Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ALDO VESSIA - Presidente aggiunto -
Dott. VINCENZO CARBONE - Presidente di sezione -
Dott. ANGELO GRIECO - Presidente di sezione -
Dott. GIOVANNI PAOLINI - Consigliere -
Dott. ANTONINO ELEFANTE - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - rel. Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. VINCENZO PROTO - Consigliere -
Dott. UGO VITRONE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
GALVA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SESTO RUFO 23, presso lo studio dell'avvocato LUCIO V. MOSCARINI, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI TERMINI IMERESE, in persona del Sindaco pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZA DI SPAGNA 35, presso lo studio dell'avvocato SEBASTIANO LEFEVRE, rappresentato e difeso dall'avvocato FRANCESCO LUPO, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

nonché contro
ASSESSORATO REGIONALE SICILIANO TERRITORIO & AMBIENTE;

- intimato -

per regolamento di giurisdizione avverso la decisione definitiva n. 68/00 del Consiglio di Giustizia Amministrativa della Sicilia - PALERMO, depositata il 21/02/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 16/05/02 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

uditi gli Avvocati Paola DE VIRGILIIS, per delega dell'avvocato Lucio V. MOSCARINI, Francesco LUPO;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Alberto CINQUE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso con la dichiarazione della giurisdizione del giudice ordinario.
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 17 gennaio 1995 l'impresa AL s.p.a. impugnò davanti al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia la determinazione in data 4 novembre 1994 n. 35, con la quale la commissione straordinaria del Comune di Termini Imerese aveva disposto la revoca degli atti concernenti il pagamento dei compensi revisionali relativi all'appalto dei lavori per la costruzione dell'impianto di depurazione dello scarico sottomarino in località Barattina ed aveva invitato l'impresa ricorrente a restituire l'importo a tale titolo già riscosso, pari a lire 105.118.356. Inoltre impugnò (occorrendo) anche le note dell'Assessorato regionale Territorio ed Ambiente n. 44124 dell'8 novembre 1992 e n. 2328 del 2 novembre 1993, con le quali il Comune era stato diffidato dal prelevare somme dal finanziamento e dal provvedere al pagamento del compenso revisionale in questione, nonché ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale.
La ricorrente, a sostegno del ricorso, lamentò con il primo motivo l'errata interpretazione ed applicazione dell'art. 8 del contratto in data 14 ottobre 1989 rep. N. 7190; la violazione dell'art. 29 della L. R. 10 agosto 1978, n. 35; la violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1362, 1366, 1367, 1368, 1369 e 1370 cod. civ., la violazione del principio di affidamento;
infine, l'eccesso di potere per falsità dei presupposti, contraddittorietà, difetto di motivazione, illogicità manifesta.
L'impresa AL, con il secondo motivo, addusse l'errata e falsa applicazione dell'art. 33 della legge 28 febbraio 1986, n. 41, dell'art. 6 della L. R. 7 agosto 1990, n. 30, e dell'art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale. Denunziò altresì la violazione e falsa applicazione dell'art. 20 del capitolato speciale allegato al contratto di appalto e della L.R. 23 ottobre 1964, n. 22, nonché l'eccesso di potere per difetto di motivazione e falsità. Infine, con il terzo motivo, l'impresa addusse la violazione e falsa applicazione dei principi in materia di autoannullamento, la violazione degli artt. 1175 e 1375 cod. civ. e del principio di affidamento, l'eccesso di potere per omessa ponderazione e comparazione degli interessi pubblici e privati coinvolti, per illogicità ed ingiustizia manifesta e per sviamento dall'interesse pubblico e dalla causa tipica.
Il Comune di Termini Imerese si costituì per resistere al ricorso, del quale chiese il rigetto.
Anche l'Assessorato regionale Territorio ed Ambiente si costituì, eccependo l'inammissibilità del ricorso nei propri confronti e chiedendone, comunque, il rigetto.
Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia, con sentenza depositata il 14 dicembre 1998, respinta l'eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall'Assessorato, ritenne infondati il primo e il terzo motivo del ricorso medesimo. In accoglimento del secondo motivo, affermò che l'impresa aggiudicataria di un appalto concorso aveva diritto alla liquidazione del compenso revisionale a far tempo dalla data dell'aggiudicazione provvisoria: che, nella specie, l'apposita commissione aveva effettuato la scelta dell'appaltatore cui affidare i lavori in questione nella seduta del 17 luglio 1987, sicché da quel giorno doveva farsi decorrere il termine per il computo revisionale, in ordine alla revisione spettante dalla data predetta alla data di stipula dell'appalto (14 ottobre 1989); per l'effetto, annullò per quanto di ragione gli atti impugnati e compensò le spese del giudizio.
L'Assessorato Regionale Territorio e Ambiente propose appello, adducendo: 1) che il T.A.R. aveva errato nel rigettare l'eccezione d'inammissibilità del ricorso;
2) che, ancora, il T.A.R. aveva errato nell'accogliere parzialmente le censure dell'impresa. Quest'ultima propose ricorso incidentale in appello, articolando di nuovo le censure già proposte in primo grado.
Il Comune di Termini Imerese, resistendo all'impugnazione della società AL (di cui eccepì l'irricevibilità), propose a sua volta ricorso incidentale in appello, chiedendo l'annullamento della sentenza impugnata nella parte in cui aveva accolto il secondo motivo proposto da AL s.p.a. ed aveva dichiarato che i compensi revisionali andavano computati anche per il periodo compreso tra l'aggiudicazione provvisoria e la stipula del contratto. Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, con sentenza depositata il 21 febbraio 2000, rigettò l'appello principale e gli appelli incidentali e compensò tra le parti le spese del giudizio, considerando:
che, quanto all'appello principale, l'eccezione d'inammissibilità del ricorso introduttivo della AL non aveva fondamento, perché questa aveva impugnato anche i provvedimenti adottati dall'Assessorato, che quindi non poteva considerarsi estraneo al rapporto oggetto della controversia;

che nel caso in esame l'art. 33 della legge (statale) 28 febbraio 1986, n. 41, non era applicabile, perché l'art. 6 della legge regionale n. 30 del 1990, che aveva recepito il citato art. 33 nella normativa della Regione Sicilia, non aveva efficacia retroattiva e quindi l'istituto della revisione dei prezzi (compreso nelle materie spettanti alla competenza esclusiva della detta Regione) restava soggetto alla normativa precedente ed alle norme contrattuali;

che, siccome il diritto alla revisione dei prezzi nasceva direttamente dalla legge regionale n. 22 del 1964 (all'epoca vigente), non poteva essere posto in dubbio che anche nella fattispecie di appalto-concorso il diritto de quo doveva decorrere dalla data di aggiudicazione e non dalla stipula del contratto, perché con quest'ultimo non era stata pattuita una clausola difforme rispetto alla normativa all'epoca in vigore;

che, conclusivamente, l'appello proposto dall'Assessorato andava respinto;
che, passando all'esame dell'appello incidentale di AL s.p.a., l'eccezione d'irricevibilità del gravame sollevata dal Comune non era fondata, perché il detto appello era in realtà tempestivo;

che il primo motivo di tale appello, diretto a denunziare il presunto errore in cui il T.A.R. sarebbe incorso nell'esaminare l'art. 8 del contratto (circa i permessi necessari per l'esecuzione dei lavori, che l'impresa avrebbe dovuto richiedere), non poteva essere condiviso, perché proprio il tenore letterale della clausola rendeva chiaro l'onere assunto dalla società, cioè quello di conseguire tutti i permessi necessari per l'esecuzione dell'opera, e il contenuto univoco dell'accordo rendeva impossibile il ricorso ad altri criteri d'interpretazione del contratto;

che anche il secondo motivo dell'appello incidentale della società andava respinto, in base agli argomenti svolti trattando del secondo motivo dell'appello principale proposto dall'Assessorato, con conseguente conferma sul punto della sentenza impugnata;

che con il terzo motivo AL s.p.a. censurava la sentenza del T.A.R. ritenendo che l'impegno assunto dall'impresa con l'art. 8 del contratto di appalto escludesse il ricorso ai principi di buona fede ed affidamento;

che, invece, la pronunzia dei primi giudici meritava conferma, sia perché il chiaro tenore della clausola contrattuale portava ad escludere la buona fede e l'affidamento dell'impresa sull'imputabilità all'amministrazione del ritardo con cui era stata rilasciata la concessione demaniale marittima, sia perché la P.A. doveva recuperare denaro pubblico illegittimamente erogato e quindi non aveva obbligo di motivare espressamente in ordine alla prevalenza dell'interesse pubblico;

che, quanto all'appello incidentale proposto dal Comune di Termini Imerese, l'art. 33 della legge n. 41 del 1986 non era applicabile alla fattispecie per le ragioni in precedenza esposte, e la sentenza impugnata non era affetta da ultrapetizione nella parte in cui aveva affermato che l'ente territoriale doveva versare i compensi revisionali per il periodo corrente tra il momento dell'aggiudicazione provvisoria e quello di stipula del contratto, perché l'impresa aveva chiesto il pagamento dei detti compensi e l'istanza bastava per far ritenere che essa avesse chiesto il pagamento di tutte le somme a tal titolo dovute, senza necessità di specificare i periodi di riferimento.
Contro la suddetta sentenza AL s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione, adducendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Il Comune di Termini Imerese ha resistito con controricorso ed ha depositato memoria.
L'Assessorato regionale siciliano Territorio e Ambiente non ha svolto attività difensiva.
La causa è stata assegnata alle sezioni unite civili di questa Corte essendo addotta una questione di giurisdizione.
Motivi della decisione
1. - Il ricorso di AL s.p.a. è denominato "ricorso per regolamento di giurisdizione". Al di là di tale (inesatta) denominazione esso, tuttavia, è strutturato come un ricorso per cassazione (artt. 360, primo comma, n. 1 e 362, primo comma, cod. proc. civ.), il che è reso palese dal preambolo - nel quale si specifica che il ricorso è proposto per la cassazione, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, della sentenza resa inter partes dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana - nonché dal contenuto del ricorso medesimo (che sarà in prosieguo esaminato).
Del resto anche il Comune resistente ha ben colto la natura impugnatoria dell'atto (controricorso, pag. 3), aggiungendo peraltro che esso, proprio perché atto d'impugnazione, sarebbe inammissibile per mancata specificazione dei motivi. Ma la censura non è fondata, perché basta leggere il ricorso (pag. 5-9) per constatare che esso denunzia per l'appunto violazione e falsa applicazione dei principi in materia di giurisdizione, onde le ragioni di diritto per le quali si chiede la cassazione sono ben poste in evidenza.
Il ricorso, pertanto, è ammissibile.
2. - Con l'unico mezzo di cassazione la ricorrente denunzia violazione e falsa applicazione dei principi in materia di giurisdizione (artt. 111 Cost., 36 legge n. 1034 del 1971, 360 n. 1 cod. proc. civ.). Con il ricorso al T.A.R. della Sicilia sarebbe stata impugnata la determinazione n. 35 del 4 novembre 1994, con la quale la commissione straordinaria del Comune di Termini Imerese avrebbe revocato gli atti concernenti il pagamento dei compensi revisionali relativi all'appalto dei lavori per la costruzione dell'impianto di depurazione dello scarico sottomarino in località Barattina. Con quell'atto, dunque, il Comune avrebbe invitato l'impresa a restituire un determinato importo già dichiaratamente corrisposto a titolo di revisione prezzi secondo le previsioni contrattuali e di legge. Il T.A.R., nell'accogliere parzialmente il ricorso di AL s.p.a., non si sarebbe posto il problema se fosse da riconoscere all'impresa la revisione prezzi, ma, dando atto che l'impresa medesima, in quanto aggiudicataria di un appalto concorso, aveva diritto alla liquidazione del compenso revisionale, si sarebbe occupato di profili legati al quantum, cioè alla decorrenza ed al rilievo della clausola prevista dall'art. 8 del contratto di appalto sui rapporti tra le parti.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa, a sua volta, avrebbe precisato che, nella specie, il diritto alla revisione dei prezzi sarebbe scaturito direttamente dalla legge regionale n. 26 del 1964, all'epoca vigente, traendone la conseguenza che il diritto al pagamento della revisione sarebbe spettato a decorrere dalla data di aggiudicazione.
In sostanza, quindi, mai sarebbe stato posto in discussione che l'impresa avesse diritto ai compensi revisionali. Si sarebbe invece discusso in merito al quantum, individuando a detti fini quale fosse il soggetto (impresa o amministrazione) responsabile del ritardo nell'inizio e nell'esecuzione dei lavori. L'Amministrazione prima, e i giudici amministrativi poi, non avrebbero sostenuto che alla società non spettasse la revisione dei prezzi, ma avrebbero osservato che l'art. 8 del contratto consentiva di trasferire in capo all'impresa la responsabilità di una parte del ritardo accumulato prima dell'inizio dei lavori, con la conseguenza che per quel lasso di tempo all'appaltatore non fosse da riconoscere alcun importo a titolo di revisione.
In questo quadro i giudici amministrativi avrebbero dovuto dichiarare il difetto di giurisdizione, in quanto la controversia sarebbe stata rimessa alla cognizione del giudice ordinario, visto che il diritto dell'impresa ai compensi revisionali sarebbe stato riconosciuto ed anzi sarebbe stato anche versato un certo importo, con conseguente insorgenza per l'appaltatore di un diritto soggettivo tutelabile davanti al giudice ordinario.
2.1. - Si deve premettere che, per costante giurisprudenza, in ordine alle questioni di giurisdizione le sezioni unite di questa Corte sono giudice anche del fatto, dovendo esse procedere all'apprezzamento diretto delle risultanze e degli atti di causa, con piena autonomia rispetto alle valutazioni del giudice a quo ed in modo indipendente dalle deduzioni delle parti (ex multis, Cass., sez. un., 19 febbraio 1999, n. 79). È altresì opportuno che l'esame delle censure addotte dalla ricorrente sia preceduto dall'esposizione dei principi di diritto, in tema di revisione dei prezzi, che la giurisprudenza di questa Corte ha elaborato. Essi muovono dalla distinzione delle due fasi attraverso le quali la revisione dei prezzi degli appalti pubblici trovava attuazione (prima dell'introduzione di un diverso meccanismo di adeguamento, da parte della legge quadro in materia di lavori pubblici 11 febbraio 1994, n. 109, art. 26). La prima di queste fasi è caratterizzata dall'esercizio del potere discrezionale dell'amministrazione appaltante di riconoscere o meno la revisione, sulla base di valutazioni correlate a preminenti interessi pubblicistici, in presenza dei quali la posizione dell'appaltatore è d'interesse legittimo, come tale tutelabile davanti al giudice amministrativo.
La seconda, che consegue alla scelta operata in senso positivo dall'appaltante, trova invece l'appaltatore in posizione di diritto soggettivo, in quanto - esauritosi il potere autoritativo in presenza del quale la posizione del privato contraente è d'interesse legittimo - la determinazione delle somme a questo spettanti coinvolge soltanto criteri e parametri liquidatori, sicché, quando la P.A. abbia deliberato di addivenire alla revisione, la domanda dell'appaltatore diretta ad ottenere la liquidazione dei relativi importi o una liquidazione maggiore rientra nella cognizione del giudice ordinario.
La decisione di concedere la revisione può avvenire in maniera esplicita, tramite positivo riconoscimento proveniente dall'organo dell'ente pubblico abilitato a manifestarne la volontà, oppure in modo implicito, mediante un comportamento univoco come il pagamento di acconti riferibili all'intero compenso revisionale (per i suddetti principi v., tra le più recenti: Cass., s.u., 6 luglio 2001, n. 9220; 21 luglio 2000, n. 512/s.u.; 27 giugno 2000, n. 8711; 15 luglio 1999, n. 400; 2 giugno 1997, n. 4906; 6 maggio 1994, n. 4388). I principi ora ricordati devono ritenersi applicabili anche alle revisioni dei prezzi di appalti disciplinati dalla legislazione regionale siciliana (Cass., sez. un., 19 aprile 2002, n. 5731). 2.2. - Nella specie non è controverso che alla società appaltatrice siano stati corrisposti acconti sul compenso revisionale. Il dato, anzi, è certo perché emerge dalla determinazione della commissione straordinaria n. 15 del 4 novembre 1994 (della cui impugnazione si è discusso davanti al giudice amministrativo). È il caso di riportare il contenuto di tale determinazione, che è il seguente:
"Ritenuto che da un esame degli atti relativi all'appalto con la ditta AL s.p.a. dei lavori di costruzione dell'impianto di depurazione dello scarico sottomarino in località Barattina si è rilevato che sono stati corrisposti compensi revisionali non dovuti, dato che il ritardo con il quale sono iniziati i lavori non è imputabile a fatto del Comune ma della Impresa che, ai sensi dell'art. 8 ultimo comma del contratto, aveva il dovere di chiedere a sua cura e spese i permessi necessari all'esecuzione dei lavori;

Ritenuto che appare dubbia la non applicabilità al rapporto con la AL s.p.a. delle regole introdotte, a proposito di revisione, dall'art 33 della legge finanziaria 28.2.1986, n. 41 (recepita in Sicilia con l'art. 6 della L.R. 7 agosto 1990, n. 30);
Considerato che, sussistendo ragionevoli motivi di dubbio circa la liquidazione di compensi revisionali, va disposta la revoca dei provvedimenti già emessi dagli Uffici in ordine al pagamento del compenso revisionale medesimo e, conseguentemente, va chiesta alla impresa la restituzione in favore del Comune delle somme pagate a titolo di compenso revisionale;
dispone la revoca delle somme corrisposte alla AL s.p.a. a titolo di compenso revisionale ed invita questa, ai sensi dell'art. 2033 codice civ., a restituire l'importo relativo pari a lire 305.118.356 entro il termine di giorni 30 (trenta) da oggi".
Come si vede, la determinazione indicata: a) dà atto dell'avvenuto pagamento d'importi a titolo di compenso revisionale e non fa cenno a limitazioni oggettive dei detti pagamenti, che perciò devono considerarsi relativi all'intera opera;
b) non mette in dubbio la riferibilità dei pagamenti medesimi al Comune;
c) non prospetta a sostegno della revoca questioni attinenti ai presupposti normativi della revisione, in ordine ai quali potesse esercitarsi la discrezionalità amministrativa (il richiamo al "dubbio" circa la "non applicabilità" dell'art. 33 L. 41 del 1986, per lo stesso carattere perplesso della proposizione è privo di contenuto provvedimentale); d) è imperniata essenzialmente su una questione di ermeneutica contrattuale, relativa al significato ed all'ambito applicativo dell'art. 8 del contratto di appalto (secondo cui AL s.p.a. si impegnava a chiedere a sua cura e spese alle competenti autorità i permessi necessari all'esecuzione dei lavori), clausola all'inosservanza della quale sarebbe stato imputabile il ritardo nell'inizio dei lavori.
Ciò posto, l'eseguito pagamento del compenso revisionale, nel contesto suddetto, inevitabilmente postula l'esercizio del potere in ordine all'an debeatur delle revisione (Cass., sez. un., 7 novembre 1997, n. 10931). Nè può condividersi la tesi del resistente, secondo cui con la determinazione n. 35 non si sarebbe posta una questione di quantum bensì di spettanza del compenso revisionale. Si deve replicare che, quando quell'atto fu adottato, la posizione dell'appaltatore aveva acquistato consistenza di diritto soggettivo, a seguito del positivo esercizio della discrezionalità amministrativa, manifestatosi con il pagamento del compenso revisionale (o degli acconti sul medesimo). E la commissione straordinaria non pose in essere un atto di annullamento (come invece si afferma nel controricorso), perché non risulta addotto alcun profilo attinente alla legittimità dei pagamenti eseguiti o alla possibilità di concedere la revisione secondo le norme che (all'epoca) la regolavano, ma è allegato un inadempimento contrattuale, attribuito all'impresa, da cui sarebbe derivato un ritardo dell'inizio dei lavori, incidente in tutto o in parte sul computo dei compensi revisionali.
Nè giova al Comune il richiamo alla consolidata giurisprudenza di questa Corte, secondo cui il riconoscimento della revisione prezzi deve provenire dall'organo deliberativo competente ad esprimere la volontà dell'ente. Si tratta di principio che va senz'altro confermato. Esso, però, riguarda le ipotesi in cui si faccia questione di un riconoscimento formale o, comunque, esplicito. Quando, invece, il riconoscimento è implicito (qual'è quello che si esterna attraverso il pagamento di acconti sul compenso revisionale, anch'esso più volte affermato dalla giurisprudenza), la verifica che si richiede concerne la riferibilità di quei pagamenti all'ente appaltante. Nel caso in esame la determinazione più volte richiamata non ha messo in forse tale riferibilità ma ha ritenuto che i pagamenti medesimi fossero stati male eseguiti per il (presunto) inadempimento dell'appaltatore.
La controversia, pertanto, è insorta ed è rimasta all'interno del rapporto contrattuale stipulato tra le parti, ancorché promossa davanti al giudice amministrativo con l'impugnazione dell'atto sopra indicato, ed ha perciò investito posizioni soggettive traenti titolo da un atto di natura paritetica (il contratto di appalto) rispetto al quale sono configurabili soltanto conflitti intersoggettivi sulla sussistenza e misura del diritto alla revisione (Cass., sez. un., 8 agosto 2001, n. 10962). Orbene, ai sensi dell'art. 386 c.p.c. la decisione sulla giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda e, quando prosegue il giudizio, non pregiudica le questioni sulla pertinenza del diritto. Il criterio di determinazione è quello del petitum sostanziale (in difetto di disposizioni affermative della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo), che si identifica non solo e non tanto in base alla concreta statuizione chiesta al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio, individuata, sulla base dei fatti allegati a fondamento della pretesa azionata, con riguardo alla protezione accordata in astratto a quest'ultima dal diritto positivo (tra le più recenti, Cass., sez. un., 23 febbraio 2001, n. 64; 21 dicembre 1999, n. 915/s.u.; 25 ottobre 1999, n. 752/s.u.; 12 giugno 1999, n. 324/s.u.).
Nel caso in esame la tutela sostanziale richiesta al giudice dalla società AL riguardava il suo diritto a ricevere ed a trattenere i compensi revisionali pagati dal Comune, e dunque la domanda faceva valere una situazione giuridica avente consistenza di diritto soggettivo, contestata (dopo il riconoscimento implicito) dall'ente territoriale sulla base di un asserito inadempimento contrattuale imputabile all'impresa.
La controversia, quindi, rientra nella cognizione del giudice ordinario.
Ne deriva che, in accoglimento del ricorso, la sentenza impugnata deve essere cassata senza rinvio (art. 382, terzo comma, cod. proc. civ.) e va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Si ravvisano giusti motivi per dichiarare compensate tra le parti le spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte, pronunziando a sezioni unite, accoglie il ricorso, cassa senza rinvio la sentenza impugnata, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, compensa le spese dell'intero giudizio. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle sezioni unite civili della Corte suprema di cassazione, il 16 maggio 2002. Depositato in Cancelleria il 11 ottobre 2002