Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GIUSEPPE IANNIRUBERTO - Presidente -
Dott. GIOVANNI MAZZARELLA - Consigliere -
Dott. ATTILIO CELENTANO - Consigliere -
Dott. CAMILLO FILADORO - Consigliere -
Dott. PAOLO STILE - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RR NU, elettivamente domiciliato in ROMA VIA F. CRISPI 36, presso lo studio dell'avvocato PICCHIARELLI ENRICO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ABBATE FERDINANDO EMILIO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
ISTITUTO BANCARIO SAN PAOLO DI TORINO ISTITUTO MOBILIARE ITALIANO SPA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA C.SO V. EMANUELE II 326, presso lo studio dell'avvocato SCOGNAMILLO RENATO, che lo rappresenta e difende, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 8169/98 del Tribunale di ROMA, depositata il 29/04/98 R.G.N. 41681/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/11/00 dal Consigliere Dott. Paolo STILE;

udito l'Avvocato SCOGNAMILLO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Antonio BONAJUTO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso al Pretore di Roma, in funzione di giudice del lavoro, UN TT conveniva in giudizio la Banca Nazionale delle Comunicazioni (B.N.C.) S.p.A., alle cui dipendenze aveva lavorato fino al licenziamento intimatogli per superamento del periodo di comporto per malattia, chiedendone la declaratoria di illegittimità, con le conseguenti statuizioni in ordine alla reintegra nel posto di lavoro ed al risarcimento del danno.
Esponeva il TT di essere stato assunto dalla Banca convenuta l'1 settembre 1986 e di avere sempre lavorato, fino alla data del recesso, con la qualifica di impiegato di 1ø categoria, presso l'agenzia D di Roma;
di essersi assentato - essendo affetto da una patologia psichica - dal 20 maggio 1991 per malattia, quindi, dal 26 dicembre 1991 al 25 aprile 1992 per aspettativa;
di avere ripreso l'attività nei giorni 27 e 28 aprile 1992, e di essersi di nuovo assentato per malattia dal 29 aprile 1992 fino al 10 giugno 1992, data in cui gli era stato comunicato il licenziamento ai sensi dell'art. 92 del CCNL applicato al rapporto. Deduceva l'inosservanza del termine di cui all'art. 6 RDL 1825/24 nonché dello stesso art. 92 CCNL nella parte in cui prevedeva il comporto per sommatoria.
La B.N.C. S.p.A., costituitasi ritualmente, contestava la domanda chiedendone il rigetto, deducendo tra l'altro che gli argomenti del ricorrente contrastavano con le disposizioni dallo stesso invocate. Con sentenza del 16 giugno 1994, il Pretore rigettava la domanda. Avverso tale decisione proponeva appello il TT, lamentando il mancato esame della eccepita inosservanza del termine di durata minima dell'ultima infermità, come stabilito dall'art. 6 del RDL n. 1825/24, in quanto il licenziamento era stato intimato dopo soli 43
giorni dall'inizio dell'ultimo periodo di malattia fruito, in luogo dei tre mesi previsti.
Lamentava, inoltre, che il primo Giudice aveva erroneamente interpretato l'art. 92 del CCNL, escludendo dalla previsione contrattuale il comporto per sommatoria, da ritenere, al contrario, disciplinato unitamente a quello "secco", come dimostrato dall'espresso riferimento al RDI, citato.
Si costituiva l'istituto Bancario San Paolo di Torino S.p.A., successore a titolo universale della B.N.C. a seguito di fusione per incorporazione, resistendo al gravame.
Con sentenza del 29 aprile 1998, l'adito Tribunale di Roma rigettava il gravame, osservando - conformemente all'assunto del Pretore - che l'art. 92 del CCNL non trovava diretta applicazione alla fattispecie concreta, riferendosi al comporto "secco" e non al comporto per sommatoria, rispetto al quale occorreva fare riferimento ai criteri sussidiari indicati dall'art. 21 10 c.c. e segnatamente al criterio equitativo.
In forza di tale criterio, era possibile individuare il termine esterno nell'arco temporale di vigenza del contratto collettivo, tre anni antecedenti il 10 giugno 1992 (data del recesso), ed il termine interno nel periodo di durata del comporto secco, otto mesi nella specie;
e poiché il TT nel triennio era rimasto assente per malattia per un periodo, 268 giorni, superiore al termine interno (240 giorni ovvero 243,5, o 243,3 a seconda del modo di calcolare la durata media di un mese), doveva affermarsi la legittimità del licenziamento.
Per la cassazione di tale sentenza ricorre il TT con due motivi.
Resiste l'Istituto Bancario con controricorso, ulteriormente illustrato da memoria, ex art. 378 c.p.c. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso, UN TT denuncia violazione dei canoni ermeneutici di interpretazione contrattuale (art. 1361 e ss. c.c.), violazione di legge (art.6 R.D.L. 1825/1924) e omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia ed illogicità e insufficienza della relativa motivazione.
Osserva il ricorrente che l'art. 92, I^ comma del CCNL 1990 per i dipendenti delle aziende di credito, applicabile alla fattispecie, prescrive che il posto venga conservato, a vantaggio del dipendente collocato in stato di malattia, per un periodo di otto mesi, ove il medesimo abbia già maturato un'anzianità superiore a cinque anni, ma inferiore a dieci.
Nel caso di specie, il periodo di malattia era iniziato, secondo le risultanze degli atti di causa, in data 20 maggio 1991; quindi egli aveva fruito di un periodo di aspettativa non retribuita, dal 26 dicembre 1991 al 25 aprile 1992, ed era successivamente tornato a lavorare nei giorni 26 e 27 aprile 1992, per essere di nuovo costretto ad assentarsi dal 29 aprile 1992 fino alla data del licenziamento, comminatogli con lettera del 10 giugno 1992. Indipendentemente dall'indagine circa la natura del comporto ("secco" o "per sommatoria") disciplinato dall'art.92 del CCNL del credito, egli aveva specificamente lamentato, sia in primo che in secondo grado, che il recesso era stato intimato senza il rispetto del periodo minimo di durata dell'ultima infermità, secondo le previsioni dell'art. 6 R.D.L. n. 1825/1924 (il quale garantisce la conservazione del posto, per almeno tre mesi, al lavoratore malato che abbia meno di dieci anni di anzianità) e nonostante tale normativa fosse espressamente richiamata dallo stesso CCNL (art. 92, terzo comma "... per l'ultimo periodo non può essere praticato un trattamento meno favorevole di quello stabilito dal R. D. L 13.11.1924 n. 1825"). Orbene, poiché l'ultimo periodo di malattia era iniziato a decorrere dal 29 aprile 1992, e poiché il licenziamento era stato intimato il 10 giugno 1992 - vale a dire dopo neanche due mesi - il Tribunale di Roma non aveva tenuto alcun conto di tale esplicita prescrizione normativa.
In altre parole - secondo l'assunto del ricorrente - la disciplina contrattuale prescriverebbe che il datore di lavoro non possa comminare il recesso ove la durata dell'ultima malattia sofferta dal lavoratore - che questi possa o meno essere sommata con i periodi precedenti - sia comunque inferiore al termine minimo ex art. 6 R.D.L. n. 1825/1924. Al contrario, la sentenza impugnata - dopo aver dato atto della proposizione di tale censura avverso la sentenza di primo grado da parte del ricorrente - si sarebbe addentrata nella problematica della differenza tra comporto per sommatoria e comporto secco, concludendo che i primi due commi dell'art. 92 CCNL disciplinavano soltanto quest'ultimo ed affermando poi la non pertinenza del richiamo effettuato dalla parte al termine di tre mesi di durata dell'ultima malattia, in quanto estraneo alla disciplina del comporto per sommatoria e la cui quantificazione andava effettuata negli stessi termini operati dal Pretore.
Peraltro, il Tribunale avrebbe ripreso le poche parole usate dal Pretore nella sentenza appellata, nella quale veniva contraddittoriamente sostenuto, nello stesso contesto di frase, dapprima che l'art. 92 regolava unicamente il comporto secco, e poi che l'art. 6 del R.D.L. 1824/25 non poteva essere ritenuto rilevante in quanto estraneo alla disciplina del comporto per sommatoria. Ad avviso del ricorrente, dunque, l'interpretazione più corretta della clausola del contratto collettivo in questione sarebbe quella che individua nella stessa sia la previsione del comporto "secco" che quella del comporto "per sommatoria"; ciò in quanto il cumulo espressamente contemplato al terzo comma dell'art. 92 - e relativo alle assenze verificatesi nei sei mesi precedenti - non potrebbe che essere logicamente riferito proprio ad una sommatoria dei relativi periodi di malattia al fine di evitare un frazionamento dei singoli episodi patologici e quindi nel pieno rispetto del principio di equo contemperamento degli interessi contrapposti del datore di lavoro e del dipendente.
Il motivo è infondato.
Invero, il Tribunale di Roma - dopo aver chiarito che la fattispecie sottoposta al suo esame andava inquadrata nell'ipotesi della malattia frazionata o intermittente - ha interpretato in maniera conforme ai canoni ermeneutici di legge, adottando una motivazione coerente ed esauriente, la clausola di cui all'art.92 del contratto collettivo per le aziende di credito, condividendo, per un verso, l'interpretazione fornita dal Pretore, come previsione del solo comporto secco, rispondente al dato testuale, oltre che avallata dalla giurisprudenza di legittimità e di merito;
e, per altro verso, argomentando sulla conciliabilità con tale interpretazione del disposto di cui al terzo comma di detto articolo, che - ad avviso del TT - doveva condurre ad includere nell'ambito della previsione anche il comporto per sommatoria.
E Tribunale ha, infatti, precisato sul punto che l'art. 92 prevede che i lavoratori con anzianità di servizio superiore a cinque anni ed inferiore a dieci, come nel caso del TT, quando si assentano per malattia hanno diritto alla conservazione del posto di lavoro con l'intero trattamento economico per otto mesi, ed a tal fine si considerano anche le assenze per malattia e infortunio verificatesi nei sei mesi precedenti fermo restando che per l'ultimo periodo non può essere applicato un trattamento deteriore rispetto a quello previsto dall'art. 6 RD 1825/24. Ha soggiunto - ribadendo il riferimento dei primi due commi al solo comporto secco - che il terzo comma prevede effettivamente una sommatoria delle assenze per malattia, stabilendo che all'ultimo periodo di malattia si applica la tutela minima di cui al citato art. 6, sicché alla malattia unica e continuativa dell'ultimo periodo si aggiungono quelle frazionate o reiterate verificatesi nei sei mesi precedenti;
tuttavia, il riferimento di tale norma al cumulo delle assenze è dettato ai soli fini del computo del trattamento previsto dai primi due commi e, pertanto, costituisce una peculiare ipotesi del comporto secco e non già la conferma della previsione contrattuale anche del comporto per sommatoria, onde risultava, di conseguenza, non pertinente l'argomento addotto dalla difesa del lavoratore, secondo la quale, anche nell'ipotesi di eventi morbosi frazionati o intermittenti, dovrebbe applicarsi il limite stabilito dall'art. 6 del R.D. 1825/1924 cit.. L'interpretazione recepita dalla sentenza impugnata trova peraltro valido sostegno nell'indirizzo esegetico seguito da questa Corte, confermativa della indagine ermeneutica del giudice di merito, secondo cui l'art. 92 del contratto collettivo 23 novembre 1990 per le aziende di credito e finanziarie, in ragione del testuale riferimento a periodi temporali ininterrotti, disciplina solo il caso di malattia unica e continuativa, con la conseguenza che il successivo terzo comma del medesimo articolo, nell'istituire un collegamento fra le malattia verificatesi nell'arco del semestre, con esplicito riferimento al trattamento previsto nei due commi precedenti, ha riguardo anch'esso al cosiddetto comporto secco, e consente l'unificazione ad un unico ed ininterrotto periodo di malattia anche delle assenze per la malattia o infortuni verificatesi nei sei mesi precedenti, in base alla presunzione che queste, essendosi manifestate entro breve tempo dall'ultimo episodio morboso, ne siano manifestazioni prodromiche (Cass. 20 agosto 1996 n. 7660). Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art.2110 c.c. nonché violazione dei canoni ermeneutici di interpretazione contrattuale (1361 e ss. c.c.);
prospetta inoltre la questione della violazione degli artt.233 c.p.c. e 2736 c.c., oltre che l'omessa pronuncia e difetto di motivazione su punti decisivi della controversia.
Osserva al riguardo il ricorrente che - con memoria depositata in appello il 22 giugno 1996 - egli aveva ulteriormente illustrato le proprie deduzioni difensive, rilevando, in particolare, che il periodo di comporto era stato computato senza tenere conto delle ferie legittimamente maturate nel frattempo in - suo favore. Tale prospettazione non poteva considerarsi tardiva, avendo sempre riguardo alla domanda di accertamento della illegittimità del recesso ed essendo stato precisato nel richiamato scritto difensivo ed in quelli successivi che i giorni di ferie maturati negli anni 1991-92 dovevano essere aggiunti al periodo di malattia. La sentenza impugnata avrebbe invece omesso completamente di motivare sul punto, senza esternare il procedimento logico-giuridico seguito per pervenire alla valutazione di irrilevanza formulata su tali deduzioni ed assumendone una pretesa genericità o tardività. Del pari immotivata ed illegittima sarebbe stata la reiezione dell'istanza intesa alla proposizione di giuramento decisorio in ordine al mancato godimento delle ferie ed al mancato inserimento di queste ultime nel conteggio del comporto, al fine di prolungarlo, non potendo detta istanza considerarsi tardiva.
Anche tale motivo deve ritenersi infondato.
Invero, il Giudice a quo ha correttamente osservato che, nelle memorie autorizzate dal Tribunale per la discussione ed ai soli fini illustrativi delle difese già svolte dalle parti, l'appellante aveva proposto un nuovo argomento a sostegno della propria tesi (la necessità di detrarre le ferie non fluite negli anni 1991 e 1992 dal periodo di comporto) da ritenere inammissibile per la tardività, al pari della deduzione istruttoria che lo accompagnava, oltre ad essere espresso in termini generici e non esaurienti.
E non vi è dubbio che, in tal modo, l'appellante, deducendo un fatto storico del tutto nuovo - la mancata fruizione delle ferie durante il periodo di malattia - ha proceduto in aperta violazione dell'art. 437, secondo comma, c.p.c..
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Invero, in base al principio tantum devolutum appelatum, l'appellante non può ampliare il tema del dibattito quale fissato nell'atto di appello, restando altresì precluse, per il divieto dello ius novorum sancito dal secondo comma dell'art. 437 c.p.c., deduzioni che costituiscano ragione di indagini, da parte del giudice di secondo grado, diverse da quelle espletate nella precedente fase processuale (Cass. 21 aprile 1988 n. 3114). Va peraltro soggiunto, per completezza, che - come è stato ribadito dalla più recente giurisprudenza - non sussiste nel vigente ordinamento un principio generale di convertibilità delle cause di assenza dal lavoro, ne' è configurabile una regola di automatico prolungamento del periodo di comporto per malattia (anche in assenza di una richiesta del lavoratore) per un tempo corrispondente ai giorni di ferie maturati e non goduti.
D'altro canto - e il rilievo appare decisivo- l'eventuale violazione del principio del riposo annuale (che comunque non potrebbe essere goduto durante la malattia) può dar luogo, secondo un orientamento assolutamente prevalente in dottrina e giurisprudenza, soltanto ad una prestazione pecuniaria sostitutiva, ma certamente non alla prosecuzione del rapporto per un tempo equivalente a quello delle ferie non godute (Cass. 4 giugno 1999 n. 5528). Poste tali premesse, risulta non fondatamente censurabile il giudizio di inammissibilità formulato dal Tribunale, sia pure succintamente, in relazione alla richiesta del ricorrente di deferimento di giuramento decisorio alla Banca con riguardo alla circostanza del mancato godimento delle ferie, da parte del medesimo, e del mancato inserimento di queste ultime nel conteggio del comporto, al fine di prolungarlo.
Se è vero, infatti, che il giuramento decisorio può essere deferito in qualsiasi momento anche nel rito del lavoro, ai sensi dell'art. 437 c.p.c., non è da dubitarsi che esso non può costituire un veicolo per introdurre circostanze nuove in appello e non può, quindi, essere ammesso quando verta su fatti la cui deduzione in secondo grado risulti preclusa (Cass. 27 febbraio 1995 n. 2418; Cass. 7 giugno 1988 n. 3844; Cass. 1 luglio 1982 n. 3946).
Ne(caso in esame, per quanto sopra esposto, il richiesto mezzo istruttorio sarebbe comunque privo di decisorietà perché vertente su circostanze che, anche se provate, non rileverebbero ai fini della decisione. Al rigetto del ricorso segue la condanna del soccombente alle spese di questo giudizio, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in lire 67.000, oltre lire 3.000.000 per onorari.
Così deciso in Roma, il 7 novembre 2000.
Depositato in Cancelleria il 9 gennaio 2001