Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI FR - Presidente -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ZI RA, ZI RI, elettivamente domiciliati in ROMA VIALE MAZZINI 55, presso lo studio dell'avvocato CAMILLO GRILLO, che li difende, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
CONSIGLIERE RL, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELLA GIULIANA 73, presso lo studio dell'avvocato NICOLA NANNI, che la difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 1953/00 del Tribunale di GENOVA, depositata il 24/05/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 14/05/04 dal Consigliere Dott. Umberto GOLDONI;

udito l'Avvocato BRASCHI Francesco con delega dell'Avvocato GRILLO Camillo, difensore del ricorrente che ha chiesto accoglimento;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CARESTIA Antonietta che ha concluso per accoglimento del primo motivo;
rigetto nel resto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il pretore di Genova, adito in via di urgenza da RL Consigliere, con provvedimento del 15.5.1993, ordinava a FR LE di non interrompere il flusso idrico all'abitazione della ricorrente;
di lasciare sul suo motofurgone Ape cassette di pesce o che ne avessero contenuto;
di impedire ai suoi gatti di circolare negli spazi condominiali. Nella successiva fase di merito, la Consigliere reiterava le sue richieste, aggiungendovi la richiesta di passaggio per accedere al serbatoio dell'acqua, la cessazione oltre che dei cattivi odori, anche del fumo proveniente dal motore dell'Ape lasciato acceso, nonché la condanna al risarcimento dei danni il convenuto, costituitosi, chiedeva a sua volta la cessazione di molestie intuitegli dalla controparte e la reiezione delle domande proposte ex adverso;
interveniva in causa BR LE, figlia di FR e proprietaria dell'immobile, che si allineava alle richieste patente. Con sentenza in data 24.11995, l'adito Pretore accoglieva le domande attorce, ivi compresa quella relativa alla rimozione di un cartello, che costituiva espressione di turbativa dell'altrui possesso;
respingeva, perché non provata, la domanda di risarcimento danni. Respingeva le domande riconvenzionali dei LE perché non provate.
Avverso tale decisione proponevano appello i LE, cui resisteva la Consigliere, con sentenza 21.3/24.5.2000, il tribunale di Genova rigettava il gravame, condannando gli appellati alle spese. Osservava quel Collegio, per quanto qui ancora interessa, ferma la consultazione che quanto al passaggio nel giardino dei LE per appoggiarvi una scala onde accedere per il tramite del ballatoio antistante l'appartamento al lastrico condominiale,si trattava di possesso di tale servitù e non del diritto relativo, che le deposizioni testimoniali raccolte, alcune delle quali facenti riferimento al fatto che lo stesso proprietario originario aveva messo a disposizione dei singoli condomini la scala di legno occorrente per arrivare al lastrico, dimostravano l'esistenza di tale passaggio, mentre la pur riferita necessità di chiedere il permesso per accedervi non valeva ad escludere l'animus possidendi, ma era derivata dal fatto che il ballatoio ove si poggiava la scala era all'interno del giardino dei LE, recintato e chiuso da un cancello.
Quanto alla lamentata chiusura dell'acqua, all'immissione di cattivi odori e di fumo derivanti dall'Ape del Galeazza, e alla circolazione dei gatti dello stesso negli spazi condominiali con i relativi inconvenienti, il tribunale genovese, sulla base delle prove raccolte, ha ritenuto che tali doglianze fossero fondate. Relativamente alla richiesta di rimozione del cartello, la stessa, pur avanzata solo in sede di precisazione delle conclusioni, doveva ritenersi ammissibile, stante che sulla stessa era stato accettato il contraddittorio, mentre dovevano essere confermate le considerazioni e la decisione del primo giudice sul punto.
Per la cassazione di tale sentenza hanno proposto ricorso, basato su cinque motivi, FR e BR LE;
resiste con controricorso, illustrato con memoria, RL Consigliere.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo si lamenta violazione e falsa applicazione degli arti 1027 e ss. e 1170 oc. in ordine alla ritenuta sussistenza del possesso di una servitù di passaggio sul fondo dei LE, onde accedere al lastrico solare. Si sostiene al riguardo che alla fattispecie risulterebbe applicabile piuttosto l'art. 843 cc. che concreta una obbligazione propter rem e non una servitù con la conseguenza della inesistenza di tutela possessoria. La situazione dei luoghi risulta chiaramente descritta dalla sentenza impugnata e non risulta sostanzialmente contestala: il lastrico in questione non vanta accessi diretti e le sole possibilità di accesso sono costituite da scale di legno che necessitano di altezza assai diversa a seconda che vengano appoggiate sul ballatoio dei Galeazza o a pianterreno;
ovviamente, essendo il ballatoio dei ricorrenti posto in condizione più elevatala scala occorrente è più corta e salirvi comporta un rischio assai minore. Ciò posto, non risulta affatto che il lastrico sia utilizzato in modo continuativo o per scopi diversi da quello della manutenzione dei servizi comuni ivi allocati, mentre è pacifico che il ballatoio dei LE si trova all'interno di un giardino chiuso, la cui apertura deve essere richiesta di volta in volta ai proprietari.
Ma se questa è la reale situazione dei luoghi (conta assai poco l'opinione della teste Pennetta circa la sua posizione giuridica soggettiva al riguardo), appare di scarso rilievo che altri testi si siano serviti di quella scala per accedere al lastrico, in quanto l'elemento caratterizzante la servitù di passo, che, anche per le peculiari connotazioni che assumerebbe nel caso di specie, si configura con qualche difficoltà, è quello di esser al servizio di altro fondo, che sarebbe appunto il lastrico condominiale, peraltro raggiunto solo per manutenzioni o riparazioni.
Ne consegue che appare esatto il riferimento all'art. 843 cc., stante che gli accessi, come descritti dai testi escussi, erano finalizzati esclusivamente al compimento di lavori di riparazione o di manutenzione, cosa questa che comporta che non possa parlarsi di una servitù a carico di una proprietà esclusiva, ma di una obbligazione propter rem che si risolve in una limitazione legale del diritto del proprietario del fondo per una utilità occasionale e transeunte del vicino (v. Cass. 27.2.1995, n. 2274). Non può pertanto nella specie parlarsi di servitù di passo, neppure sotto il profilo del mero possesso, cosa questa che elide qualsiasi possibilità di tutela possessoria quale invocata;
è appena il caso di rilevare che se è vero che soltanto in questa sede i ricorrenti hanno prospettato l'applicabilità dell'art. 843 cc., tanto, trattandosi di una tesi in diritto non bisognevole di ulteriori accertamenti in fatto, è consentito.
Il primo motivo deve pertanto essere accolto e l'impugnata sentenza cassata sul punto senza rinvio.
Il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso, tutti intestati a contraddittorietà o insufficienza della motivazione relativamente alle interruzioni del flusso idrico, alle immissioni nocive ed alle molestie causate dai gatti, investono palesemente situazioni di fatto su cui la sentenza impugnata ha fornito sufficiente motivazione, argomentando in modo tale da consentire la ricostruzione dell'iter logico attraverso cui si è pervenuti alle decisioni adottate al riguardo.
Al giudice del merito spetta in via esclusiva il compito di individuare le fonti del proprio convincimento, di assumere e valutare le prove, di controllarne l'attendibilità e la concludenza e di scegliere tra le complessive risultanze del processo, quelle ritenute più idonee a dimostrare la veridicità dei fatti ad esse sottesi dando così liberamente prevalenza all'uno o all'altro dei mezzi di prova acquisiti (cons. Cass. SS. UU. 27.12.1997, n 13045). Il tribunale di Genova non ha omesso di indicare gli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento, e il fatto che le conclusioni raggiunte non collimino con le argomentazioni della parte al riguardo non integra gli elementi del vizio lamentato (arg. ex Cass. 24.2.1995, n. 214). Il vizio de quo non ricorre infatti allorché il giudice abbia semplicemente attribuito agli elementi vagliati un valore non conforme alle attese della parte (v. Cass. 2.2.1995, n. 914); è appena il caso di aggiungere che la valutazione della congruenza e della sufficienza della motivazione adottata va valutata nel suo complesso e non esclusivamente con riferimento a singole espressioni o peculiari circostanze estrapolate dal contesto generale del materiale probatorio acquisito sui singoli punti.
Consegue che il secondo, il terzo ed il quarto motivo, tutti attinenti a profili di merito e pertanto al limite dell'inammissibilità, non possono essere accolti. Il quinto motivo, genericamente intestato anch'esso ad omessa motivazione circa la presenza del cartello, in realtà nel suo iter argomentativo prospetta indirettamente una doglianza di carattere processuale, peraltro vista solo sotto un aspetto di contraddittorietà motivazionale rispetto ad altra statuizione. È pacifico perché incontestato, che le richieste afferenti al cartello sono state proposte solo in sede di precisazione delle conclusioni, come quelle relative alla rimozione di una autovettura del Galeazza;
è altrettanto pacifico che il giudice ha considerato tardiva la domanda relativa all'autovettura, mentre ha deciso su quella che riguardava il cartello, assumendo che su di essa si era comunque instaurato il contraddittorio.
Coerentemente con la rubrica del motivo, i ricorrenti lamentano soltanto la differente valutazione al riguardo, ma nulla adducono circa la motivazione adottata dal primo giudice e confermata dal Tribunale circa l'avvenuta accettazione del contraddittorio da parte loro relativamente al cartello.
In questa prospettazione, che è inequivoca, è evidente che la contraddizione viene ravvisata tra due effettivamente non conformi decisioni del primo giudice, peraltro in occasione dell'impugnazione della sentenza di secondo grado cui non può essere ascritta contraddizione alcuna, avendo essa esaminato il solo profilo del cartello.
Consegue che, non essendo neppure affrontata la tematica afferente alla accettazione o meno del contraddittorio sul punto, al riguardo questa Corte non deve assumere alcuna decisione;
anche tale mezzo deve essere pertanto respinto.
In definitiva, mentre il primo motivo deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata al riguardo, con rinvio alla Corte di appello di Genova, che deciderà anche sulle spese relative al presente procedimento per Cassazione;
gli alni mezzi devono essere tutti respinti.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo di ricorso e rigetta tutti gli altri;
cassa in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 14 maggio 2004.
Depositato in Cancelleria il 30 agosto 2004