Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele - Presidente -
Dott. MALZONE Ennio - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. PICCIALLI Luigi - rel. Consigliere -
Dott. ATRIPALDI Umberto - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 31/2005 proposto da:
IN NA [...], elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZA F MOROSINI 12, presso lo studio dell'avvocato DE MARCHI ANDREA, rappresentata e difesa dall'avvocato PALEOLOGO Elio;

- ricorrente -

contro
OD IN [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PIERLUIGI DA PALESTRINA 63, presso lo studio dell'avvocato CONTALDI Gianluca, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato RAVINALE GIUSEPPE;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 925/2003 della CORTE D'APPELLO di GENOVA, depositata il 05/11/2003;
udita la relazione: della causa svolta nella Pubblica udienza del 18/12/2009 dal Consigliere Dott. LUIGI PICCTALLI;

udito l'Avvocato GEMMA Maria, con delega depositata in udienza dell'Avvocato Elio PALEOLOGO, difensore della ricorrente che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MARINELLI Vincenzo, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso per quanto di ragione.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto notificato il 13.4.95 IN e RV BI, proprietari di un fondo in Tovo San Giacomo, citarono al giudizio del Tribunale di Savona il vicino NO OD, lamentando che il medesimo, nell'edificare sul confinante e sovrastante fondo, in difformità dal progetto approvato prevedente la realizzazione di un garage interrato da inserirsi nei preesistente terrapieno, avevano invece artificialmente ed ulteriormente rialzato il livello del loro terreno mediante la costruzione di un muro di sostegno, al fine di far apparire interrato il nuovo fabbricato;
lamentando pertanto la violazione delle distanze imposte dalle vigenti norme regolamentari locali, gli attori chiesero la condanna dell'OD alla demolizione o al l'arretramento del manufatto edilizio,oltre al risarcimento dei danni.
Costituitosi, il convenuto, chiese il rigetto della domanda sostenendo di aver pienamente rispettato il preesistente stato dei luoghi.
Sulla scorta della disposta ed espletata consulenza tecnica di ufficio, con sentenza del 24.11.99, pubblicata il 22.3.00, il tribunale adito condannò l'OD ad arretrare alla distanza legale, di m. 5, dal confine "tutta quella parte del garage che risulta seminterrata, nonché quella parte di essa costruita sul terreno rialzato di circa 30 cm. per la lunghezza di mt. 21,802, oltre al pagamento delle spese di causa.
Appellata dal soccombente,al cui gravame resistevano i VI, la Corte di Genova con sentenza dei 3.6-5.11.03 così decideva:"in parziale riforma ...respinge la domanda ...di demolizione e/o arretramento del manufatto per cui è causa;
condanna gli attori a rimborsare al convenuto...le spese del primo grado..; conferma nel resto l'appellata sentenza;
condanna gli appellati a rimborsare all'appellante le spese del presente grado...".
Le motivazioni della suddetta decisione possono riassumersi nei seguenti termini: a) l'opera, come spiegato dal c.t.u., era stata realizzata in deroga alle locali norme urbanistiche ai sensi della L. L. n. 112 del 1989, art. 9, sicché non era soggetta alle distanze dal confine, ma a quella di cui all'art. 873 c.c., che nella specie era stata rispettata;
b) quanto alla ricostruzione dello stato dei luoghi preesistente alla realizzazione dell'autorimessa, con particolare riferimento alla riedificazione del muretto di confine, le conclusioni meramente probabilistiche al riguardo espresse dal c.t.u., il quale aveva ammesso di non aver reperito elementi certi in ordine all'originaria altezza,non consentivano di ritenere accertato, in assenza di altre prove, che il muretto ed il relativo terrapieno fossero stati sopraelevati.
Per la cassazione di tale sentenza LB VI ha proposto ricorso affidato ad un unico motivo;
ha resistito con controricorso NO OD;
non ha svolto attività difensiva VI RT. Entrambe le parti hanno depositato memoria. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con l'unico motivo di ricorso la VI ha dedotto "violazione e falsa applicazione della L. n. 122 del 1989, art.

9 - motivazione insufficiente e/o illogica - omessa valutazione di prove rilevanti ai fini del decidere".
Sotto un primo profilo si censura l'affermazione secondo la quale il garage sarebbe conforme all'art. 9 della citata legge, perché non avrebbe considerato che lo stesso non è totalmente interrato, come dalla norma richiesto, sicché avrebbe dovuto conformar si, almeno per la parte non interrata alla distanza di cinque metri dal confine,prescritta dalla norma locale.
Sotto un secondo si lamenta immotivato discostamento dalle conclusioni del c.t.u., che avrebbe rinonosciuto che il muretto di confine e di contenimento era stato sopraelevato mediamente di cm. 30 per una lunghezza di m. 21.80, sì da consentire un equivalente innalzamento della quota del terreno del convenuto rispetto a quella del terreno degli attori.
Illogica e/o insufficiente, infine, sarebbe la motivazione della corte territoriale, laddove ha disatteso la surriferita conclusione dell'ausiliare, per la semplice inesistenza di documentazione relativa alla preesistente condizione del muro di confine, senza tener conto che la stessa era suffragata da vari altri elementi, pur dal c.t.u. evidenziati desumibili dallo stato dei luoghi, in particolare dal raffronto tra la residua parte del vecchio muretto, ancora "originale e intatta", e quella ricostruita. Il ricorso deve essere accolto, essendo fondato sotto entrambi i dedotti profili.
Va anzitutto rilevato che la Corte di merito,limitando la propria considerazione alla sola questione dell'innalzamento o meno del preesistente livello del fondo superiore, non ha tenuto conto della sussistenza, accertata dal primo giudice sulla scorta della consulenza tecnica di ufficiosi una parte della nuova costruzione che comunque eccedeva parzialmente e per circa cm. 24 detto livello, sì da far considerare la costruzione non un "garage interrato",come previsto nell'atto concessorio, bensì un locale seminterrato,con conseguente ordine di demolizione di tale parte fuori terra. A tale riguardo,a parte la considerazione (suffragata dalla più recente giurisprudenza amministrativa citata dal ricorrente nella memoria illustrativa, Cons. St. sez. 4^ n. 4645/081070/09) che la norma invocata dalla parte convenuta, la L. 24 marzo 1989, n. 122, art. 9, ai sensi della quale era stata autorizzata detta costruzione, facultava l'ente concedente a consentire la realizzazione, anche in deroga alle locali norme urbanistico edilizie, di autorimesse a servizio delle sovrastanti unità immobiliari, purché totalmente interrate, assume decisivo rilievo che nel caso di specie il titolo edificatorio, costituito dalla concessione comunale, prevedeva un immobile "interrato" e,pertanto,soltanto entro tali limiti l'autorizzata deroga alle locali norme sulle distanze, integrative di quelle civilistiche, avrebbe potuto operare, dovendosi la parte eccedente dal livello del suolo considerare soggetta a tali distacchi, non essendo stata comunque assentita. Sotto il secondo profilo l'affermazione, secondo la quale il primo giudice si sarebbe basato su una relazione di consulenza tecnica espressa "in termini probabilistici", perché il c.t.u. non avrebbe trovato conferme documentali, presso gli archivi comunali,della preesistente situazione dei luoghi, risulta palesemente sbrigativa, non tenendo conto dei rilievi descrittivi esposti dall'ausiliare e di quelli fotografici in attigui quali pur si era basato il Tribunale, con particolare riferimento alla restante parte di un vecchio muretto di contenimento, il cui livello, nel punto di congiunzione con quello nuovo in cemento, secondo detto giudice, sarebbe più basso rispetto a quest'ultimo, così conferendo plausibilità alla tesi attrice, denunciante l'artificiale innalzamento del livello del suolo. È evidente che un giudizio del genere, ove effettivamente sorretto da quegli elementi di carattere topografico, dei quali i giudici di appello non si sono occupati, sarebbe stato fondato non su valutazioni meramente probabilistiche, ma su una presunzione, mediante la quale dal fatto noto ed obiettivo,costituito dall'altezza di quel residuo tratto del vecchio muro, si sarebbe potuto risalire all'accertamento di quello controverso, costituito dall'effettivo preesistente livello del dislivello naturale, in origine contenuto dal muretto in questione.
La rilevanza di tale punto della controversia,non approfondito dai giudici di appello, che sono così incorsi anche nella denunciata carenza motivazione, è evidente, considerato che, anche a prescindere dai limiti del potere derogatorio derivante dalla legge speciale in precedenza citata, come è già stato affermato da questa Corte, un muro di contenimento tra due fondi posti a differenti livelli,ove il dislivello sia stato creato artificialmente, è da considerarsi costruzione a tutti gli effetti e come tale soggetta agli obblighi delle distanze previste dall'art. 873 c.c., e dalle eventuali disposizioni integrative (v. Cass. 4511/97, 4196/87), principio dal quale non può che derivare tale assoggettamento, anche nell'ipotesi di accentuazione del preesistente livello naturale, per la parte eccedente quello preesistente.
La sentenza impugnata va pertanto cassata, con rinvio per nuovo esame dell'appello, ad altra sezione della corte di provenienza, cui si demanda anche il regolamento delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso,cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d'Appello di Genova.
Così deciso in Roma, il 18 dicembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2010