Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANTONIO SAGGIO - Presidente -
Dott. VINCENZO PROTO - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. MARIO ADAMO - rel. Consigliere -
Dott. GIUSEPPE SALMÈ - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
METANOPOLI IMMOBILIARE P.A. GIÀ INDENI SPA, e ATTIVITÀ MERIDIONALI SRL IN LIQUIDAZIONE GIÀ INDENI SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA VIA POLONIA 7, presso l'avvocato CLAUDIO PETRUCCI, che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato CARLO SALVATORI, giusta procura speciale per Notaio Cesato Giampaolo di Milano Rep. 23542 dell'11.1.2000 per la prima e giusta procura in calce al ricorso per la seconda;

- ricorrenti -

contro
GIEMMER SRL IN LIQUIDAZIONE;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n^. 03940/00 proposto da:
GIEMMER SRL IN LIQUIDAZIONE, GIÀ MIM GERES SRL, in persona del liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA PACUVIO 34, presso l'avvocato GUIDO ROMANELLI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIOVANNI JR DEMARIA, giusta procura in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
METANOPOLI IMMOBILIARE P.A. GIAI INDENI SPA, e ATTIVITÀ MERIDIONALI SRL IN LIQUIDAZIONE GIÀ INDENI SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliate in ROMA VIA POLONIA 7, presso l'avvocato CLAUDIO PETRUCCI, che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato CARLO SALVATORI, giusta procura speciale per Notaio Cesato Giampaolo di Milano Rep. 23542 dell'11.1.2000 per la prima e giusta procura in calce al ricorso per la seconda;

- controricorrente al ricorso incidentale -
avverso la sentenza n. 648/99 della Corte d'Appello di MILANO, depositata il 23/03/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/03/2002 dal Consigliere Dott. Mario ADAMO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato PETRUCCI, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso principale e il rigetto del ricorso incidentale;

udito per il resistente, l'Avvocato ROMANELLI, che ha chiesto il rigetto del ricorso principale e l'accoglimento del ricorso incidentale;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio MARTONE che ha concluso per l'accoglimento del primo motivo del ricorso principale;
rigetto degli altri motivi del ricorso principale e rigetto del ricorso incidentale;
manifesta infondatezza questioni di costituzionalità.
Svolgimento del processo
Nel febbraio 1987 la ND s.p.a. conveniva avanti al Tribunale di Roma la MIM-GeRes s.p.a., la Athena s.p.a. ed i sigg. Domenico ed Ennio Fazioli per sentir accertare la giusta causa di revoca del mandato conferito agli AA nominati per definire una controversia insorta fra le parti.
Con successiva citazione del maggio 1987 la stessa ND s.p.a. conveniva sempre avanti al Tribunale di Roma le stesse parti per sentir dichiarare la risoluzione del contratto di mandato, stipulato per l'espletamento di arbitrato irrituale, a causa di inadempimento degli AA.
Nelle more dei giudizi pendenti avanti al Tribunale di Roma gli AA. depositavano in data 20.6.1987 il lodo, con il quale la s.p.a. ND veniva condannata a pagare in favore della MIM-GeRes s.p.a. la somma di L. 5.494.769.387, mentre quest'ultima società veniva a sua volta condannata a pagare alla ND s.p.a. la somma di L. 271.000.000.
Per il pagamento della somma dovutale la s.p.a. MIM-GeRes conveniva avanti al Tribunale di Milano la s.p.a. ND e, pendente questa causa, nel luglio 1987 chiedeva ed otteneva dal Presidente del Tribunale di Milano decreto ingiuntivo per il medesimo credito azionato con giudizio ordinario.
Dopo la sospensione dei termini feriali la MIM-GeRes s.p.a. notificava alla s.p.a. ND il decreto ingiuntivo che veniva opposto dalla società ingiunta.
I due giudizi venivano riuniti ed entrambe le parti proponevano domanda riconvenzionale con la quale spiegavano impugnazione avverso il lodo irrituale, chiedendo che fosse dichiarato nullo o che fosse annullato.
Con sentenza depositata nel giugno 1989 il Tribunale di Roma dichiarava la legittimità della revoca del mandato agli AA. e rigettava la domanda di risoluzione per inadempimento del contratto di mandato per l'espletamento del giudizio arbitrale irrituale. La sentenza del Tribunale di Roma veniva confermata dalla Corte di appello omonima con sentenza che veniva però cassata, nel 1995, dalla Corte Suprema di Cassazione, con rinvio alla stessa Corte di appello.
Nelle more il Tribunale di Milano, con sentenza non definitiva del giugno 1991, rigettava le domande proposte dalla s.p.a. ND relative alla continenza delle cause avanti a se pendenti nelle cause pendenti avanti al Tribunale di Roma, all'improponibilità della domanda in sede monitoria, nella pendenza di giudizio ordinario, all'inefficacia del decreto ingiuntivo ed alla revoca dello stesso o della sua provvisoria esecuzione;
con separata ordinanza il Tribunale disponeva la sospensione necessaria del giudizio relativo alla validità del lodo, in attesa della definizione del giudizio pendente avanti al Tribunale di Roma ed avente ad oggetto la legittimità della revoca del mandato e della risoluzione per inadempimento del contratto di mandato.
La sentenza non definitiva del Tribunale di Milano veniva quindi appellata dalla Metanopoli Immobiliare s.p.a. (già ND s.p.a.) nonché dall'intervenuta Nuova ND s.p.a., con censure attinenti alla carenza di giurisdizione o di competenza del Presidente del Tribunale di Milano, alla tardività della notifica del decreto ingiuntivo, all'inadeguatezza della prestata cauzione, censure tutte finalizzate ad ottenere la revoca del decreto opposto o quanto meno della sua provvisoria esecutività.
Le appellanti quale effetto del proposto appello chiedevano la condanna della MIM-GeRes s.p.a. a restituire quanto nel frattempo incassato.
La MIM-GeRes s.p.a. resisteva all'appello chiedendone la reiezione.
Con sentenza pronunziata nel 1996 la Corte di appello di Milano dichiarava la continenza delle cause pendenti avanti ai giudici milanesi nelle cause pendenti avanti ai giudici romani, annullava l'opposto decreto ingiuntivo in quanto pronunziato da giudice incompetente, disponendo la riassunzione dei giudizi, avanti a se pendenti, dinanzi alla Corte di appello di Roma, giudice di rinvio dopo la pronunzia della Corte Suprema di Cassazione. Contro la sentenza della Corte di appello la GIEMMER s.r.l. (già MIM-GeRes s.p.a. e poi s.r.l.) proponeva regolamento necessario di competenza, nonché impugnazione per revocazione, in conseguenza di un lamentato errore di fatto nel quale sarebbe incorsa la Corte territoriale, nell'individuare le diverse pendenze. Con sentenza in data 19.6.1997 la Corte Suprema di Cassazione nel risolvere il regolamento di competenza dichiarava la competenza della Corte di appello di Milano avanti alla quale la causa doveva quindi essere riassunta.
Il giudizio veniva pertanto riassunto avanti alla Corte di appello di Milano dalla Metanopoli Immobiliare s.p.a. e dalla Attività Meridionali s.r.l. (già Nuova ND s.p.a.) le quali dato per acquisito, in quanto coperto da giudicato, l'annullamento del decreto ingiuntivo pronunziato dal Presidente del Tribunale di Milano chiedevano che fosse esaminata la questione relativa all'impugnazione del lodo arbitrale proposta sotto diversi profili e che fossero definite le spese processuali, previa sospensione del relativo giudizio in attesa della definizione del giudizio pendente avanti ai giudici romani.
In via subordinata, qualora non si ritenesse che le questioni attinenti alla validità dell'opposto decreto ingiuntivo, fossero coperte dal giudicato, eccepivano:
a) l'inefficacia del decreto ingiuntivo in quanto notificato oltre il termine di cui all'art. 644 c.p.c., non influendo su tale termine la sospensione feriale;

b) l'incostituzionalità per contrasto con l'art. 24 della Costituzione di un termine così lungo, in assenza di contraddittorio;

c) l'incompetenza del Presidente del Tribunale di Milano ad emettere l'opposto decreto pendendo già analogo giudizio avanti al Tribunale;

d) l'illegittimità della disposta provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, benché la cauzione versata fosse inferiore al dovuto.
Riguardo alla richiesta di restituzione delle somme pagate in favore della MIM-GeRes s.r.l. le appellanti in riassunzione dichiaravano di rinunziare alla domanda stessa, avendola riproposta in separato giudizio.
Si costituiva in giudizio la Giemmer s.r.l., già MIM-GeRes s.p.a. che dichiarava di non accettare il contraddittorio sulle domande nuove e procedeva alla contestazione delle posizioni avversarie in tema di validità ed efficacia del decreto ingiuntivo. All'udienza di discussione della causa il procuratore della Giemmer s.r.l. chiedeva la riunione del presente giudizio alla causa avente ad oggetto la richiesta di revocazione della sentenza pronunziata dalla Corte di appello di Milano nel 1996. Con sentenza in data 23.3.1999 la Corte di appello di Milano non disponeva la richiesta riunione, respingeva l'appello proposto avverso la sentenza del Tribunale in data 22.11.1990 e condannava le società riassumenti al pagamento delle spese di giudizio. Per la cassazione della sentenza della Corte di appello propongono ricorso, fondato su cinque motivi la Attività Meridionali s.r.l. in liquidazione e la Immobiliare Metanopoli s.p.a. Resiste con controricorso la Giemmer s.r.l. in liquidazione che propone altresì ricorso incidentale fondato su unico motivo, al quale resistono con controricorso le ricorrenti principali. Entrambe le parti hanno presentato memoria.
Motivi della decisione
Con il primo complesso motivo di cassazione le società ricorrenti lamentano violazione e falsa applicazione degli artt. 2907, 2909 c.c. e 324 c.p.c. nonché dei principi in tema di formazione ed interpretazione del giudicato;
Violazione e falsa applicazione degli artt 39, 42, 43, 49, 50 c.p.c., in relazione agli artt. 633, 637, 641, 645 c.p.c., e dei principi che ostano al dispiegarsi della potestà monitoria del presidente di un tribunale nella pendenza di un giudizio contenente, in altro foro ovvero di giudizio identico nel medesimo foro;
motivazione omessa perplessa ed insufficiente.
Rilevano che la sentenza pronunziata dalla Corte di appello di Milano in data 9.7.1996 è stata oggetto di ricorso per cassazione solo in relazione alla statuizione relativa alla continenza e in relazione a questa censura il ricorso è stato accolto dalla Corte di cassazione.
Di conseguenza tutte le questioni preliminari attinenti alla validità del decreto ingiuntivo opposto sono coperte dal giudicato, posto che l'ambito decisionale attribuito alla Corte di appello di Milano a seguito del rinvio operato dalla Corte di cassazione era solo quello determinato dalla stessa Corte di appello di Milano con la sentenza n. 2106 del 9.7.1996 con la quale aveva rimesso la causa sottoposta al suo giudizio alla cognizione della Corte di appello di Roma.
Oggetto del giudizio riservato alla Corte di appello di Milano, in sede di rinvio, era quindi esclusivamente quello relativo al regolamento delle spese e alla domanda d'impugnazione del lodo arbitrale, sospesa a causa della pregiudizialità riconosciuta alle cause pendenti avanti alla Corte di appello di Roma.
Il motivo è infondato e va pertanto respinto.
Al riguardo si osserva che il ricorrente con il complesso ed involuto motivo di ricorso eccepisce sostanzialmente il giudicato in ordine alla pronunzia di annullamento dell'opposto decreto ingiuntivo, non essendo stata la pronunzia di annullamento, contenuta nella sentenza n. 2106 del 9.7.1996 della Corte di appello di Milano, oggetto di specifico ricorso per cassazione.
Al riguardo si osserva, in punto di fatto, che dalla motivazione e dal dispositivo della sentenza n. 2106/1996 della Corte di appello di Milano, che si può esaminare con cognizione piena essendo stato eccepito il giudicato interno, risulta che l'annullamento (rectius la dichiarazione di nullità) dell'opposto decreto è stata pronunziata esclusivamente per ragioni di competenza, senza alcuna valutazione del merito del provvedimento impugnato.
Ne consegue che la pronunzia della Corte territoriale lungi dal costituire una pronunzia sul merito integrava anch'essa una statuizione sulla competenza (Cass. civ. sez. 3^ 22.7.1991 n 8157), rettamente impugnata con il regolamento di competenza, del resto ritenuto ammissibile dalla Corte Suprema di Cassazione con la sentenza 26.11.1997 n. 11867. Pertanto essendo la pronunzia di nullità dell'opposto decreto ingiuntivo "non solo conseguente ma altresì necessaria rispetto alla declaratoria di incompetenza" (Cass. civ. sez. 1^ 18.8.1997 n. 7661), ne deriva che non può ritenersi si sia formato il giudicato sulla declaratoria di nullità, in quanto non gravata con ricorso ordinario per cassazione posto che, costituendo tale statuizione, resa per errata presunzione di incompetenza del Presidente del Tribunale di Milano, sostanziale pronunzia sulla competenza, ha necessariamente formato implicito oggetto della statuizione della Corte di cassazione, in sede di regolamento di competenza, in conseguenza della quale il giudizio è stato riassunto avanti alla Corte di appello di Milano e definito con la sentenza ora in esame. La declaratoria di nullità dell'opposto decreto ingiuntivo è rimasta quindi necessariamente travolta dalla pronunzia sulla competenza, posto che la sola pronunzia sulla competenza aveva determinato la declaratoria di nullità del decreto ingiuntivo stesso.
Il primo motivo va pertanto disatteso.
Con il secondo motivo le ricorrenti deducono violazione e falsa applicazione dell'art. 644 c.p.c. in relazione all'art. 643 u.c. stesso codice e dell'art. 1 L. n. 742/1969 nonché insufficiente e perplessa motivazione su un punto decisivo della controversia. Assumono che il termine di gg. 40 previsto per la tempestiva notifica del decreto ingiuntivo non può essere considerato termine processuale in senso proprio in quanto anteriore alla pendenza del giudizio.
In tale quadro non possono avere rilevanza le eccezioni previste in modo tassativo dall'art. 3 l. 742/1969 mentre la Corte territoriale non ha considerato che l'art. 643 u.c. c.p.c. fa decorrere la pendenza della lite dalla notifica del decreto e che il termine in questione pur avendo rilevanza processuale non è processuale nel senso tecnico su illustrato.
Il motivo è infondato e va pertanto respinto.
Invero va rilevato che il procedimento monitorio è un procedimento a contraddittorio differito ed eventuale. Da ciò consegue che la disposizione contenuta nell'art. 643 u.c. c.p.c., in base alla quale la lite pende dalla notifica del decreto ingiuntivo, va intesa non nel senso che gli atti compiuti prima della notifica del decreto non abbiano alcuna rilevanza processuale ma solo nel senso che il contraddittorio, ai fini sostanziali e processuali, si costituisce appunto con la notifica del decreto. (Cass. civ. sez. 11 27.7.1999 n. 8118) Pertanto dovendosi escludere che il deposito del ricorso finalizzato ad ottenere la concessione del decreto ingiuntivo sia atto privo di rilevanza processuale, infondata deve ritenersi la tesi prospettata dalle ricorrenti finalizzata a qualificare il termine per la notifica del decreto ingiuntivo come termine processuale improprio, posto che al contrario, radicatosi il contraddittorio a seguito della notifica del decreto ingiuntivo, al fine di determinare il contenuto della domanda attrice si deve necessariamente fare riferimento al ricorso per la concessione dell'opposto decreto ingiuntivo. (Cass. civ. sez. 3^, 2.9.1998 n. 9717) circostanza questa sufficiente a rendere qualificabile come termine processuale il termine in esame, come del resto già ritenuto dalla giurisprudenza della Corte di cassazione. (Cass. civ. sez. 1^ 4.6.1997 n. 4987;
Cass. civ.

7.9.1988 n. 5063; Cass. civ. 30.5.1978 n. 2745) Consegue che il motivo va disatteso, irrilevante dovendosi ritenere la censura relativa all'insufficiente motivazione, posto che la motivazione dell'impugnata sentenza va integrata con le argomentazioni che precedono, essendo il dispositivo conforme a diritto.
Con il terzo motivo le ricorrente censurano l'impugnata sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 633, 640 641, 642, e 643 c.p.c. in relazione agli artt. 39, 40, 273 e 274 stesso codice nonché per omessa insufficiente e perplessa motivazione su un punto rilevante della controversia.
Osservano che erroneamente la Corte di merito ha respinto l'eccezione sollevata in ordine all'improponibilità del ricorso monitorio in corso di giudizio ordinario finalizzato ad ottenere una pronunzia di condanna avente il medesimo contenuto del decreto ingiuntivo.
Infatti la pendenza del giudizio ordinario preclude alla parte la facoltà di richiedere il decreto ingiuntivo e priva il presidente del tribunale del potere di rilasciare il decreto ingiuntivo stesso. La Corte territoriale ha ritenuto di ovviare all'indicata improponibilità facendo ricorso all'istituto della riunione dei procedimenti, senza considerare che la disposta riunione non ha sanato l'irregolare situazione, precedente alla riunione. Il motivo è infondato e va pertanto respinto.
Invero il vigente codice di procedura civile non contiene alcuna norma che preveda e sancisca l'improponibilità del procedimento monitorio in pendenza di giudizio avente ad oggetto domanda di condanna, per il medesimo titolo posto a fondamento del ricorso per il rilascio di decreto ingiuntivo.
In tale ipotesi soccorre infatti il combinato disposto degli artt. 273 e 274 c.p.c. che prevede la riunione dei procedimenti, riunione assolutamente possibile posto che la richiesta del decreto ingiuntivo in pendenza di giudizio ordinario non comporta ne' litispendenza se chiesto, come nella specie, allo stesso giudice ne' incompetenza del giudice adito. (Cass. civ. sez. 1^ 22.12.1999 n. 12707; Cass. civ. sez. 1^ 5.3.1999 n. 1876) Il terzo motivo va quindi respinto.
Con il quarto motivo le ricorrenti impugnano la sentenza di merito per violazione e falsa applicazione degli artt. 642, 119 e 478 c.p.c., degli artt. 85 e 155 disp. att. nonché dell'art. 54 reg.
Contabilità dello Stato;
Violazione e falsa applicazione dell'art. 156 c.p.c. e dei principi che regolano il controllo del collegio sui provvedimenti resi dall'istruttore a mente degli artt. 648 e 649 c.p.c.; violazione e falsa applicazione degli artt. 112, 115 e 191 c.p.c. nonché per omessa e insufficiente motivazione su un punto rilevante della controversia.
Rilevano che qualora la cauzione sia costituita da titoli il suo valore va determinato in base alle quotazioni di borsa relative al giorno della sua costituzione, così come stabilito dall'art. 24 del R.D. 25.5.1924 n. 827.
Nel caso in esame il valore dei titoli, all'atto della costituzione della cauzione, ammontava a L. 431.310.000 per cui era insufficiente a giustificare la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo.
Tale insufficiente conferimento avrebbe potuto essere integrato solo a seguito di provvedimento del Presidente del Tribunale e non del G.I. posto che l'art. 648 c.p.c. non concede a quest'ultimo analoga potestà, mentre l'art. 649 c.p.c. non gli consente per confermare la provvisoria esecuzione concessa in sede presidenziale di ordinare l'integrazione stessa.
Il decreto ingiuntivo è stato quindi illegalmente munito di clausola, per cui il G.I. avrebbe dovuto revocare la concessa esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo, e in caso di inerzia del G.I. tale provvedimento avrebbe dovuto essere adottato dal Tribunale o dalla Corte di appello, tenuto conto della proposta censura.
Il motivo è infondato e va pertanto respinto.
Va al riguardo rilevato che benché il G.I. non abbia il potere di integrare i provvedimenti pronunziati dal presidente del tribunale, essendo egli dotato solo di poteri autonomi e determinati in ordine alla concessione o alla revoca della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, tuttavia non può qualificarsi illegittimo un provvedimento avente esclusivamente il contenuto di invitare la parte a dare esecuzione al provvedimento adottato dal titolare del relativo potere, posto che la parte è sempre tenuta a dare comunque esecuzione agli adempimenti contenuti nei provvedimenti presidenziali.
Ad un diverso ordine di considerazioni si dovrebbe al contrario pervenire qualora il G.I. avesse modificato l'ammontare della cauzione perché in questo caso si avrebbe la sovrapposizione di due provvedimenti il secondo dei quali pronunziato da soggetto non titolare del relativo potere, ipotesi questa non ricorrente nella specie posto che l'ammontare è rimasto pari a L. 1000 milioni. Rettamente pertanto la Corte di appello ha respinto la censura proposta sul punto.
Il quarto motivo va quindi respinto.
Con il quinto motivo le ricorrenti eccepiscono la illegittimità costituzionale per contrasto con l'art. 24 della Costituzione dell'art. 644 c.p.c. se interpretato nel senso dell'applicabilità della sospensione dei termini, durante il periodo feriale, al termine previsto per la notifica del decreto ingiuntivo, nonché del sistema che consente l'emissione del decreto ingiuntivo in pendenza di giudizio ordinario.
Rilevano infatti le ricorrenti in relazione alla prima eccezione che poiché non è consentito all'ingiunto di proporre opposizione al decreto ingiuntivo prima che lo stesso gli sia notificato si verifica già nelle condizioni ordinarie una grave menomazione della situazione del debitore, ancor più aggravata dalla proroga del termine per la notifica a seguito della sospensione dei termini per il periodo feriale.
In relazione quindi alla seconda eccezione osservano poi che la duplicazione dei provvedimenti comporta per l'ingiunto una duplicazione delle spese e dei relativi oneri e la violazione del diritto di difesa si pone nel senso che non si può essere obbligati dopo avere posto in essere una linea di difesa ad attivarne una seconda solo perché così ha ritenuto il preteso creditore. Entrambe le eccezioni sono infondate e vanno pertanto respinte. Riguardo alla prima eccezione si osserva che nessun danno può subire il debitore prima della notifica del decreto ingiuntivo, se si eccettua il danno derivante dalla possibile iscrizione di ipoteca in base a decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo. Da ciò consegue all'evidenza l'irrilevanza della proposta eccezione di illegittimità posto che non essendo stata iscritta nella specie ipoteca giudiziaria nessun danno concreto hanno subito le ricorrenti dal lamentato ritardo nella notificazione del decreto ingiuntivo in questione.
Va peraltro rilevato, per completezza di esposizione, che la interruzione dei termini durante il periodo feriale corrisponde ad un principio di carattere generale, valido per tutti i termini processuali ed applicabile ad entrambe le parti, posto che alla proroga del termine per la notifica del decreto corrisponde la proroga del termine per proporre opposizione avverso il decreto notificato.
Si tratta quindi di una scelta del legislatore che si inserisce nel generale principio finalizzato a consentire, anche nell'ambito dell'attività giudiziaria, una pausa per tutti gli operatori del settore giustizia, che, in quanto rientrante in un principio generale non si pone in contrasto con l'art. 24 della Costituzione, rientrando comunque nella discrezionalità del legislatore individuare quali siano i motivi di urgenza che ostino all'interruzione dei termini feriali, sempre che, come nella specie, la scelta non sia viziata da palese irrazionalità.
La prima eccezione va quindi assolutamente disattesa, in quanto irrilevante e manifestamente infondata.
Parimenti infondata è poi la seconda eccezione in relazione alla quale si rileva che le argomentazioni addotte dal ricorrente sono argomentazioni di mero fatto che potrebbero agevolmente ripetersi ogni qual volta la domanda attrice venga respinta, posto che anche in tali casi il debitore è costretto a difendersi ingiustamente in giudizio.
Nel caso in esame peraltro l'ordinamento appronta per il debitore convenuto due difese consistenti la prima nella istanza di riunione dei procedimenti e la seconda nella liquidazione delle spese una sola volta per gli atti compiuti a decorrere dalla riunione dei procedimenti, sicché a decorrere dalla riunione dei procedimenti, che può essere chiesta già con l'opposizione proposta avverso il decreto ingiuntivo, viene meno ogni problema in ordine alle spese ed alla scelta e duplicazione della linea difensiva.
Il ricorso principale va pertanto interamente respinto. Con il ricorso incidentale la Giemmer s.r.l. lamenta omessa, errata e contraddittoria pronunzia sulla "domanda rinunziata" di condanna alla restituzione della somma pagata da ND s.p.a., dante causa delle attuali ricorrenti principali, in seguito alla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo pronunziato dal Presidente del Tribunale di Milano, nonché violazione degli artt. 112, 306, 336, 346 c.p.c., in relazione all'art. 360 nn. 3 e 5 c.p.c.
Rileva che la Corte di appello di Milano, nella stringata motivazione posta a fondamento della questione attinente alla rinunzia della domanda in questione non ha tenuto conto che:
1) non può essere validamente rinunziata una domanda giudiziale che sia stata già implicitamente respinta;

2) non può essere riproposta in diversa sede una domanda giudiziale implicitamente respinta con sentenza definitiva, in quanto non impugnata sul punto.
Nel caso in esame il rigetto implicito della domanda di restituzione è fuori discussione posto che la sentenza che accoglie l'opposizione proposta avverso un decreto ingiuntivo non è produttiva di effetto in ordine alla provvisoria esecuzione del decreto stesso fino a che non sia passata in giudicato. 3) nella specie la rinunzia alla domanda giudiziale non è stata accettata e quindi va considerata alla stregua di una rinunzia all'azione ed al diritto sottostante sicché dopo la rinunzia non può più essere riproposta.
4) è inammissibile la rinunzia alla restituzione delle somme pagate proposta avanti alla Corte di appello posto che la domanda di restituzione è stata avanzata avanti al Tribunale nella causa di opposizione a decreto ingiuntivo, causa tutt'ora sospesa a seguito di ordinanza collegiale.
Il ricorso incidentale, testè riassunto, si sostanzia in tre distinte censure tutte infondate e va pertanto respinto. In relazione alla prima censura si osserva che dagli atti che si possono esaminare con cognizione piena, essendo invocato nella specie un error in procedendo, risulta che con l'opposizione proposta avverso il decreto ingiuntivo la soc. ND s.p.a. ha chiesto al Tribunale di Milano la restituzione delle somme che aveva pagato in favore della MIM-GeRes, in esecuzione dell'opposto decreto munito di clausola di provvisoria esecuzione;
che il Tribunale ha respinto l'opposizione proposta avverso il decreto ingiuntivo senza peraltro provvedere sulla domanda di restituzione delle somme, in quanto implicitamente assorbita nella pronunzia di rigetto della domanda di annullamento o nullità del decreto opposto;
che avverso tale sentenza è stato proposto appello dagli aventi causa della ND s.p.a. che espressamente chiedevano la restituzione delle somme a loro giudizio indebitamente pagate;
che la Corte di appello di Milano ha pronunziato sentenza di annullamento dell'opposto decreto ingiuntivo sul presupposto dell'incompetenza del Presidente del Tribunale di Milano ad emetterlo, senza nulla pronunziare in ordine alla richiesta di restituzione;
. che l'omessa pronunzia non è stato gravata di ricorso per cassazione da parte delle società attuali ricorrenti, aventi causa dalla ND s.p.a., avendo le stesse preferito riproporre la domanda avanti al Tribunale di Roma. Dalle esposte circostanze in fatto discende in diritto che la rinunzia proposta dalla s.r.l. Immobiliare Metanopoli e dalla s.r.l. Attività Meridionali non è stata proposta in relazione ad una domanda ormai respinta con sentenza definitiva, considerato che non si può ritenere implicitamente respinta dalla Corte di appello la domanda di restituzione delle somme dato che la Corte si è limitata a non prendere in considerazione la domanda stessa. Comunque la pronunzia implicita, se esistente, dovrebbe essere individuata nell'esatto opposto rispetto alla prospettazione della ricorrente incidentale, considerato che alla caducazione, per motivi di rito, dell'opposto decreto ingiuntivo poteva conseguire solo il venir meno del titolo che giustificava il pagamento delle somme percepite dalla GIEMMER s.r.l. e da questa trattenute indebitamente e non la sopravvivenza necessaria della provvisoria esecutività del titolo stesso. (Cass. civ. sez. 3^, 28.5.1999 n. 5192) La prima censura va quindi respinta avendo rettamente le ricorrenti principali fatto uso della facoltà discrezionale di rinunziare alla domanda proposta per riproporla in separato giudizio. (Cass. civ. sez. 2^, 22.3.1995 n. 3260);
Parimenti infondate è poi la seconda censura dell'appello incidentale posto che l'omessa impugnazione del difetto di pronunzia, con riproposizione della domanda di restituzione in altro giudizio costituisce espressione della facoltà della parte di modificare la domanda precedentemente proposta e si distingue sia dalla rinunzia agli atti del giudizio che va espressa nella forma dell'art. 306 c.p.c. e richiede l'accettazione della controparte sia dalla disposizione negoziale del diritto in contesa. (Cass. civ. sez. 3^, 9.10.1998 n 10029; Cass. civ. sez. L.

7.3.1998 n. 2572) Pertanto non costituendo la rinunzia espressa nell'atto di riassunzione una disposizione negoziale del diritto controverso, ne' tanto meno una rinunzia agli atti del giudizio, non doveva essere accettata dalla controparte.
Anche la seconda censura va quindi respinta.
Infine in ordine alla terza censura si osserva che la domanda di restituzione delle somme pagate alla MIM-GeRes è collegata all'opposizione proposta avverso il decreto ingiuntivo e non all'impugnazione del lodo arbitrale sicché non può ritenersi sospesa, a seguito della relativa ordinanza pronunziata dal Tribunale di Milano.
Il ricorso incidentale va quindi interamente respinto. Attesa la reciproca soccombenza delle parti le spese di giudizio possono essere interamente compensate fra le stesse.

P.Q.M.

riuniti i ricorsi li respinge, spese compensate.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Sezione Prima Civile, il 25 marzo 2002. Depositato in Cancelleria il 11 giugno 2002