Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. CAMMINO Matilde - Presidente - del 15/12/2011
Dott. PRESTIPINO Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. DAVIGO Piercamillo - Consigliere - N. 3021
Dott. DIOTALLEVI Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VERGA Giovanna - rel. Consigliere - N. 4161/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI BRESCIA;

nei confronti di:
1) ID UA N. IL 04/02/1974 C/;
avverso la sentenza/ordinanza n. 3917/2010 TRIBUNALE di BRESCIA, del 27/09/2010;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 15/12/2011 la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIOVANNA VERGA;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Montagna Alfredo che ha concluso per l'annullamento con rinvio.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con sentenza in data 27.9.2010 il Tribunale di Brescia, preso atto della modifica dell'imputazione, effettuata dal P.M. dopo che era stato aperto il dibattimento ed acquisti gli atti contenuti nel suo fascicolo su accordo delle parti ai sensi dell'art. 493 c.p.p., applicava a ID DO la pena concordata con riguardo all'imputazione così come modificata, richiamando la sentenza della Corte Costituzionale n. 265/1994. Ricorre per Cassazione il Procuratore Generale presso la Corte d'Appello di Brescia deducendo:
a. l'inammissibilità della richiesta presentata oltre il termine di cui all'art. 446 c.p.p.. Sostiene che nel caso in esame non si verte in modifica dell'imputazione ai sensi dell'art. 516 c.p.p., sottolineando che la modifica è avvenuta prima del dibattimento e non a seguito di risultanze probatorie emerse dall'istruzione dibattimentale e che non vi è stata alcuna diversità degli elementi fattuali, ma solo una modifica dell'imputazione.
b. Erronea qualificazione del reato.
Il ricorso è infondato.
Lamenta il ricorrente che la mutazione dell'imputazione, da tentata estorsione aggravata in esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone, operata dal P.M. in limine litis, non integra alcuna modifica fattuale che, a norma dell'art. 516 c.p., integrato dalla sentenza della corte costituzionale n. 265/1994, legittimi l'imputato a proporre il patteggiamento non richiesto nella sede propria dell'udienza preliminare. Evidenzia che tale modifica è intervenuta prima del dibattimento e non in seguito a risultanze probatorie emerse dall'istruzione dibattimentale e che comunque il pubblico ministero non ha rilevato alcuna diversità degli elementi fattuali, ma ha semplicemente attribuito una diversa qualificazione giuridica allo stesso fatto.
Deve preliminarmente osservarsi che la dottrina e la giurisprudenza è ormai concorde circa l'adozione di un concetto di fatto mutuato da quello elaborato nel diritto sostanziale. Fatto, agli effetti processuali, è il fatto di reato costituito dagli elementi oggettivi (condotta, nesso causale, evento) e soggettivi (dolo, colpa, preterintenzione). Individuata la nozione di fatto deve affermarsi che il suo mutamento si verifica quando emergono variazioni di note fattuali che modificano la stessa fattispecie descritta nella norma incriminatrice, in quanto risulta diverso uno degli elementi costitutivi del fatto reato, cioè l'azione o l'omissione, l'evento, il nesso causale, l'elemento soggettivo, le condizioni obiettive di punibilità. Vi è diversità anche quando, pur rimanendo ferma la fattispecie penale astratta, la sua ricostruzione registra variazioni riguardanti la tipizzazione storica dei dati di fatto, non incidenti sugli elementi costitutivi del reato, cioè il luogo il tempo del fatto lo strumento, le modalità. Deve aggiungersi che la trasformazione, sostituzione o variazione dei contenuti essenziali del fatto addebitato in imputazione rispetto a quello oggetto di nuova contestazione non deve interessare tutti gli elementi del fatto, così da provocarne una totale diversità ed integrare, di conseguenza, la fattispecie prevista dall'art. 518 fatto nuovo). Ciò detto deve osservarsi che il delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni e quello di estorsione si differenziano sotto il profilo dell'elemento soggettivo, mentre la condotta punibile nella sua oggettività è normalmente identica. È pertanto evidente che nel caso in esame il pubblico ministero ha proceduto a una modifica dell'imputazione ai sensi dell'art. 516 c.p.p., riformulando l'accusa in termini più adeguati in relazione alle risultanze processuali.
Questa Corte, pronunciatasi anche a Sezioni Unite, ha affermato che la modifica dell'imputazione di cui all'art. 516 c.p.p. e la contestazione di un reato concorrente o di una circostanza aggravante di cui all'art. 517 c.p.p. possono essere effettuate dopo l'avvenuta apertura del dibattimento e prima dell'espletamento dell'istruzione dibattimentale, e dunque anche sulla sola base degli atti già acquisiti dal pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari (Cfr. Cass. N. 21085 del 2004 Rv. 229807, N. 24537 del 2004 Rv. 229028, N. 36842 del 2004 Rv. 229729, N. 49017 del 2004 Rv. 231271, N. 10524 del 2006 Rv. 233802, N. 32797 del 2006 Rv. 235071, N. 3192 del 2009 Rv. 242672, N. 24050 del 2009 Rv. 243802 N. 44980/2009) La Corte Costituzionale ha avuto modo di pronunciarsi in più occasioni sul tema delle nuove contestazioni dibattimentali (artt. 516-522 cod. proc. pen.) in rapporto all'aspettativa dell'imputato di accedere ai riti speciali. Con la sentenza n. 593 del 1990, è stato affermato che l'interesse dell'imputato a beneficiare dei riti speciali può trovare tutela "solo in quanto la sua condotta consenta l'effettiva adozione di una sequenza procedimentale, che, evitando il dibattimento e contraendo la possibilità di appello, permette di raggiungere quell'obiettivo di rapida definizione del processo che il legislatore ha inteso perseguire con l'introduzione del giudizio abbreviato e più in generale dei riti speciali". D'altra parte, ha osservato ancora la Corte Costituzionale in successive pronunce, "rientra nelle valutazioni che lo stesso imputato deve compiere ai fini della determinazione della scelta del rito la evenienza della modificazione dell'imputazione a seguito dell'istruttoria dibattimentale, non infrequente nell'attuale sistema processuale penale il quale riserva al dibattimento la formazione della prova, mentre nella fase preliminare si raccolgono solo gli elementi sufficienti per la formulazione dell'accusa e il rinvio a giudizio" (ordinanza n. 213 del 1992); di conseguenza, "il relativo rischio rientra naturalmente nel calcolo in base al quale l'imputato si determina a chiedere o meno tale rito, onde egli non ha che da addebitare a se medesimo le conseguenze della propria scelta" (sentenza n. 316 del 1992; cfr. anche ordinanza n. 107 e sentenza n. 129 del 1993). È stato però anche affermato che, qualora non possa rinvenirsi "alcun profilo di inerzia dell'imputato e quindi di "addebitabilità" al medesimo delle conseguenze della mancata instaurazione del rito differenziato (...) sarebbe molto difficile negare che la impossibilità di ottenere i relativi benefici concreti una ingiustificata compressione del diritto di difesa" (sentenza n. 101 del 1993). Con la sentenza n. 265/1994 la Corte Costituzionale ha ritenuto che proprio nelle situazioni rappresentate dalle ordinanze di rimessione che si fondavano sulla "tardività" della contestazione, la libera determinazione dell'imputato verso i riti speciali risultava sviata da aspetti di "anomalia" caratterizzanti la condotta processuale del pubblico ministero. Tale anomalia derivava o dalla erroneità della imputazione (il fatto è diverso) o dalla sua incompletezza (manca l'imputazione relativa a un reato connesso). Veniva sottolineato che la erroneità o la incompletezza della imputazione non era nei casi in oggetto un dato emergente dall'attività dibattimentale, ma veniva apprezzata sulla base degli stessi atti di indagine (in un caso, come quello oggi in esame, rivelato dallo stesso pubblico ministero del predibattimento). Veniva quindi sottolineato come non poteva parlarsi, in simili vicende, di una libera assunzione del rischio del dibattimento da parte dell'imputato.
Deve inoltre ricordarsi che, sia pure con riferimento ad altro istituto, la Corte Costituzionale ha avuto modo di sottolineare che "le valutazioni dell'imputato circa la convenienza del rito speciale vengono a dipendere anzitutto dalla concreta impostazione data al processo dal pubblico ministero", ditalché, quando, in presenza di una evenienza patologica del procedimento, quale è quella derivante dall'errore sulla individuazione del fatto e del titolo del reato in cui è incorso il pubblico ministero, l'imputazione subisce una variazione sostanziale, risulta lesivo del diritto di difesa precludere all'imputato l'accesso ai riti speciali (sentenza n. 76 del 1993; cfr. anche sentenza n. 214 del 1993). In particolare veniva sottolineato come la richiesta di applicazione di una pena da parte dell'imputato esprimeva una modalità di esercizio del diritto di difesa, che si estrinsecava nella possibilità offerta a tale soggetto di acquisire, con libera scelta, un trattamento sanzionatorio predefinito (cfr. sentenze nn. 313 del 1990 e 101 del 1993; ordinanza n. 116 del 1992), e quindi era di tutta evidenza come in questo rito la valutazione dell'imputato fosse indissolubilmente legata, ancor più che nel giudizio abbreviato, alla natura dell'addebito, trattandosi non solo di avviare una procedura che permetteva di definire il merito del processo al di fuori e prima del dibattimento, ma di determinare lo stesso contenuto della decisione, il che non poteva avvenire se non in riferimento a una ben individuata fattispecie penale.
Il Tribunale con la sentenza impugnata si è attenuto ai principi indicati ritenendo ammissibile la concordata richiesta di applicazione pena avanzata a seguito di modifica dell'imputazione. Anche il secondo motivo è infondato.
Va premesso che questa Corte di legittimità ha statuito che con il ricorso per cassazione avverso la sentenza di patteggiamento può essere denunciata l'erronea qualificazione giuridica del fatto, così come prospettata nell'accordo delle parti e recepita dal giudice, in quanto la qualificazione giuridica del fatto è materia sottratta alla disponibilità di parte e l'errore su di essa costituisce errore di diritto rilevante ai sensi dell'art. 606 c.p.p., lett. b) (Cass. S.U., 5/2000, Neri). Si è però precisato che la possibilità di ricorrere per cassazione, deducendo l'erronea qualificazione del fatto, deve essere limitata ai casi di errore manifesto, ossia ai casi in cui sussiste l'eventualità che l'accordo sulla pena si trasformi in accordo sui reati, mentre deve essere esclusa tutte le volte in cui la diversa qualificazione, come nel caso in esame, presenti margini di opinabilità (Cass. 6, 45688/08, Bastea). Il ricorso deve essere respinto.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, il 15 dicembre 2011.
Depositato in Cancelleria il 20 marzo 2012