Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARINI Pier Francesco - Presidente - del 30/01/2006
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - N. 150
Dott. VESSICHELLI AR - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DUBOLINO Pietro - Consigliere - N. 38442/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di:
De RO MI, nato il giorno 08/11/1945 a Giffoni Valle Piana;

De RO RE, nato il [...] a [...];
avverso la sentenza pronunciata il 09/06/2004 dalla Corte d'appello di Salerno. Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tornassi;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Galasso Aurelio, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe la Corte d'appello di Salerno confermava la sentenza pronunciata il 09/06/2003 con la quale il Tribunale di Salerno aveva dichiarato De RO MI e RE responsabili del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione (art. 110 c.p., art. 216 c.p., comma 1, n. 1, e L. Fall., art. 223) in relazione al fallimento della s.r.l. D.F.T. dichiarato il 04/07/1995, condannandoli, in concorso di attenuanti generiche, alla pena di tre anni di reclusione ciascuno, oltre pene accessorie. Il fatto contestato, a RE De RO in qualità di socio e amministratore unico della D.F.T. dal 22/10/1990 al 13/03/1992, a MI De RO quale socio, consisteva nell'avere distratto una Ferrari Testarossa, intestata alla società, ceduta a SO NT "al fine di acquistare in nome e per conto proprio un terreno di proprietà di quest'ultima", con atto di vendita registrato il giorno 11/02/1992.

2. Il Tribunale aveva affermato la responsabilità di entrambi gli imputati dopo aver ricostruito, attraverso l'analisi delle certificazioni del P.R.A. e delle dichiarazioni dei soggetti che avevano avuto la disponibilità della Ferrari e che ne erano divenuti proprietari, le vicende di tale vettura, acquistata materialmente da De RO MI dal marito di AR VE CA LO, MI EN, e rivenduto alla SO in cambio di un terreno (dell'acquisto e della cessione della Ferrari non era stata trovata traccia nella documentazione contabile della società, ma la circostanza non risulta oggetto di alcun addebito). Proponevano appello gli imputati contestando alcuni passaggi dei trasferimenti di proprietà della Ferrari ricostruiti dal Tribunale che, si sottolineava, avrebbe confuso la s.p.a. Quadri con le persone fisiche Quadri a cui era stata in momenti diversi venduta la vettura, e affermando che, al momento dell'acquisto (fittizio) della vettura da parte della D.F.T., RE De RO era già uscito dalla compagine sociale e aveva perso la qualità di amministratore, ma, soprattutto, sottolineando che la Ferrari era stata acquistata dalla società fallita a prezzo zero. In relazione all'acquisto, fittizio, di tale vettura insomma, il patrimonio della società era rimasto immutato.
Con motivi aggiunti il difensore di MI De RO deduceva che la condotta di questo, ammesso che potesse ritenersi il reale responsabile, era temporalmente "distante" dal fallimento, dichiarato oltre tre anni dopo, il 04/07/1995, a seguito di istanze avanzate soltanto negli anni 1994 e 1995; che la cessione della vettura non aveva depauperato comunque il patrimonio sociale, perché aveva avuto come contropartita l'acquisto di un terreno agricolo di notevole valore;
che in capo a MI De RO, semplice socio, non era ravvisabile l'elemento soggettivo del reato.
La Corte d'appello confermava la decisione del Tribunale affermando che la Ferrari intestata alla società fallita, era stata venduta alla signora SO "in permuta di un terreno agricolo", ma l'operazione era stata "probabilmente più complessa nel senso che insieme alla cessione del terreno la SO corrispose anche il pagamento di un corrispettivo in denaro di L. 100 milioni, risultando l'immobile di valore inferiore al costo della Ferrari". Il fatto che detta somma non risultasse transitata in contabilità consentiva di affermare la natura distrattiva dell'operazione: imputabile ad entrambi gli appellanti perché materialmente gestita da MI e avvenuta durante il periodo in cui RE era ancora amministratore.

3. Ha proposto ricorso il difensore di entrambi gli imputati.

3.1. Con il primo motivo lamenta la nullità dell'ordinanza con la quale era stata dichiarata la contumacia dell'imputato nonostante fosse certificato il suo impedimento a comparire per motivi di salute dal ricorso non si comprende da quale giudice, in che fase ne' in che data sia stata pronunciata l'ordinanza censurata, ne' quale imputato riguardasse, ma la lacuna appare colmabile dalla sentenza impugnata che riferisce dell'impedimento addotto da De RO MI per l'udienza del 09/06/2004, disatteso a seguito di visita fiscale. Detta ordinanza faceva infatti riferimento ad un accertamento fiscale che riferiva esclusivamente che il De RO era in grado di muoversi autonomamente, in contrasto con quanto attestato dal medico dell'imputato, senza considerare che l'imputato era soggetto diabetico trattato con insulina presso la A.S.L. di Salerno.

3.2. Con il secondo motivo il difensore denunzia il vizio di motivazione affermando che la Corte d'appello avrebbe ritenuto, "apoditticamente la responsabilità dell'imputato pur sostenendo l'esistenza soltanto di indizi a carico dello stesso" non si comprende chiaramente a chi dei due imputati sia riferita la censura, ma il riferimento agli "indizi" farebbe ritenere che si tratta di MI De RO, la cui responsabilità la Corte d'appello afferma "provata quantomeno a livello gravemente indiziario". Parimenti contraddittoria sarebbe la sentenza impugnata nella parte in cui ritiene MI De RO responsabile nonostante fosse semplice socio e non "preposto responsabile della società".

3.3. Con il terzo motivo il ricorrente deduce che la Corte d'appello avrebbe completamente omesso di motivare sulla richiesta contenuta nel 1 dei motivi d'appello aggiunti, relativamente al fatto che la "zona di rischio penale" "non può allargarsi oltre e retroagire dal 1995 al 1992"; ne' sarebbe dimostrato il dolo "specifico" richiesto per l'integrazione della fattispecie contestata (Cass. 4^, 13/01/1994).

3.4. Con il quarto motivo il ricorrente lamenta che la Corte d'appello avrebbe omesso di motivare anche sul terzo dei motivi aggiunti, relativamente alla mancanza di responsabilità del semplice socio in relazione al fallimento di una società di capitali.

3.5. Con il quinto motivo il ricorrente deduce che la Corte d'appello avrebbe infine omesso di motivare sul secondo dei motivi d'appello aggiunti, con il quale si assumeva che la vendita della Ferrari in cambio di un terreno di notevole pregio agricolo non aveva affatto depauperato il patrimonio della società.

3.6. Con il sesto motivo il ricorrente lamenta l'omessa motivazione sulla richiesta di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale avanzata con il terzo dei motivi d'appello aggiunti.

3.7. Con il settimo motivo deduce la violazione del D.Lgs. n. 61 del 2002, modificativo della L. Fall., art. 223.
Ad entrambi gli imputati era stato contestato d'avere cagionato concorso a cagionare il fallimento della società distraendo beni patrimoniali della stessa. Tale "ipotesi" sarebbe "scriminata" dalla novella del 2002, che avendo introdotto un elemento specializzante per aggiunta, avrebbe abrogato la precedente previsione.

3.8. Con l'ottavo motivo il difensore dei ricorrenti afferma che MI De RO dovrebbe essere comunque assolto per non avere commesso il fatto, non rivestendo all'epoca qualità di amministratore, bensì di socio.
DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminato, poiché prospetta una censura "in rito", il primo motivo, che, sulla base di quanto emerge dalla sentenza impugnata e dagli atti, è riferibile alla ordinanza 09/06/2004 con la quale veniva dichiarata la contumacia di De RO MI.
La censura è manifestamente infondata. A seguito della presentazione ad opera del difensore di un certificato medico volto a dimostrare l'esistenza di un legittimo impedimento per stato morboso di De RO MI, del tutto correttamente la Corte d'appello ha difatti disposto che lo stato di salute dell'imputato fosse accertato mediante visita medico-fiscale e, coerentemente motivando sulla base del risultato di tale accertamento - il quale attestava che la sindrome influenzale era in via di guarigione, la temperatura era di 36 e l'imputato era in grado di muoversi autonomamente -, ha dichiarato la contumacia di MI De RO. Sicché, non essendo la motivazione dell'ordinanza impugnata affetta da alcun vizio, e risultando rispettate le garanzie difensive, la valutazione di merito sulla mancanza di un impedimento assoluto non è censurabile in questa sede.

2. Vanno quindi esaminati, nell'ordine, il sesto motivo e il settimo motivo, pregiudiziali rispetto agli altri, ed entrambi manifestamente infondati.

2.1. Quanto alla "richiesta" di rinnovazione dell'istruzione dibattimentale, osserva il Collegio che il terzo dei motivi d'appello aggiunti presentati nell'interesse di MI De RO si limitava a prospettare che "qualora sull'assenza di qualunque elemento intenzionale dell'imputato dovesse permanere ombra di dubbio, si chiede la rinnovazione del dibattimento". Sicché la formulazione, ipotetica e, comunque, assolutamente generica della "sollecitazione" difensiva, non era idonea ad integrare alcuna delle ipotesi di cui all'art. 603 c.p.p., che per loro natura abbisognano, tutte, di specifica deduzione e individuazione delle prove di cui si chiede o si ritiene di disporre l'assunzione o la riassunzione.

2.2. Per quel che concerne, poi, il D.Lgs n. 61 del 2002, contrariamente a quanto (peraltro del tutto genericamente e apoditticamente) assumono i ricorrenti, nessuna efficacia abrogante nè modifica è stata portata alla specifica fattispecie di bancarotta per distrazione contestata (L. Fall., art. 216, comma 1, n. 1, e L. Fall., art. 223, comma 1) dalla novella evocata.

3. Il secondo motivo propone, come il quarto e l'ottavo, il tema della responsabilità di MI De RO, semplice socio, mentre il quinto motivo investe la sussistenza del reato sotto il profilo obiettivo, profilo che è logicamente preliminare alla riferibilità del reato ad entrambi i ricorrenti e che, essendo il motivo fondato, risulta assorbente.

3.1. Come s'è già evidenziato in fatto, la Corte d'appello ha ritenuto dimostrata la condotta distrattiva contestata affermando che la Ferrari risultava intestata alla società fallita, era stata venduta alla signora SO "in permuta di un terreno agricolo", che l'operazione era stata "probabilmente più complessa", poiché assieme al terreno la SO avrebbe corrisposto anche un "corrispettivo in denaro di L. 100 milioni, risultando l'immobile di valore inferiore al costo della Ferrari". E tale corrispettivo affermava sicuramente distratto, non risultando registrato in contabilità.
Orbene, così brevemente opinando la Corte d'appello non risponde alle deduzioni difensive che: la vettura risultava solo fittiziamente intestata alla società, risultando sicuramente da questa acquistata a costo "zero" (certificazione PRA, della quale da atto il Tribunale); l'operazione relativa al suo "passaggio" alla società e alla sua uscita non avrebbe sortito alcun effetto patrimoniale concreto;
anche attesa la distanza temporale dal fallimento tale operazione non sarebbe perciò, perlomeno soggettivamente, "distrattiva". Nè risultano dalle decisioni dei giudici di merito argomenti che smentiscano i presupposti di fatto sulla cui base sono articolate tali censure, o facciano riferimento alla sussistenza o prevedibilità, all'epoca della operazione Ferrari, di uno stato d'insolvenza o comunque "critico" della società.
Ed è vero che la giurisprudenza di questa Corte è costante nell'affermare che è sufficiente ad integrare la distrazione di cui alla L. Fall., art. 216 la prova che un "bene" appartenente a qualsivoglia titolo al soggetto poi fallito, e perciò, solo suscettibile d'essere conferito alla massa, sia stato dismesso o ceduto senza adeguato corrispettivo. Ma si tratta di "regola" giurisprudenziale che legittima una presunzione, sia pure iuris, sulla base del rilievo ostensivo e dimostrativo che assumono nella gestione imprenditoriale i dati contabili. E che non esime perciò il giudicante dal considerare i dati che gli vengano in concreto offerti a dimostrazione del contrario, a dimostrazione cioè dell'assenza di nocumento, o meglio di pericolo di un nocumento, per le ragioni dei creditori, o della rappresentazione di tale pericolo, ad opera dell'agente.
La specifica offensività della condotta incriminata, insita nella nozione di "distrazione", consiste infatti nel distogliere attività alla loro naturale funzione di garanzia dei creditori. E non si dice nulla di novo ricordando che l'uso del verbo "distrarre" da parte del legislatore del 1942 (distrahere: "far divergere", "rivolgere ad altro fine, stornare una cosa, a scopo diverso da quello a cui era destinata"), unitamente a quello di "appropriarsi" (in sostituzione del "sottrarre" usato nel codice del 1889) segna l'approdo di una evoluzione che ha indubitabilmente trasferito la presunzione (iuris tantum) di frode del decoctor, operante sul piano soggettivo, a requisito della condotta (passandosi via via dalla concezione di Stracca, attraverso l'art. 10 dell'ordinanza 1673, allo "sviamento" di somme dell'art. 593 del codice Napoleonico, allo "stornamento" di parte dell'attivo dell'art. 634 del Codice Albertino trapiantato nell'art. 701 del codice di commercio del 1865, alla "distrazione" di cui all'art. 860 del cod. comm. 1882, recepita dalla legge del 1942 con l'aggiunta di ipotesi la cui illogica esclusione era stata segnalata dalla dottrina e che nella situazione in esame non rilevano). Sicché la "fraudolenza", intesa come connotato interno alla distrazione (sez. 5^, 28 novembre 2000, n. 12241: " i fatti di distrazione avendo essi in se stessi la sostanza della frode"), implica che non può esistere distrazione costitutiva di bancarotta se non quando la diminuzione della consistenza patrimoniale (che in se stessa potrebbe anche costituire legittimo esercizio del potere di disposizione del titolare dell'impresa in bonis) comporti uno squilibrio tra attività e passività capace di porre in pericolo l'interesse protetto (le ragioni dei creditori).
Spetta perciò al giudice del merito cogliere nella fattispecie concreta la realizzazione dell'offesa, in relazione alla incidenza dell'atto di disposizione sulla situazione patrimoniale dell'impresa nella quale in concreto viene ad inscriversi, ma da questa non può prescindere (la necessità del controllo del giudice sulla offensività in concreto, con particolare riguardo ai reati di pericolo e alle condotte a forma libera, è ribadita, tra moltissime, da C. Cost., sentenze numeri 360 del 1995, 263 e 519 del 2000, 265 del 2005, e ivi citate). Ed è sufficiente, ma è anche necessario, che la condotta distrattiva, idonea a determinare uno squilibrio tra attività e passività - e cioè un pericolo per le ragioni creditorie -, risulti assistita dalla consapevolezza di dare al patrimonio sociale o a talune attività una destinazione diversa rispetto alle finalità dell'impresa e di compiere atti che cagionino, o possano cagionare, danno ai creditori;
occorre in altri termini che l'agente, pur non perseguendo direttamente tale danno, sia quantomeno in condizione di prefigurarsi un situazione di pericolo (Cass., Sez. 5^, n. 29896 del 01/07/2002, Arienti;
sez. 5^, n. 12897 del 06/10/1999, Tassan Din;

Sez. 5^, n. 43334 del 10/10/2005, Stefani), anche remoto ma concreto.

3.2. A ciò si aggiunga che la motivazione della Corte d'appello si limita ad affermare come "probabile", senza ulteriori spiegazioni, che la vendita della vettura aveva avuto come corrispettivo, oltre il terreno, anche circa 100 milioni di lire, riferendo quindi a tale somma la distrazione, non chiarendo se con ciò riteneva, invece, il terreno acquisito al patrimonio della fallita e contraddicendo, peraltro, senza adeguata giustificazione, la contestazione (secondo cui oggetto di distrazione era soltanto il terreno compravenduto con la Ferrari) e la stessa ricostruzione della vendita emergente dalla sentenza di primo grado, la quale, nel riportare le dichiarazioni dell'acquirente della Ferrari, parrebbe attribuire a costei l'affermazione, non già che il corrispettivo della Ferrari era stato pari al terreno ed inoltre alla somma di circa 100 milioni, bensì che era stato "il prezzo della vendita del terreno ... di certo superiore ai 100 milioni".

4. La sentenza impugnata va dunque annullata con rinvio alla Corte d'appello di Napoli per nuovo giudizio.

4.1 S'è già detto che restano assorbiti gli ulteriori profili concernenti la posizione di MI De RO, non potendo tuttavia questa Corte esimersi dal rilevare come, anche sul punto la Corte d'appello abbia ritenuto di "integrare" la decisione del primo giudice facendo riferimento ad un ruolo, esplicitamente escluso da Tribunale, di amministratore di fatto dell'imputato, senza fornire adeguata giustificazione di tale affermazione ne' della sua necessità nell'economia della decisione.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata, con rinvio alla Corte d'appello di Napoli per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 30 gennaio 2006.
Depositato in Cancelleria il 2 marzo 2006