la seguente SENTENZA sul ricorso 30041-2014 proposto da: INNAMORATO CONO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA

CIPRO

77, presso lo studio dell'avvocato GERARDO RUSSILLO, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro

POSTE ITALIANE S.P.A. C.F. 97103880585, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA,

VIALE EUROPA

190, presso lo studio dell'avvocato ROBERTA AIAZZI, rappresentata e difesa dall'avvocato ANTONINO AMATO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 5083/2014 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 27/06/2014 r.g.n. 5839/2012; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/03/2018 dal Consigliere Dott. CATERINA MAROTTA;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale DOTT. PAOLA MASTROBERARDINO, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l'Avvocato ALESSANDRA ALLEGRETTI per delega verbale GERARDO RUSSILLO;
udito l'Avvocato ROSSANA CLAVELLI per delega verbale ANTONINO AMATO. R. Gen. N. 30041/2014

FATTI DI CAUSA

1.1. Con ricorso al Tribunale di Roma CO IN conveniva in giudizio Poste Italiane S.p.A. chiedendo l'accertamento della nullità del termine apposto al contratto di lavoro concluso inter partes per il periodo 21.7.2008 - 31.8.2008, ai sensi del d.lgs. n. 368/2001, art. 2, co. 1 bis, così come modificato dalla I. n. 266/2005, per lo svolgimento dell'attività di portalettere presso la sede di Abbiategrasso (Mi).

1.2. Il Tribunale rigettava la domanda ritenendo essere intervenuta la risoluzione del rapporto per mutuo consenso.

1.3. La Corte di appello di Roma confermava tale pronuncia pur con diversa motivazione. Esclusa la risoluzione per mutuo consenso, ritenevano i giudici di secondo grado che l'interpretazione dell'art. 2, co. 1 bis, del d.lgs. n. 368/2001, secondo la quale il legislatore, salvaguardando il principio di regola-eccezione, non avesse richiesto di indicare sotto il profilo formale e di rispettare sul piano sostanziale la causale oggettiva e di natura temporanea, come ipotesi alternativa rispetto all'art. 1 del medesimo d.lgs. non contrastasse con l'ordinamento europeo. Evidenziavano che la comunicazione alle oo.ss. non fosse prevista a pena di nullità ma al solo fine di controllo e trasparenza. Ritenevano rispettata la clausola di contingentamento respingendo la tesi dell'appellante secondo cui il calcolo della relativa percentuale avrebbe dovuto essere determinato considerando dati disomogenei (criterio del 'full time equivalenti ex art. 6 del d.lgs. n. 61/2000 per il calcolo degli assunti a tempo indeterminato e criterio 'per teste' per gli assunti a termine) e sottolineando che la stessa ratio del contingentamento imponesse, al contrario, il confronto tra dati omogenei.

2. Avverso l'anzidetta sentenza della Corte territoriale CO IN propone ricorso per cassazione fondato su due motivi.

3. L'intimata Poste S.p.A. resiste con controricorso.R. Gen. N. 30041/2014 4. La causa è stata rimessa all'udienza pubblica a seguito di ordinanza della Sesta Sezione civile adottata all'udienza camerale del 5.10.2017. 5. Il ricorrente ha depositato memoria ex art. 380 bis, co. 2, cod. proc. civ.. 6. La società ha depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 368/2001, artt. 1 e 2, co. 1 bis nonché della direttiva 1999/70/CE. Sostiene che la Corte capitolina avrebbe errato nel ritenere che quella prevista dall'art. 2, co. 1 bis, del d.lgs. n. 368/2001 costituisca una disciplina speciale tale da rendere non necessaria la specificazione delle ragioni dell'assunzione a termine e che tale disposizione, così come interpretata, oltre a costituire una forma di abuso di posizione dominante, si pone in contrasto con la normativa comunitaria in materia come contenuta nell'Accordo QU (ed in particolare nella clausola di non regresso di cui al punto 8 n. 3) realizzando un arretramento di tutela per i lavoratori a tempo determinato. Assume che la necessità di connessione con ragioni oggettive fa sì che queste ultime non possano ravvisarsi in una norma di legge che consenta la contrattazione a termine senza altra specificazione e che sono irrilevanti eventuali peculiarità del rapporto connesse alla diversità del datore di lavoro o a particolari esigenze settoriali. Rileva che il d.lgs. n. 368/2001, art. 2, co. 1 bis, coinvolge il / settore postale oggetto di concessione di un'unica azienda agevolando in tal modo il soddisfacimento di esigenze non già temporanee ma permanenti e durevoli della stessa e che la riduzione di tutela riguarda una porzione significativa dei lavoratori a tempo determinato, con ciò verificandosi una reformatio in peius vietata dalla Direttiva menzionata. Né l'intervento normativo in questione comportante una riforma in senso peggiorativo è compensato da altre misure finalizzate R. Gen. N. 30041/2014 a mantenere inalterato il livello generale di tutela esistente nello Stato membro. Sottolinea che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 214/2009, non ha affrontato il problema del rapporto tra la normativa nazionale e quella comunitaria e che, stante il rilevato contrasto con quest'ultima, la norma contrastante deve essere disapplicata dal Giudice, con conseguente venir meno della copertura legislativa della clausola appositiva del termine, o anche, in caso di applicazione della disciplina del d.lgs. n. 368/2001, art. 1, la verifica della insussistenza dei requisiti oggettivi ivi previsti, con conseguente nullità, in ogni caso, della clausola appositiva del termine.

1.2. Con il secondo motivo il ricorrente denunzia violazione dell'art. 2, co. 1 bis del d.lgs. n. 368/2001 con riferimento al ritenuto rispetto della clausola di contingentamento, idonea a giustificare l'apposizione del termine. Censura la sentenza impugnata per l'adottato criterio di calcolo ed in particolare per il raffronto operato su dati omogenei. Rileva, inoltre, che la Corte territoriale non avrebbe precisato nulla in merito all'idoneità o meno della documentazione prodotta da controparte a soddisfare l'onere probatorio sulla stessa incombente ed avrebbe ritenuto incombente sul lavoratore la prova delle ragioni della dedotta illegittimità del contratto di lavoro per violazione del requisito numerico. Evidenzia che la società aveva solo depositato un generico prospetto nel quale sono riportati il numero dei dipendenti a tempo determinato al 31/12/2008 ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato all'1/1/2008. Secondo tale prospetto risultava rispettata la clausola di contingentamento per il 2008 ma si trattava di documento privo di valenza probatoria. In ogni caso il calcolo effettuato in sede di tale prospetto era erroneo perché Poste aveva considerato come unità intera anche i dipendenti a tempo parziale indipendentemente dall'orario svolto ed aveva anche incluso i dipendenti diversi da quelli addetti al servizio di corrispondenza.R. Gen. N. 30041/2014 2.1. Il primo motivo è infondato. Va richiamata, infatti, la recente pronuncia di questa Corte a Sezioni Unite n. 11374 del 31 maggio 2016, la quale - escluso il carattere 'aggiuntivo' della disciplina, di cui all'art. 2, co. 1 bis, d.lgs. n. 368/2001 rispetto a quella dettata dall'art. 1 del medesimo decreto - ha statuito che le assunzioni a termine effettuate dalle imprese concessionarie di servizi nel settore delle poste, che presentino i requisiti specificati dall'art. 2, co. 1 bis, "non necessitano anche dell'indicazione delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo" ai sensi del precedente art. 1 "trattandosi di ambito nel quale la valutazione sulla sussistenza della giustificazione è stata operata ex ante direttamente dal legislatore". Va, altresì, richiamata la decisione di questa Corte n. 11659 dell'Il luglio 2012, la quale ha precisato che la disposizione dell'art. 2, co. 1 bis, "non contrasta con l'ordinamento comunitario, in quanto, come rilevato dalla Corte di giustizia dell'Unione europea (C-20/10, Vino), è giustificata dalla Direttiva 1997/67/CE, in tema di sviluppo del mercato interno dei servizi postali, non venendo in rilievo la Direttiva 1999/70/CE, in tema di lavoro a tempo determinato, neppure con riferimento al principio di non discriminazione, che è affermato per le disparità di trattamento fra lavoratori a tempo determinato e lavoratori a tempo indeterminato, ma non anche per le disparità di trattamento fra differenti categorie di lavoratori a tempo determinato". Va, poi, ricordato che l'art. 2, co. 1 bis d.lgs. n. 368/2001 si riferisce esclusivamente alla tipologia di imprese presso cui avviene l'assunzione (quelle concessionarie di servizi e settori delle poste) e non anche alle mansioni del lavoratore assunto, in coerenza con la ratio della disposizione, ritenuta legittima dalla Corte costituzionale con sentenza n. 214 del 2009, individuata nella possibilità di assicurare al meglio lo svolgimento del cd. 'servizio universale' R. Gen. N. 30041/2014 postale, ai sensi dell'art. 1, co. 1, d.lgs. n. 261/1999, di attuazione della direttiva 1997/67/CE, mediante il riconoscimento di una certa flessibilità nel ricorso allo strumento del contratto a tempo determinato, sia pure entro limiti quantitativi fissati inderogabilmente dal legislatore (v. Cass. 2 luglio 2015, n. 13609; Cass. 5 febbraio 2016, n. 2324; Cass. 10 maggio 2017, n. 16431). Anche in questo caso trattasi di valutazione normativa preventiva ed astratta, non manifestamente irragionevole, per l'assicurazione dell'indicata garanzia alle imprese concessionarie di servizi postali, pure conforme al diritto dell'Unione europea come interpretato dalla giurisprudenza, in quanto non collegata all'attuazione dell'art. 8, p.to 3 dell'accordo quadro allegato alla Direttiva 99/70/CE (Corte di giustizia C-20/10, Vino cit., p.ti 38 - 42), non sussistendo alcuna riduzione di tutela del lavoratore qualora non si verta in materia riconducibile all'applicazione dell'accordo quadro, ma alla realizzazione di altro e distinto obiettivo (Corte di giustizia UE C- 378/07 e riuniti C-379/07 e C-380/07, ID e altri, p.to 133; Corte di giustizia UE C- 144/04 Mangold, p.ti 52 e 53), quale appunto quello suindicato. A loro volta i summenzionati limiti quantitativi sono rafforzati dal controllo che sulla loro osservanza può essere svolto grazie al meccanismo di trasparenza delineato dall'art. 2, co. 1 bis, del d.lgs. n. 368/2001, che impone all'azienda di comunicare alle organizzazioni sindacali provinciali di categoria le richieste di assunzioni a termine. Non si configurano, inoltre, i presupposti per l'integrazione di un abuso di posizione dominante, in assenza in particolare di un libero mercato, tanto meno 'rilevante' (Cass. 4 giugno 2015, n. 11564; Cass. 13 febbraio 2009, n. 3638), nel quale l'attività caratteristica di Poste Italiane S.p.A. sarebbe stata svolta (Cass. 24 maggio 2017, n. 13022).R. Gen. N. 30041/2014 Neppure è condivisibile la tesi dell'incompatibilità con la clausola n. 5 dell'accordo quadro della normativa italiana che permette la stipulazione di più contratti a termine senza necessità di indicare le ragioni della scelta ai sensi dell'art. 1 del d.lgs. n. 368/2001, ma in presenza dei soli presupposti richiesti dall'art. 2, co. 1 e 1 bis. Come la Corte di giustizia ha reiteratamente precisato, quella indicata dalla lett. a) del punto n. 1 della clausola 5 dell'accordo quadro ('ragioni obiettive per la giustificazione del rinnovo') è una delle tre misure considerate idonee a prevenire gli abusi, che non devono essere tutte presenti in quanto è sufficiente che lo Stato membro ne adotti una. E con riferimento ai settori indicati nei commi 1 e 1 bis dell'art. 2, il legislatore italiano ha adottato la misura prevista dalla lett. b) ('durata massima totale dei contratti o rapporti a tempo determinato successivi'), in aggiunta peraltro ad altre restrizioni specifiche (cfr. Cass., Sez. U., n. 11374/2016 cit.).

2.2. Il secondo motivo è infondato. Innanzitutto nella sentenza della Corte di appello non si sostiene né che l'onere della prova del rispetto dei limiti in percentuale delle assunzioni a termine non fosse a carico del datore di lavoro, né che il lavoratore ricorrente avesse l'onere di eccepire il superamento di detto limite e non avesse formulato tale eccezione. La sentenza, infatti, si limita ad evidenziare, sulla base dell'esame della documentazione acquisita agli atti di causa, l'avvenuto rispetto del limite relativo alla percentuale massima di assunzioni a termine previsto dall'art. 2, co. 1 bis, del d.lgs. 368/2001. Il motivo è, poi, infondato, là dove deduce la necessità di escludere dal computo i lavoratori non addetti al 'servizio postale universale'. In tema di rispetto dell'art. 2, co. 1 bis, d.lgs. n. 368/2001, secondo cui "le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche quando l'assunzione sia effettuata da imprese concessionarie di R. Gen. N. 30041/2014 servizi nei settori delle poste ... nella percentuale non superiore al 15% dell'organico aziendale, riferito al 10 gennaio dell'anno cui le assunzioni si riferiscono", questa Corte ha già sancito che la percentuale del 15% è riferita all'intero organico aziendale: la norma fa esclusivo riferimento alla tipologia dell'impresa presso cui avviene l'assunzione e nulla dispone in relazione alla tipologia delle mansioni esercitate dai dipendenti ai fini della possibilità di assunzione a termine ed una tale limitazione è estranea anche alle motivazioni adottate dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 214/2009; nessuna limitazione per ambito aziendale è prevista, non potendo essa trarsi dall'obbligo di comunicazione alle organizzazioni sindacali provinciali (v. Cass. 2 luglio 2015, n. 13609; Cass. 20 gennaio 2016, n. 1029; Cass. 5 febbraio 2016, n. 2324; Cass. 4 luglio 2017, n. 16431). Il motivo è del pari infondato là dove deduce la congiunta applicabilità di due diversi criteri di calcolo (quello del full time equivalent, previsto dall'art. 6, co. 1, d.lgs. n. 61/2000, per determinare l'organico e quello numerico 'per teste' per determinare gli assunti a termine). In tal modo, infatti, si realizzerebbe un raffronto irrazionale per la disomogeneità dei parametri di commisurazione delle due grandezze e non coerente con la formulazione letterale della norma che è quella di garantire un'adeguata proporzione tra due specifiche tipologie contrattuali (tempo determinato e tempo indeterminato) - cfr. Cass.11 febbraio 2014, n. 3031 resa con riguardo ad una ipotesi in cui la percentuale da non superare era stata fissata dalla contrattazione collettiva e la recentissima Cass. 15 gennaio 2018, n. 753 resa proprio con riferimento all'art. 2, co. 1 bis, del d.lgs. n. 368/2001 -.

3. Conclusivamente il ricorso va rigettato.

4. La regolamentazione delle spese segue la soccombenza. R. Gen. N. 30041/2014 5. Va dato atto dell'applicabilità dell'art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall'art. 1, co. 17, legge 24 dicembre 2012, n. 228.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso;
condanna il ricorrente al pagamento, in favore della controricorrente, delle spese delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 200,00 per esborsi ed euro 4.000,00 per compensi professionali, oltre accessori come per legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi dell'art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis, dello stesso articolo 13. Roma, così deci