Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ELEFANTE Antonino - Presidente -
Dott. SCHETTINO Olindo - Consigliere -
Dott. MALZONE Ennio - Consigliere -
Dott. PICCIALLI Luigi - Consigliere -
Dott. D'ASCOLA Pasquale - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 24932/2004 proposto da:
ON NI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL BANCO DI S. SPIRITO 48, presso lo studio dell'avvocato D'OTTAVI AUGUSTO, rappresentato e difeso dagli avvocati STECCONI EDOARDO MARTA, MIRANDA MAURIZIO;

- ricorrente -

contro
RB CO, RB IN, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA MAGLIANO SABINA 24, presso lo studio dell'avvocato PETTINARI LUIGI, rappresentati e difesi dall'avvocato LUCCHETTI ALBERTO;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 324/2004 della CORTE D'APPELLO di ANCONA, depositata il 11/05/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/03/2009 dal Consigliere Dott. PASQUALE D'ASCOLA;
udito l'Avvocato STECCONI Edoardo, difensore del ricorrente che ha chiesto accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato LUCCHETTI Alberto, difensore dei resistenti che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona dei Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio, che ha concluso per l'acquisizione documentazione del Comune del regolamento edilizio in subordine rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Adito nel 1988 da CO e \C ID, che chiedevano la condanna di AN ER, proprietario di un immobile confinante, alla demolizione di alcune opere edilizie eseguite in violazione delle distanze legali, il tribunale di Ancona con sentenza del 19 febbraio 2001 respingeva la domanda. Respingeva anche le domande riconvenzionali spiegate dal ND, relative all'abbattimento di circa 40 cipressi posti sul confine e alla costruzione di un muro di sostegno e di contenimento tra i fondi delle parti.
Le relative impugnazioni venivano in parte accolte l'11 maggio 2004 dalla Corte di appello di Ancona, che dichiarava illegittimo l'ampliamento del fabbricato ND sito in *Castelfidardo*, ordinando al convenuto la demolizione parziale di esso, dell'ulteriore vano realizzato nel 1973 mediante chiusura parziale di un terrazzo e della canna fumaria ivi collocata. La Corte territoriale disponeva inoltre l'abbattimento dei cipressi, confermando nel resto la sentenza di primo grado.
Quanto alle domande principali, la Corte riteneva che fosse applicabile nella specie il nuovo restrittivo Regolamento edilizio di *Castelfidardo* del 4 aprile 1970, a nulla rilevando che la licenza edilizia fosse stata rilasciata al convenuto il 24 marzo dello stesso anno. Valutando le risultanze disponibili, i giudici d'appello escludevano che, alla data di entrata in vigore del nuovo Regolamento, il ND avesse già realizzato la struttura della nuova costruzione.
AN ER ha proposto ricorso per cassazione notificato il 12 novembre 2004, affidandosi a sei motivi. I ID hanno resistito con controricorso. Sono state depositate memorie. MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Con il primo motivo parte ricorrente denuncia violazione della L. n. 1150 del 1942, art. 10, R.D. n. 383 del 1934, art. 62, art. 2697 c.c., e vizi di motivazione in relazione all'applicabilità alla specie del Regolamento comunale del 4 aprile 1970. Deduce che la data del 4 aprile 1970 non corrisponde a quella di entra La in vigore della normativa, ma alla prima approvazione di essa, destinata a entrare in vigore solo con l'affissione all'albo comunale, dopo il completamento del procedimento previsto nelle norme citate. Ne desume che alla suddetta data, da accertare ex officio, e probabilmente di molto successiva a quella di iniziale approvazione, l'opera avrebbe potuto essere già stata eseguita, restando insensibile alle disposizioni più restrittive.
Il motivo è fondato. Invano i controricorrenti oppongono che si tratta di questione nuova, sollevata per la prima volta in sede di legittimità e inoltre superata dalla espressa non contestazione sulla data di entrata in vigore del regolamento, desumibile dagli atti difensivi depositati dal ricorrente in corso di causa. La giurisprudenza di questa corte insegna infatti che le norme dei regolamenti comunali edilizi e i piani regolatori sono, per effetto del richiamo contenuto negli artt. 872 e 873 c.c., integrative delle norme del codice civile in materia di distanze tra costruzioni, sicché il giudice deve applicare le richiamate norme locali indipendentemente da ogni attività assertiva o probatoria delle parti, acquisendone conoscenza, o attraverso la sua scienza personale o attraverso la collaborazione delle parti, o attraverso la richiesta di informazioni ai comuni. (Cass. 4372/02). La vigenza o meno di una certa norma alla data rilevante nella specie non costituisce nuova questione di fatto, non deducibile in sede di legittimità, poiché rientra nella scienza ufficiale del giudice, il quale in sede di legittimità ha il dovere, prescindendo dalle deduzioni delle parti, di verificare se la disposizione applicata dai giudici di merito fosse effettivamente in vigore e quindi applicabile al caso esaminato (v. Cass. 12561/02). La Corte di Ancona ha ritenuto che il regolamento edilizio fosse operante dal 4 aprile 1970, data che - come dedotto in ricorso, riportando fedelmente il documento invocato ai fini dell'autosufficienza del motivo - corrisponde a quella di approvazione del Regolamento e non a quella rilevante per l'entrata in vigore. Sul punto la censura del ricorrente coglie nel segno. Fondatamente il ND invoca la disciplina al tempo vigente, secondo la quale, come già più volte ha osservato questa Corte, "i piani regolatori generali ed i regolamenti edilizi con annessi programmi di fabbricazione, per diventare esecutivi ed acquistare efficacia normativa, devono, dopo l'approvazione, essere portati a conoscenza dei destinatari nei modi di legge, ossia mediante pubblicazione da eseguirsi con affissione all'albo pretorio, essendo tale pubblicazione condizione necessaria per l'efficacia e l'obbligatorietà dello strumento urbanistico (cfr Cass. 10561/01;
14279/99; 188/99).
La data di entrata in vigore non è stata quindi correttamente individuata dal giudice di merito, che ha violato il disposto normativo, ancorandosi a un momento non decisivo della formazione del testo regolamentare, senza offrire in motivazione altri spunti (oltre la data riportata sul frontespizio del regolamento prodotto) idonei a spiegare esaurientemente il perché di tale decisione in ordine al procedimento pubblicistico di approvazione. Tale errore si riverbera sulla decisione finale della causa, giacché è noto che, sopravvenuta una nuova regolamentazione urbanistica locale in tema di distanze fra edifici, le nuove costruzioni. devono ad essa adeguarsi, con il limite, in caso di maggiore restrittività della nuova normativa, del già avvenuto esercizio dello "jus aedificandi", mediante la concreta attuazione dell'opera; in tal caso infatti la nuova disciplina non può spiegare efficacia retroattiva, ne' vulnerare situazioni pregresse e già consolidate (Cass. 11633/03;
13267/04; 19197/04; 24429/07). Ne consegue intuitivamente che l'accertamento sul punto dovrà essere nuovamente effettuato dai giudici di merito dopo l'accertamento della data effettiva di entrata in vigore del Regolamento per cui è causa.
2) L'accoglimento del primo motivo di ricorso provoca l'assorbimento dei quattro successivi moti vi, che riguardano aspetti della lite dipendenti dalla soluzione data alla questione testè risolta. Concernono precisamente: 2) la rimozione della canna fumaria;
3 e 4") l'epoca di completamento dei lavori di fondazione e costruzione del plateatico;
5) la data di realizzazione delle opere di chiusura del terrazzo.
3) Va invece esaminato il sesto motivo, con il quale, con riferimento alla decisione assunta in ordine al muro di contenimento, oltre a vizi motivazione, l'istante denuncia violazione degli artt. 886 e 887 c.c., e violazione dell'art. 112 c.p.c.
La Corte d'appello ha ritenuto che in sede di appello incidentale il ricorrente avrebbe inammissibilmente formulato una domanda diversa da quella inizialmente proposta in via riconvenzionale. In particolare nel giudizio di primo grado ND avrebbe domandato di imporre ai ID la costruzione di "un muro di sostegno e di cinta e ogni altra opera necessaria per evitare danni anche in ordine allo scolo delle acque piovane", domanda respinta per la mancata prova dei danni temuti. In appello avrebbe affermato la pretesa che le controparti costruissero il muro di cinta a loro spese ai sensi dell'art. 887 c.c., perché il loro fondo era posto a livello superiore "e ciò indipendentemente dalla esistenza di qualsiasi danno".
Il ricorrente censura detta affermazione rilevando che sin dalla comparsa di risposta aveva chiesto in via riconvenzionale la costruzione del muro di cinta ex art. 886 c.c., e che in sede di appello aveva solo modificato detta domanda, chiedendo che detta costruzione fosse addebitata agli attori nei limiti stabiliti dall'art. 887 c.c.. La censura, che implicitamente ma inequivocabilmente è da ricollegare sia all'art 112 c.p.c., che all'art. 345 c.p.c., è fondata. L'esame degli atti, consentito dalla natura processuale del vizio, consente di verificare che in sede di appello non è stata formulata alcuna domanda nuova.
A pag. 5 della comparsa di costituzione, ND aveva infatti lamentato che controparte aveva effettuato sbancamenti dannosi, senza costruire un muro di sostegno della scarpata originaria e senza provvedere allo scolo delle acque. In un capoverso separato, a conclusione della parte espositiva, aveva aggiunto: "Si chiede infine, a norma dell'art. 886 c.c., che venga ordinata la costruzione del muro di cinta a norma dell'art. 886 c.c.". Nelle conclusioni aveva elencato vari e domande: a) l'eliminazione delle opere dannose eseguite dagli attori;
b) l'imposizione della costruzione del muro di sostegno e di cinta;
c) l'imposizione della costruzione "di ogni altra opera necessaria per evitare danni alla proprietà convenuta anche in ordine allo scolo delle acque piovane". Emergeva chiaramente dalla formulazione che erano state cumulate, restando però ben distinto il richiamo all'art. 886 c.c., svolto in motivazione, istanze relative ai danni lamentati e l'istanza di costruzione del muro di cinta, che prescinde, secondo la norma del codice, dall'esistenza o dal pericolo di danni.
Il tribunale, non cogliendo tale distinzione, aveva disatteso queste domande sul presupposto della mancata prova di danni derivanti o possibili a causa della "mancanza di tale muro".
La Corte d'appello si è detta concorde con tale assunto e ha anche ritenuto nuova la richiesta di costruzione del muro di cinta a spese dei ID ex art 887 c.c., formulata indipendentemente dall'esistenza di apprezzabili danni.
Così pronunciando, la Corte marchigiana ha errato sotto più profili nel valutare le domande formulate: in primo luogo, sebbene a pag. 25 e 26 dell'atto di appello fosse stata evidenziata la natura di diritto potestativo della pretesa azionata con la domanda ex artt.886 e 887 c.c. non ha colto che essa prescindeva, sin dall'originaria formulazione, dalla esistenza dei danni, ai quali si riferiva la richiesta di ogni altra opera protettiva necessaria. In secondo luogo non si è avveduta che l'art. 887 c.c., non individua un diritto diverso da quello previsto nell'art. 886 c.c., in ordine al diritto di costringere il vicino a contribuire alla costruzione del muro di cinta, ma solo specifica che la spesa deve essere sostenuta per intero dal proprietario del fondo soprastante (salvo che il dislivello sia stato causato dal proprietario del fondo inferiore, Cass. 5762/05; 7131/01; 3674/99). La richiesta di addebitare integralmente la costruzione al vicino non costituisce perciò inammissibile mutamento della domanda, ma mera emendatici, consentita anche in appello, della domanda volta a costringere il vicino alla costruzione del muro di cinta. Peraltro (terzo profilo erroneo della decisione sul punto) la richiesta di addebito integrale era inequivocabilmente implicita nella deduzione (contrastata dai ID, che non negano l'esistenza di un dislivello naturale, cfr comparsa conclusionale d'appello ID, pag. 19) che la scarpata era stata originata da "rilevantissimo riporto di terra effettuato dagli attori" (cfr. comparsa di risposta, pag. 5 già da questa allegazione di scendeva la pretesa di far applicare anche il disposto dell'art. 887 c.c., giudicata nuova dalla Corte marchigiana. Infine va rilevato che, trattandosi di causa introdotta prima del 30 aprile 1995, l'applicabilità del vecchio testo dell'art. 345 c.p.c., consentiva l'introduzione di domande nuove in appello, ove vi fosse stata accettazione del contraddittorio (Cass. 727/05; SU 4712/96). Del rifiuto del contraddittorio non v'è traccia in sentenza, ne' nello scritto conclusionale d'appello dei ID, dalla quale emerge anzi la accettazione di esso, documentata dalla trattazione nel merito del profilo inerente la creazione del dislivello;
pertanto anche per questo aspetto, rilevabile d'ufficio in questa sede (Cass. 10287/98), la statuizione della Corte d'appello è errata.
Segue da quanto esposto l'accoglimento del primo e del sesto motivo di ricorso, con assorbimento degli altri. La sentenza impugnata va cassata e la causa rinviata per nuovo esame al giudice di merito, individuato nella Corte d'appello di Bologna, che provvederà anche sulle spese di questo giudizio e si atterrà ai principi di diritto sopraenunciati.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo e il sesto motivo del ricorso, assorbiti gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia anche per le spese alla Corte d'appello di Bologna. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile, il 25 marzo 2009. Depositato in Cancelleria il 29 luglio 2009