Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. RENATO FULGENZI - Presidente - del 17/05/2002

1. Dott. ILARIO MARTELLA - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. SAVERIO MANNINO - Consigliere - N. 1592

3. Dott. FRANCESCO SERPICO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. DOMENICO CARCANO - Consigliere - N. 4702/2002
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
VI ED
avverso la sentenza della Corte di Appello di Milano del 21-12-2001;
Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. F. SERPICO;

Udito il Pubblico Ministero in persona del SPG Dott. G. VIGLIETTA che ha concluso per rigetto del ricorso;

Udito il difensore Avv. G. PECORELLA che ha concluso per accogliere il ricorso;

OSSERVA
Con sentenza della Corte di Appello di Milano del 21 dicembre 2001, veniva dichiarata la sussistenza delle condizioni favorevoli all'estradizione di VI ED verso la Repubblica Federale di Germania, Stato richiedente, per essere ivi giudicato per i reati di associazione per delinquere e di truffa aggravata, giusto ordine di cattura del Pretore di Monaco di Baviera del 9-10-2001, a seguito del quale l'estradando era stato arrestato in Milano l'11-10-2001 e, su richiesta dello Stato tedesco, con contestuale esposizione dei fatti ascritti al predetto VI, tale arresto era stato convalidato dal Presidente della stessa Corte di Appello, con provvedimento del 12-10-01, ricorrendo le condizioni di cui agli artt. 715 e 716 cpp. In particolare i giudici di merito sottolineavano che, nella specie, doveva trovare corretta applicazione l'art. 12 co. 2^ della Convenzione Europea di estradizione firmata a Parigi il 13-12-1957 e resa esecutiva in Italia con L. 300/63, in relazione all'art. 705 cpp., essendo sufficiente, per le condizioni favorevoli all'estradizione, non la verifica dei gravi indizi di colpevolezza, nè la motivazione del provvedimento di cattura, ma solo l'assicurarsi dell'esistenza del titolo su cui era fondata la domanda di estradizione e dell'identità dell'estradando, non risultando prova di pendenza in Italia di procedimento penale per lo stesso fatto, ne' essendo tale prova acquisibile d'ufficio senza il "rischio di un'inammissibile violazione del disposto del co. 3^ parte prima e del co. 3^ bis dell'art. 335 cpp. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l'estradando, deducendo a mezzo dei suoi difensori ed a motivi del gravame del gravame:
1) Inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità ex art. 606 lett. c) cpp., in relazione all'applicazione del combinato disposto di cui agli artt. 8 Convenzione Europea di Estradizione di Parigi del 13-12-57 e art. 705 cpp.. In proposito, osservava il ricorrente che la pendenza presso la Procura della Repubblica di Milano di un procedimento avente ad oggetto i medesimi fatti posti a suo carico e per i quali procedeva l'Autorità Giudiziaria tedesca, imponeva la corretta applicazione dell'art. 705 cpp., negante qualsivoglia potere discrezionale in merito alla scelta favorevole o contraria all'estradizione, con il disporre, per contro, il divieto di consegna del prevenuto allo Stato richiedente, nell'ipotesi in cui fosse in corso in Italia procedimento penale attinente gli stessi fatti. Tanto, avuto riguardo ai termini della sentenza n. 58 del 3-3-1997 della Corte costituzionale che, nel definire la corretta portata dell'art. 8 della Convenzione cit. quale norma pattizia di diritto internazionale rivolta agli Stati contraenti, ma non operante nei rispettivi ordinamenti interni, sottolinea che tale norma si limita ad attribuire allo Stato richiesto, secondo determinante condizioni, la facoltà di rifiutare l'estradizione, così esonerandolo dall'obbligo altrimenti previsto dall'art. 1 della medesima Convenzione. In sostanza, secondo la puntualizzazione del ricorrente, ciascuno contraente rimane libero di disciplinare la fattispecie al livello interno, ergo, l'introduzione dell'art. 705 cpp., determina, in capo all'Autorità Giuridica competente, in assenza di contrastanti disposizioni nella convenzione cit., il divieto di estradare, con esclusione di ogni potere discrezionale del Ministero. Orbene, ai fini dell'esistenza di un procedimento penale nello Stato richiesto per gli stessi fatti oggetto della richiesta di estradizione, condizione impeditiva ex art. 705 cpp. alla sentenza favorevole a detta estradizione, doveva ritenersi sufficiente l'apertura di un fascicolo presso la Procura o meglio la iscrizione nel registro degli indagati della notizia di reato, principio disatteso dalla Corte territoriale, adducendo la mancata produzione della prova da parte della difesa della circostanza ostativa per la estradizione, ovvero dell'attestazione dell'iscrizione della notizia di reato a carico dell'estradando nel mod. 21 reg. indagati, assumendo che l'onere della prova al riguardo spettasse alla difesa. Per contro, quest'ultima, come riscontro oggettivo dell'esistenza del procedimento pendente, aveva prodotto, all'udienza camerale, l'atto di autodenuncia depositato presso la Procura della Repubblica di Milano in data 10-12-2001 e tale atto, alla luce del principio di obbligatorietà dell'azione penale, non poteva che leggersi quale prova dell'apertura di un fascicolo nei confronti dell'estradando. Secondo il ricorrente, infatti, ciò costituiva di per sè "la prova dell'inevitabile pendenza del procedimento, salvo che risultasse (ovvero il P.M. avesse dimostrato) che il procedimento si era già concluso con decreto di archiviazione ovvero sentenza di non doversi procedere".
Era, dunque, evidente, ad avviso del ricorrente, che la prova della pendenza e non solo sul piano logico, era stata fornita dalla difesa, in mancanza, per contro, di prova contraria.
Nè corretto era il richiamo dell'asserito ostacolo riferito all'articolo 335 cpp., quanto all'accertamento d'ufficio di tale condizione, non potendo tale norma costituire affatto ostacolo a che Giudice potesse accertare un elemento di fatto costituente lo stesso presupposto di una sua decisione, avendo tale A.G. l'obbligo di assumere la prova su sollecitazione di parte, allorché tale prova fosse acquisibile d'ufficio. La prova dell'attuale litispendenza di un procedimento in Italia per gli stessi fatti per cui pende il procedimento in Germania, determina le condizioni del "ne bis in idem", ostative, ex art. 705 cpp., alla concedibilità dell'estradizione;
2) Inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di nullità ex art. 606 lett. c) in relazione all'applicazione dell'art. 34 cpp. In proposito, ha rilevato il ricorrente che il Collegio giudicante che si era pronunciato sull'estradabilità del prevenuto, era composto in parte dai medesimi giudici che erano intervenuti nel corso del procedimento di estradizione, disattenendo le richieste difensive in materia di libertà, così determinando una palese ipotesi di incompatibilità ex art. 34 cpp. per difetto del requisito della terzietà ed imparzialità. In conclusione, secondo il ricorrente, avendo la Corte di Appello di Milano deliberato, con ordinanza del 12-10-2001 in materia de libertate nei suoi confronti, a cura di un giudice della stessa sezione che successivamente aveva partecipato all'udienza decisoria sulla concedibilità dell'estradizione in data 21-12-2001, appariva legittimo prospettare un'ipotesi di incompatibilità ex art. 34 cpp. In proposito, veniva richiesto che la questione, giudicata non manifestatamente irrilevante, venisse sottoposta al vaglio della Corte Costituzionale per l'illegittimità costituzionale dell'art. 34 cit. per contrasto con l'art. 3 della Cost., nella parte in cui non prevede che non possa partecipare alla pronuncia di estradizione il componente del collegio dell'A.G. competente che abbia già partecipato alla decisione in materia di libertà.
Il ricorso in esame si è concluso con la richiesta, in via principale, di riforma dell'impugnata sentenza, con la dichiarazione di non estradabilità del ricorrente e, in via subordinata di voler disporre il rinvio degli atti alla Corte Costituzionale in relazione alla questione di illegittimità dell'art. 34 cpp. con riguardo all'art. 3 della Costituzione. Preliminarmente va esaminata la questione dedotta con il motivo sub 2) del ricorso in oggetto.
Se non par dubbio che, alla stregua della verifica degli atti, uno dei componenti il collegio che ha emesso la decisione impugnata è stato il giudice che, in qualita di presidente f.f. della Corte di Appello di Milano, ha emesso il provvedimento di convalida dell'arresto dell'estradando, nei cui confronti è stato disposto il mantenimento della custodia cautelare (cfr. provvedimento del 12-10- 2000 - Dott. N. Franciosi), tale situazione può al più determinare possibile ipotesi di astensione, ovvero di eventuale ricusazione ex artt. 36 e 37 cpp., di cui peraltro, non v'è traccia alcuna in atti,
ma certamente non determinare, secondo il costante indirizzo di questo giudice di legittimità, la nullità del provvedimento impugnato, ne' giustificare la fondatezza dell'invocata illegittimità costituzionale dell'art. 34 cpp. in parte qua, a prescindere dall'estrema genericità della proposizione difensiva al riguardo.
Giova, infatti, ribadire, come del resto già ripetutamente operato dalla stessa Consulta con le note sentenze n. 24 e 232/96, in relazione a questioni piuttosto similari, che la norma in parola mira essenzialmente (oltre che in termini anche letterali) a tutelare l'attività di "giudizio", intesa come attività finalizzata alla decisione sul merito, sicché, per intuibile scelta di politica legislativa, nell'ordinamento vigente non è prospettata, ex art. 34 cit., alcuna ipotesi di incompatibilità in relazione a decisioni diverse da quelle di merito pieno, tale non potendo ritenersi quella processuale anteriore, propedeutica ad incidentale al giudizio, come in materia de libertate, attinente la posizione dell'estradando in sede di sviluppo della relativa procedura estradizionale, in rapporto al suo status libertatis, compatibile con le finalità della procedura anzidetta.
Non solo, infatti, la normativa vigente, in piena sintonia con la tutela dei principi di cui agli artt. 3 e 25 della Corte Costituzionale, appronta adeguate garanzie temporali e contenutistiche alla materia (cfr. artt. 714, 715, 716 e 718 cpp.), ma, in ogni caso, non preclude, all'occorrenza, il ricorso ad istituti prioritamente tracciati a tutela dell'imparzialità e terzietà del giudice.
Poiche, come opportunamente si è evidenziato nel provvedimento impugnato, alcuna valutazione conclusiva sugli aspetti attinenti la responsabilità dell'estradando è stata, nella specie, operata, non è intuibilmente stata condizionata la decisione impugnata da quella incidentale in materia de libertate, assunta in precedenza da uno dei componenti la Corte di Appello.
In sostanza l'ambito di applicazione della disciplina della incompatibilità processuale via intesa unicamente sotto il profilo dei presupposti che legittimano lo specifico intervento di tutela e non invece di valore tutelato che è e rimane esclusivamente quello del "giudizio di merito pieno" (cfr. anche sentenza Corte Cost. n. 432/95). Ne consegue che la dedotta questione di legittimità costituzionale va dichiarata manifestamente infondata.
Passando all'esame del motivo sub 1), trattasi di censura infondata, di guisa che il ricorso va rigettato, con il conseguente aggravio delle spese processuali a carico del ricorrente.
Va richiesta la Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 203 disp. att. cpp. Ed invero, le pur attente e lucide argomentazioni difensive, non consentono, tuttavia, di superare un dato obiettivo che, nella specie, non può dirsi raggiunto in termini di legittimo ostacolo, ex art. 705 cpp., alla declaratoria di condizioni favorevoli all'estradizione, in relazione alla pendenza nello Stato richiesto di procedimento penale nei confronti dell'estradando per "lo stesso fatto" per cui vi è domanda di estradizione da parte dello Stato richiedente.
Se, infatti, va condivisa - perché corretta - la prospettazione difensiva della correlazione funzionale e sostanziale tra quanto disposto dalla nota Convenzione Europea del 1957 ed i termini di applicazione dell'art. 715 del codice processuale vigente, non può, per contro, essere condivisa l'asserzione che la autodenuncia prodotta in atti e di cui ci è traccia nell'attestazione della Cancelleria della Procura della Repubblica di Milano (anch'essa prodotta in atti), possa costituire ostacolo giuridico idoneo ad impedire l'emissione di sentenza favorevole all'estradizione. Infatti, a prescindere dalle argomentazioni addotte dai giudici della Corte territoriale in merito allo onere dell'acquisizione del lato in parola, va ribadito il principio, teso, peraltro, ad impedire pur possibili "strumentalizzazioni" difensive all'emissione di sentenza contraria all'estradizione, che non è sufficiente la mera iscrizione della notifica crimis ex art. 335 cpp., ma è necessario l'inizio dell'azione penale nei confronti dell'indagato-estradando, in una delle forme di cui all'art. 405 cp., perché si possa correttamente affermare la pendenza del procedimento penale.
Ne consegue che l'elemento offerto dalla difesa (autodenuncia de qua), in assenza di elementi concreto risultanti dagli atti, non costituisce di per sè ostacolo giuridico alla sentenza favorevole all'estradizione perché, in tal caso, non si configura, pur con la relativa iscrizione nel registro delle notizie di reato, la risultante pendenza di procedimento penale per gli stessi fatti da parte dell'A.G. dello Stato richiesto (ex art. 705 co. 1^ cpp) e, pertanto, trova corretta applicazione l'art. 8 della Convenzione Europea cit. che legittima l'estradizione, in concorso delle relative condizioni, nella specie sussistenti, secondo il testo della decisione impugnata e la stessa verifica cartolare operata da questo giudice di legittimità nello esercizio dei poteri conferitigli dall'art. 706 cpp.

P.Q.M.

Dichiara manifestamente infondata la dedotta questione di legittimità costituzionale.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 203 disp. att. cpp. Così deciso in Roma, il 17 maggio 2002.
Depositato in Cancelleria il 30 maggio 2002