Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. D'ANGELO Bruno - Presidente -
Dott. PUTATURO DONATI VISCIDO Mario - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
Dott. CATALDI Grazia - Consigliere -
Dott. DE MATTEIS Aldo - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IT SPA - LINEE AEREE ITALIANE -, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA L. G. FARAVELLI N. 22, presso lo studio dell'avvocato RAFFAELE DE LUCA TAMAJO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato CARLO BOURSIER NIUTTA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LI RA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA C. MORIN 45, presso lo studio dell'avvocato GIUSEPPE MARIA TOSCANO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ANTONIO D'ALESSIO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 19559/01 del Tribunale di ROMA, depositata il 23/05/01 - R.G.N. 32667/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/04/03 dal Consigliere Dott. Aldo DE MATTEIS;

udito l'Avvocato TOSCANO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Riccardo FUZIO che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La soc. LI ha licenziato il proprio dipendente, LI NC, tecnico di volo, al 18.10.1992 per il raggiungimento del 60^ anno, limite massimo di età per l'iscrizione al fondo volo nonché per ottenere la pensione. Il Tribunale di Roma, decidendo sull'appello del LI, prima con sentenza non definitiva 23 dicembre 1999/9 gennaio 2001 n. 465 ha dichiarato l'illegittimità del licenziamento, in quanto intimato nonostante che il LI avesse esercitato l'opzione prevista dall'art. 6 Legge 29 dicembre 1990, n. 407 per la prosecuzione del rapporto fino al 62^ anno di età; successivamente, con sentenza definitiva 8/23 maggio 2001 n. 19559, ha condannato l'LI al risarcimento del danno in misura pari alle retribuzioni globali di fatto dal 18/10/92 al 18/10/94, data del compimento del 62^ anno di età, oltre rivalutazione, interessi e contributi previdenziali nonché alla metà delle spese del doppio grado di giudizio.
Il Tribunale, rilevato che il limite di età di 60 anni per l'iscrizione al fondo volo è stato introdotto dalla Legge 30 ottobre 1988, n. 480, modificativa della Legge 13 luglio 1965, n. 859 sulla previdenza della gente dell'aria, ha ritenuto che esso non si applichi a coloro che, come il LI, erano iscritti al fondo volo prima del 1988.
Ha fondato tale statuizione sul disposto dell'art. 1, comma 2, della stessa legge 480/1988, il quale ha dettato una disciplina transitoria, disponendo che "continuano ad essere iscritti al Fondo tutti coloro che ne avevano titolo alla data di entrata in vigore della presente legge", disposizione che il Tribunale ha interpretato nel senso di sancire l'ultrattività della precedente normativa per gli iscritti prima del 1988.
Ha rilevato inoltre che il D.P.R. 566, emanato nel corso dello stesso anno 1988, ha stabilito la possibilità di svolgimento dell'attività lavorativa fino al 65^ anno di età per i tecnici di volo. Tale decreto è stato parzialmente annullato dall'autorità giurisdizionale amministrativa per i piloti, ma non per i tecnici di volo.
Ha confortato tale sua conclusione con il parere espresso dall'Istituto previdenziale (Inps), con propria circolare, secondo cui al fondo volo trovano applicazione le opzioni di cui all'art. 6 Legge 26 febbraio 1982, n. 54, all'art. 4 Legge 903/1977 e all'art. 6 Legge 29 dicembre 1990, n. 407, limitatamente ai soggetti iscritti al fondo prima del 27.11.1988, data di entrata in vigore della Legge 30 ottobre 1988, n. 480. Solo per i soggetti iscritti per la prima volta dopo tale l'art. 1 Legge 30 ottobre 1988, n. 480 ha introdotto il limite massimo di 60 anni per la iscrivibilità al fondo medesimo, non derogabile neppure dall'art. 6 della successiva Legge 29 dicembre 1990, n. 407. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per Cassazione la soc. LI, con tre motivi.
L'intimato si è costituito con controricorso, resistendo. Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378 c.p.c.. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione degli artt. 6 Legge 29 dicembre 1990, n. 407, 4 Legge 13 luglio 1965, n. 859, come modificato dall'art. 1 Legge 30 ottobre 1988, n. 480; omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia (art. 360, nn. 3 e 5 c.p.c.), contesta l'applicabilità, ritenuta dalla sentenza impugnata, della Legge 29 dicembre 1990, n. 407 alla gente dell'aria.
Assume che quest'ultima, in quanto legge generale, non può derogare la legge speciale sulla previdenza della gente di volo stabilita dalla Legge 13 luglio 1965, n. 859, come modificata dalla Legge 30 ottobre 1988, n. 480. Secondo la ricorrente, l'art. 22 della L. 13/7/65 n. 859 configurerebbe un sistema di pensionamento del tutto atipico, nel quale il diritto a pensione matura al compimento del cinquantesimo anno di età ed al compimento del sessantesimo anno si perde il diritto all'iscrizione al fondo, sicché l'istituto delle opzioni previsto dall'art. 6 della L. 407/1990 sarebbe incompatibile con il sistema previdenziale della gente dell'aria.
Contesta poi la interpretazione dell'art. 1, comma 2, Legge 30 ottobre 1988, n. 480 che dispone: "Continuano ad essere iscritti ...
coloro che ne avevano titolo". Secondo la ricorrente, con tale previsione il legislatore ha voluto evitare che la introduzione di taluni requisiti, che hanno ulteriormente limitato la possibilità di iscrizione al Fondo, pregiudicassero la posizione di quei soggetti che, pur essendo già iscritti, non sono però dotati dei requisiti richiesti dalla nuova norma, come ad es. gli appartenenti alla categoria della gente dell'aria, ma destinati ad incarichi a terra, i quali, in mancanza della previsione del punto 2, avrebbero dovuto cessare di essere iscritti al Fondo.
Al personale navigante non sarebbe neanche possibile applicare il meccanismo per l'esercizio della facoltà di opzione previsto dall'art. 6; infatti, poiché nella specie il diritto a pensione di vecchiaia matura a 50 anni, l'opzione dovrebbe essere effettuata sei mesi prima del compimento di 50 anni.
La ricorrente trova poi conferma della totale autonomia del sistema previdenziale dei naviganti nel Decreto legislativo 30.12.1992 n. 503 il quale, dopo aver fissato, all'art. 5, 1 comma, i limiti generali per il pensionamento nell'impiego privato, al secondo comma fa salve le specifiche previsioni per il pensionamento della gente dell'aria. I vari profili di censura enucleati dal primo motivo, da esaminare congiuntamente per la loro connessione, non sono fondati. Il Fondo di previdenza per il personale di volo dipendente dalle aziende di navigazione aerea è stato istituito presso l'I.N.P.S., come gestione autonoma, con la legge 13 luglio 1965 n. 859 (modificata ed integrata dalla legge 30 7 luglio 1973, n. 484), in sostituzione della "Cassa nazionale della gente dell'aria" di cui al R.D. 31 dicembre 1934, n. 2264, contestualmente soppressa dall'art. 2 della legge 859.
Esso è un fondo sostitutivo dell'assicurazione generale obbligatoria.
L'art. 4 della L. 859/1965, come sostituito dall'art. 1 Legge 30 ottobre 1988, n. 480 dispone che "Sono iscritti obbligatoriamente al
Fondo i soggetti appartenenti alle categorie del personale di volo previste dall'articolo 732 del codice della navigazione che: a) svolgano servizio in via prevalente a bordo dell'aeromobile; b) abbiano età inferiore ad anni 60; c) siano iscritti negli albi e nei registri tenuti dall'Ente nazionale della gente dell'aria, ...; e) siano dipendenti da aziende di navigazione aerea o di costruzioni aeronautiche e assunti con il contratto di lavoro disciplinato dagli articoli 900 e seguenti del codice della navigazione. L'art. 6 della legge 29 dicembre 1990, n. 407 dispone che "Gli iscritti all'assicurazione generale obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti dei lavoratori dipendenti ed alle gestioni sostitutive, esonerative o esclusive della medesima possono continuare a prestare la loro opera fino al compimento del sessantaduesimo anno di età, anche nel caso in cui abbiano raggiunto l'anzianità contributiva massima utile prevista dai singoli ordinamenti, sempreché non abbiano ottenuto o non richiedano la liquidazione di una pensione a carico dell'Istituto nazionale della previdenza sociale o di trattamenti sostitutivi, esonerativi o esclusivi dell'assicurazione generale obbligatoria, purché di vecchiaia".
Il diritto d'opzione previsto da tale norma, come reso palese dal suo tenore letterale, ubbidisce ad una logica nuova e diversa rispetto a quella delle precedenti norme.
Mentre l'art. 6 d.l. 22 dicembre 1981 n. 791, convertito nella L. 26 febbraio 1982 n. 54, ha introdotto in favore del lavoratore una facoltà di opzione per la prosecuzione del rapporto mirata al raggiungimento della massima anzianità contributiva, l'art. 6 L. 29 dicembre 1990 n. 407 si muove nella logica nuova, sviluppata dalle leggi successive e canonizzata dalla Legge 8 agosto 1995, n. 335, della protrazione dell'età lavorativa, tant'è vero che l'ulteriore facoltà di opzione fino al sessantaduesimo anno d'età (limite elevato al compimento del sessantacinquesimo anno d'età dall'art. 1 d.l. 30 dicembre 1992 n. 503) è riconosciuta anche nel caso che il richiedente abbia già raggiunto l'anzianità contributiva massima. L'art. 9 del D.P.R. 18 novembre 1988, n. 566, che approva il regolamento in materia di licenze, attestati e abilitazioni aeronautiche, ai sensi dell'art. 731 del codice della navigazione, come modificato dall'art. 3 della L. 13 maggio 1983, n. 213, prevede limiti massimi d'età per lo svolgimento delle attività professionali consentite dalle licenze e dagli attestati di volo. Il limite generale è fino al compimento del sessantacinquesimo anno di età; esso (come modificato dall'art. 1, D.P.R 27 marzo 1992, n. 279) è ridotto al compimento del sessantesimo anno di età per:
a) piloti impiegati nei servizi di trasporto aereo di linea e non di linea quando l'attività venga svolta con un solo pilota a bordo. I suddetti servizi di trasporto aereo sono consentiti sino al sessantacinquesimo anno di età con gli aeromobili per i quali sia prescritto l'impiego di più di un pilota purché almeno uno dei piloti abbia un'età inferiore ai sessanta anni;
(omissis). Si è creato così un panorama variegato di norme sui limiti di età della gente dell'aria: quello generale, o a seguito di opzione, sulla durata del rapporto di lavoro subordinato;
quello delle licenze di abilitazione (e quello sul trattamento previdenziale assicurato dal Fondo volo).
Il contrasto tra i primi due è stato risolto da questa Corte privilegiando la disciplina in tema di licenza di abilitazione, e ciò non perché tale disciplina abbia un valore di fonte normativa superiore, ma perché è diretta alla tutela di un bene, la sicurezza del trasporto aereo, che attiene alla pubblica collettività. Questa Corte ha pertanto interpretato le norme in esame come istitutive di una stretta correlazione tra limite di età per l'esercizio dell'attività professionale e diritto alla prosecuzione del rapporto fino a quel limite, con l'effetto che il lavoratore può esercitare l'opzione prevista dalle varie leggi in materia, ed in particolare quella di cui alla Legge 29 dicembre 1990, n. 407, solo se le mansioni corrispondenti alla qualifica possano ancora essere legittimamente svolte, nei limiti di età previsti dalle norme sulle licenze (Cass. 24-7-1998 n. 7297, Cass. 27-5-2000 n. 7024, Cass. 3-6- 2000 n. 7435, Cass. 12 gennaio 2001 n. 366, Cass. 6-8-2001 n. 10882, Cass. 30-10-2002 n. 15366). Tale giurisprudenza, benché formatasi sulla categoria critica dei piloti, per i quali vige un più rigoroso limite di età
(ulteriormente ristretto dalla decisione del Consiglio di Stato - Sez. 6^, sent. n. 577 del 10-04-1997 - che ha dichiarato illegittimo il comma 2, lettera a) dell'articolo 9 in esame, nella parte in cui consentiva, in sostanza, che il copilota, suscettibile di sostituire il pilota responsabile, avesse un'età superiore ai sessanta anni (cfr. Cass. 7297/1998 e 10882/2001 cit.), a maggior ragione si applica ai tecnici di bordo, per i quali l'art. 9 del D.P.R. 18 novembre 1988, n. 566 pone il limite di 65 anni.
Quanto all'argomento tratto dal D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 503, questo distingue nettamente tra regime dell'assicurazione generale obbligatoria (titolo 1^) e forme di previdenza sostitutive (titolo 2^). All'interno della prima, distingue ancora il limite di età generale per il pensionamento di vecchiaia (art. 1, 1^ comma), e limite di età per le opzioni (comma 2^).
L'art. 5 estende anche alle forme di previdenza sostitutive i limiti generali dell'art. 1 comma 1, salvi, per alcune categorie, quali quelle del fondo volo, i più bassi limiti di età vigenti al 31.12.1992 (e quindi quando era già in vigore il D.P.R. 18 novembre 1988, n. 566). Nulla pertanto innova in tema di opzione, per la quale valgono i principi della giurisprudenza di legittimità sopra richiamata. È evidente che in tanto si giustifica l'emanazione di norme in tema di opzione, in quanto i limiti di età previsti dai rispettivi ordinamenti, cui l'opzione si riferisce, siano inferiori. È pertanto il limite legale di età, consentito dall'opzione (nei limiti della titolarità della abilitazione al volo), che trascina il diritto all'iscrizione al sistema o fondo di previdenza, stante la stretta correlazione, ribadita anche dalle varie leggi sul diritto di opzione, tra prosecuzione dell'attività lavorativa, sua cessazione, e inizio della copertura pensionistica.
Per le motivazioni che precedono, ed in parziale correzione della motivazione della sentenza impugnata, vanno respinte le censure dalla società ricorrente di violazione di legge. Va respinta anche, la censura di omessa motivazione per non avere argomentato sulla circostanza, rilevata dall'appellante, che il LI aveva chiesto ed ottenuto la pensione al fondo volo (come risulta dalla lettera dell'Inps 31.10.1992 in atti secondo cui il LI ha chiesto la liquidazione della sua pensione a far data dal 1^.11.1992), e quindi aveva perso il diritto alla prosecuzione del rapporto di lavoro, a norma dell'art. 6, primo comma, Legge 29 dicembre 1990, n. 407, il quale esclude la possibilità di optare per il proseguimento del rapporto fino al sessantaduesimo anno di età per coloro che abbiano ottenuto o richiedano la liquidazione della pensione di vecchiaia. Anche tale censura è infondata, perché proprio dalla consecutio temporum indicata dalla ricorrente (lettera di licenziamento in data 18.11.1991, con preavviso al 18.10.1992, liquidazione della pensione dal 1.11.1992) risulta che il LI chiese la pensione dopo che il datore di lavoro gli aveva respinto l'opzione per la prosecuzione del rapporto di lavoro, e quindi non sussiste la condizione ostativa prevista dall'art. 6 Legge 29 dicembre 1990, n. 407. È in effetti inesigibile che il lavoratore attenda l'esito del giudizio sulla opzione esercitata, e respinta dal datore di lavoro, per richiedere i mezzi di sussistenza cui è preordinata la pensione di vecchiaia. Con il secondo motivo la società ricorrente, deducendo omessa motivazione su un punto decisivo della controversia e consequenziale violazione dell'art. 6 L. Legge 15 luglio 1966, n. 604, in relazione agli art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., contesta che la lettera del LI esprima la volontà di impugnare il licenziamento.
Il motivo è infondato.
Vi è un accertamento implicito del Tribunale che appare corretto alla luce delle espressioni usate dal Miraglia.
Con il terzo motivo di ricorso la società ricorrente, deducendo violazione e falsa applicazione dell'art. 18 Legge 20 maggio 1970, n. 300, come modificato dalla Legge 11 maggio 1990, n. 108 (art. 360, n. 3 c.p.c.), censura la sentenza impugnata per non avere detratto del debito risarcitorio, posto a carico dell'LI per effetto dell'illegittimo licenziamento, quanto il LI ha percepito a titolo di trattamento pensionistico.
Contesta la motivazione del Tribunale che la dichiarazione di illegittimità del recesso implica che il rapporto debba essere considerato come mai interrotto e quindi le prestazioni pensionistiche non avrebbero dovuto essere corrisposte e pertanto non possono detrarsi dallo ammontare del risarcimento. Il motivo è infondato.
Il principio affermato dalla sentenza impugnata è conforme all'insegnamento di questa Corte, secondo cui "In caso di licenziamento illegittimo del lavoratore, il risarcimento del danno spettante a quest'ultimo a norma dell'art. 18 legge n. 300 del 1970, commisurato alle retribuzioni perse a seguito del licenziamento fino alla riammissione in servizio, non deve essere diminuito degli importi eventualmente ricevuti dall'interessato a titolo di pensione, atteso che il diritto al pensionamento discende dal verificarsi di requisiti di età, e contribuzione stabiliti dalla legge, sicché le utilità economiche che il lavoratore ne ritrae, dipendendo da fatti giuridici del tutto estranei al potere di recesso del datore di lavoro, si sottraggono all'operatività della regola della "compensatio lucri cum damno". Tale "compensatio", d'altra parte, non può configurarsi neanche allorché, eccezionalmente, la legge deroghi ai requisiti del pensionamento, anticipando, in relazione alla perdita del posto di lavoro, l'ammissione al trattamento previdenziale, sicché, il rapporto fra la retribuzione e la pensione si ponga in termini di alternatività, ne' allorché il medesimo rapporto si ponga invece in termini di soggezione a divieti più o meno estesi di cumulo tra la pensione e la retribuzione, posto che in tali casi la sopravvenuta declaratoria di illegittimità del licenziamento travolge "ex tunc" il diritto al pensionamento e sottopone l'interessato all'azione di ripetizione di indebito da parte del soggetto erogatore della pensione, con la conseguenza che le relative somme non possono configurarsi come un lucro compensabile col danno, e cioè come un effettivo incremento patrimoniale del lavoratore (Cass. sez. un. 13 agosto 2002 n. 12194). Il ricorso va pertanto respinto.
Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono liquidate in Euro 23,50 oltre Euro tremila per onorari di avvocato.

P.Q.M.

rigetta il ricorso e condanna la società ricorrente a pagare le spese del presente giudizio liquidate in Euro 23,50 oltre Euro tremila per onorari di avvocato.
Così deciso in Roma, il 24 aprile 2003.
Depositato in Cancelleria il 21 agosto 2003