06072-18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da - Presidente - Sent. n. sez.1898/2017- Arturo Cortese Adet Toni Novik CC 24/05/2017 - Angela Tardio R.G.N. 22478/2016 Relatore - Rosa Anna Saraceno Aldo Esposito ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da Di NA OM, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 24/02/2016 della Corte di appello di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
sentita la relazione svolta dal consigliere Angela Tardio;
lette le conclusioni del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Sante Spinaci, che ha chiesto il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con ordinanza del 24 febbraio 2016 la Corte di appello di Napoli, in funzione di giudice dell'esecuzione, ha rigettato l'istanza avanzata da OM Di NA, volta a ottenere il riconoscimento, quale pena espiata sine titulo, del periodo di anni tre e mesi quattro di reclusione, da computarsi sulla pena di cui all'ordine di esecuzione emesso dalla Procura generale presso la stessa Corte in data 14 settembre 2015 con sua conseguente liberazione, e il riconoscimento, in subordine, della rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen.

1.1. La Corte premetteva che: - l'istante era stato condannato per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. con propria sentenza in data 1 aprile 2009, irrevocabile il 30 settembre 2009, alla pena di anni quattro di reclusione, interamente scontata a decorrere dal 27 novembre 2006; lo stesso aveva riportato altra condanna per partecipazione ad associazione mafiosa, contestata «con condotta perdurante all'attualità» (e quindi con cessazione alla data della sentenza di primo grado del 25 settembre 2014), con propria sentenza del 20 maggio 2015, irrevocabile il 5 luglio 2015, alla pena di anni quattro e mesi otto di reclusione, previo riconoscimento del vincolo della continuazione tra il primo delitto associativo (giudicato con sentenza in data 1 aprile 1999) e il secondo delitto associativo (giudicato con la stessa sentenza del 20 maggio 2015), ritenuto più grave quest'ultimo (la cui pena era determinata in anni quattro di reclusione) rispetto al primo (la cui pena, a titolo di aumento per continuazione, era determinata in mesi otto di reclusione); nell'ordine di esecuzione per la carcerazione del 14 settembre 2015 era stato detratto per la condanna, con sentenza in data 1 aprile 2009, il periodo di mesi otto di reclusione.

1.2. Tanto premesso, la Corte, illustrate le censure opposte dalla difesa, che si doleva della operata detrazione del solo periodo di mesi otto di reclusione, e non dei quattro anni già scontati per l'intero, e richiamati condivisi principi di diritto, rilevava, a ragione della decisione, che, ai fini del computo della custodia cautelare/pena espiata senza titolo, il reato continuato andava scisso nelle singole violazioni che lo componevano, tenendo conto della ratio della disciplina normativa;
l'istante, prima di commettere il primo delitto ex art. 416-bis cod. pen. e scontare la relativa pena quadriennale, aveva concepito la commissione del secondo delitto associativo;
egli era, pertanto, consapevole che la pena espiata per il primo delitto, una volta commesso il secondo e riconosciuta la continuazione, costituiva un credito detentivo;
l'applicazione del disposto dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. mirava a eliminare tale credito, la prospettiva del cui utilizzo poteva fungere da spinta delinquenziale.

2. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, per mezzo del suo difensore avv. Mariano Menna, l'interessato Di NA, che ne chiede 2 l'annullamento sulla base di due motivi, facendone precedere la illustrazione dalla descrizione della vicenda processuale.

2.1. Con il primo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., inosservanza o erronea applicazione della legge penale in riferimento al combinato disposto degli artt. 81 cod. pen. e 657, comma 4, cod. proc. pen., nella parte in cui la Corte di appello ha applicato la disciplina dettata da detta norma alla pena inflitta a titolo di continuazione tra le due sentenze in oggetto, la prima delle quali ha inflitto una pena interamente espiata, poi ridotta in forza della disciplina di cui all'art. 81 cod. pen., con conseguente incidenza della denunciata violazione sull'applicazione della disciplina della continuazione, che si è resa erronea.

2.1.1. Secondo il ricorrente, il caso di specie è differente rispetto a quello considerato in via generale dalla indicata norma, la cui condivisa interpretazione non è contestata. Nella specie, infatti, dalla sentenza di appello del 20 maggio 2015 risulta che il reato base più grave è quello per cui si è proceduto nel giudizio con essa definito, mentre il reato avvinto per continuazione è quello precedente, la cui pena già espiata nella misura di anni quattro è divenuta pari a mesi otto a titolo di continuazione. In tale ipotesi, ad avviso del ricorrente, diversamente da quanto ritenuto da contraria giurisprudenza di legittimità, deve trovare applicazione lo strumento della fungibilità, poiché si deve avere riguardo al favor rei, cui si ispira la disciplina della continuazione, e si deve tenere conto della ratio della norma di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. e della mancanza della sua consapevolezza dell'assenza di conseguenze sanzionatorie», perché solo con la lettura del dispositivo della seconda sentenza si è creata la situazione di detenzione senza titolo» rispetto alla condanna definitiva espiata, e avvinta per continuazione perché ritenuta meno grave, diminuendosi l'entità della sanzione, mentre egli non era consapevole di avere alle spalle una detenzione senza titolo, e quindi un credito detentivo, quando ha commesso il secondo reato. Né egli poteva sapere che, commettendo il secondo reato omogeneo, avrebbe fruito del beneficio derivante in punto di pena dalla continuazione, poiché tale beneficio sarebbe stato applicabile anche se egli avesse commesso il secondo reato omogeneo prima della carcerazione per il primo delitto, l'istituto della continuazione potrebbe anche non condurre effettivamente a una diminuzione di pena e non è detto che la continuazione sarebbe stata senz'altro riconosciuta e applicata.

2.1.2. L'interpretazione data alla norma, e censurata, inoltre, presenta evidenti irragionevolezze, poiché non solo diventa irrilevante il giudizio relativo al 3 quantum della pena inflitta dal giudicante quale aumento per la continuazione, dovendosi espiare sempre e comunque la pena base e scomputarsi dalla pena espianda, per fungibilità, l'intero aumento per continuazione, ma il fatto che l'entità di tale aumento, che varia secondo il disvalore penale della condotta, potrebbe creare una palese ingiustizia e determinare lo scopo opposto, potendo il soggetto essere spinto a commettere un reato più grave per non perdere>> la vecchia detenzione.

2.1.3. Le insuperabili illogicità in diritto e in fatto, che violano i precetti costituzionali di cui agli artt. 25, comma 2, e 27, comma 3, Cost., impongono, quindi, una lettura costituzionalmente orientata della norma indicata, che, considerando la unitarietà del reato continuato, attribuisca valore di presofferto alla quota di pena espiata per il titolo precedente.

2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., illogicità della motivazione nella parte in cui si è ritenuto che, concependo il soggetto agente la commissione di entrambi i reati prima della commissione del primo fatto, egli sarebbe spinto a delinquere in ragione della prima detenzione, e quindi successivamente a essa. Secondo il ricorrente, il denunciato vizio discende dal rilievo che la Corte di appello, che ha correttamente individuato la ratio dell'istituto della continuazione nell'essersi il soggetto determinato a commettere più reati prima della commissione del primo reato, ha poi erroneamente ritenuto applicabile il divieto di utilizzo della precedente carcerazione per essere la stessa rappresentativa di credito detentivo che lo ha spinto a delinquere, e quindi affermando che vi sarebbe stata un'altra spinta delinquenziale per quei reati inizialmente concepiti. Sussiste, pertanto, una incompatibilità strutturale tra la norma di cui all'art. 81 cod. pen. e il quarto comma dell'art. 657 cod. proc. pen., essendo la determinazione criminosa o iniziale (nel reato continuato) o successiva ai singoli episodi (nell'istituto di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen.), cui consegue che l'unica operazione ermeneutica possibile, oltre che costituzionalmente e convenzionalmente orientata, è quella di non applicare il richiamato quarto comma dell'art. 657 cod. proc. pen. quando si avvincano per continuazione più fatti-reato per uno o taluno dei quali sia stata scontata la pena, che sia poi ridotta.

2.3. In subordine ai motivi dedotti, ove non ritenuta possibile l'operazione ermeneutica proposta, secondo il ricorrente, che in tal senso ha avanzato richiesta, deve essere sollevata questione di legittimità costituzionale dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., nella parte in cui non consente la detrazione di quella parte di pena espiata in precedenza rispetto alla commissione di un successivo delitto avvinto per continuazione, ed in special modo qualora sia 4 proprio il precedente delitto ad essere ridotto ed unito in continuazione con il secondo», per contrato con gli artt. 3, 25, comma 2, e 27, comma 3, Cost.

3. Il Sostituto Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta, chiedendo il rigetto del ricorso, ritenuta l'ordinanza coerente in diritto con i richiamati principi e infondati i rilievi di incostituzionalità. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è infondato.

2. L'art. 657, comma 4, cod. proc. pen. limita rigorosamente la possibilità di computare la custodia cautelare subita o la pena espiata per reato diverso al dato cronologico che la custodia e la espiazione anzidette siano successive alla commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire.

2.1. La giurisprudenza di legittimità, nel rappresentare che la ratio di tale limitazione, costantemente riaffermata, è quella di non consentire ad alcuno di fruire di crediti di pena che possano agevolare la commissione di fatti criminosi nella consapevolezza dell'assenza di conseguenze sanzionatorie (tra le altre, Sez. 1, n. 5537 del 11/11/1998, dep. 1999, Cartillone, Rv. 212215; Sez. 1, n. 5186 del 21/09/2000, Caserta, Rv. 217234; Sez. 1, n. 9277 del 01/03/2006, Iozzelli, Rv. 233589; Sez. 1, n. 12937 del 12/11/2015, dep. 2016, Micheletti, Rv. 266181), ha rimarcato che l'indicato principio trova applicazione anche nel caso in cui il c.d. credito di pena» si sia formato a seguito del riconoscimento della continuazione fra taluni reati, con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale (tra le altre, Sez. 1, n. 1680 del 06/03/2000, Palomba, Rv. 216418; Sez. 4, n. 27948 del 29/05/2001, Marsili, Rv. 219607; Sez. 1, n. 25186 del 17/02/2009, Bernardo, Rv. 243809), e che, ove si pongano problemi di fungibilità tra le carcerazioni sofferte per i singoli reati unificati ex art. 81 cod. pen., il reato continuato, che può considerarsi reato unico solo ai fini specificamente previsti dalla legge, deve essere scisso nelle singole violazioni che lo compongono, sì da potersi individuare quelle commesse prima della detenzione senza titolo e stabilirsi l'aliquota di sanzione del relativo frammento di aumento per la continuazione per far luogo alla fungibilità, stabilendosi, quindi, la parte di custodia cautelare o di pena inutilmente sofferta (tra le altre, Sez. 1, n. 38400 del 18/09/2009, Agresta, Rv. 244837; Sez. 1, n. 8109 del 11/02/2010, Calzolaio, Rv. 246383; Sez. 1, n. 45259 del 27/09/2013, Sapia, Rv. 257618). 5 2.2. Con specifico riferimento ai reati permanenti, per la cui struttura ontologicamente e giuridicamente unitaria non è possibile operare una scomposizione in una pluralità di reati, in parte anteriori e in parte posteriori alla esecuzione dello stato detentivo rivelatosi senza titolo, la giurisprudenza di legittimità, inoltre, è costante nell'escludere «l'istituto della fungibilità delle pene espiate senza titolo» se «la permanenza è cessata dopo l'espiazione senza titolo>> (tra le altre, Sez. 1, n. 1436 del 10/03/1998, Pesce, Rv. 210202; Sez. 1, n. 5537 del 11/11/1998, citata, Rv. 212216; Sez. 1, n. 6456 del 16/12/1998, dep. 2019, Giammuso, Rv. 212453; Sez. 1, n. 277 del 11/01/1999, Rapisarda, Rv. 212574; Sez. 1, n. 20997 del 01/04/2004, Miele, Rv. 228197; Sez. 1, n. 127 del 12/12/2006, dep. 2007, Gentile, Rv. 235342; Sez. 1, n. 17829 del 10/04/2008, P.G. in proc. Prokopchyk, Rv. 240288; Sez. 1, n. 40329 del 11/07/2013, P.M. in proc. Onorato, Rv. 257600).

2.3. Lo sbarramento temporale, fissato dalla indicata norma, è stato anche ritenuto non in contrasto con gli artt. 3, 13, primo comma, e 27, terzo comma, Cost. dalla Corte costituzionale che, con sentenza n. 198 del 2014, ha dichiarato non fondata la sollevata questione di legittimità costituzionale dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., rilevando che detto sbarramento «è imposto dall'esigenza di evitare che l'istituto della fungibilità si risolva in uno stimolo a commettere reati, trasformando il pregresso periodo di carcerazione in una 'riserva di impunità'; esso risponde inoltre, prima ancora, alla fondamentale esigenza logico-giuridica che la pena segua, e non già preceda, il reato, essendo questa la condizione indispensabile affinché la pena possa esplicare le funzioni sue proprie, e particolarmente quelle di prevenzione speciale e rieducativa≫ (massima n. 38072).

3. A detti tali principi si è correttamente uniformata l'ordinanza impugnata.

3.1. Il Giudice dell'esecuzione, data per presupposta ogni considerazione relativa alla già riconosciuta continuazione -con la sentenza del 20 maggio 2015 della Corte di appello di Napoli- tra il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. con la stessa giudicato e il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. giudicato con la pregressa sentenza in data 1 aprile 2009 della stessa Corte, ha coerentemente ritenuto -prendendo atto della operata determinazione della pena, in sede di cognizione, aumentando la pena base per il secondo più grave reato, pari ad anni quattro di reclusione, di mesi otto di reclusione per il primo reato e confermando l'ordine di esecuzione per la carcerazione emesso il 14 settembre 2015 dal Procuratore generale- che, nella determinazione della pena detentiva da eseguirsi da parte del ricorrente, non fosse possibile scomputare l'intero periodo quadriennale di detenzione espiato dallo stesso in esecuzione della 6 sentenza di condanna in data 1 aprile 2009, e quindi anche il periodo di anni tre e mesi quattro di reclusione, ulteriore rispetto a quello di mesi otto già detratto dal Procuratore generale nel predisposto ordine di esecuzione. Il Giudice ha, in tal modo, posto a fondamento della sua decisione di diniego parziale in sede esecutiva della fungibilità della pena espiata ex art. 657 cod. proc. pen., in linea con parametri interpretativi consolidati, specificamente illustrati ed esattamente interpretati, la circostanza che il riconoscimento della continuazione tra più reati giudicati con diverse sentenze di condanna non comporta che la differenza di pena, conseguente a tale riconoscimento, sia automaticamente imputata alla detenzione da eseguire, e ha sottolineato l'operatività, anche in tale ipotesi, del disposto dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., e la necessità -al fine del pertinente computo soltanto della custodia cautelare sofferta ovvero delle pene espiate senza titolo dopo la commissione del reato della scissione del reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono.

3.2. Con ulteriore, congruente e ragionevole passaggio argomentativo il Giudice dell'esecuzione, che ha puntualizzato che la pena per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., di cui alla prima sentenza, è stata espiata prima della commissione del reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., giudicato con la seconda sentenza e ritenuto commesso, stante la sua contestazione, aperta ovvero perdurante all'attualità, fino al 25 settembre 2014 (data della sentenza di primo grado), ha sottolineato, sotteso il riferimento alla struttura del reato permanente, quale è il reato associativo, e richiamata la ratio della disciplina della continuazione, che dal suo avvenuto riconoscimento doveva inferirsi, in fatto, che il ricorrente, già prima di commettere il primo reato, fra i due reati associativi in oggetto, e di scontare la relativa pena, aveva concepito la commissione del secondo e che lo stesso era consapevole che detta pena costituiva credito detentivo, una volta commesso il secondo reato e unificato lo stesso per continuazione al primo reato. È, in detto contesto, del tutto logico il risultato dello sviluppo decisionale, che, ponendo l'accento sulla ratio dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., operativa anche nella ipotesi del riconoscimento della continuazione, i cui effetti delimita, rappresenta che la sua applicazione è volta a «impedire che si usufruisca di tale credito onde evitare che la prospettiva dell'utilizzo possa fungere da 'spinta delinquenziale' per il reo».

4. Tale decisione, esente da vizi logici e giuridici, resiste alle osservazioni e deduzioni difensive, che reclamando, in termini di contrapposizione argomentativa, una diversa lettura del dato normativo e degli istituti oggetto del dibattito giudiziario, sono in contrasto con il consolidato principio che è a base della fungibilità della pena, secondo cui la pena non può precedere il reato, ma solo seguirlo (principio che, come rilevato, trova esplicita affermazione nell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen.) e che vale, coerentemente e logicamente (come pure rilevato), anche nel caso in cui il credito di pena si sia formato a seguito del riconoscimento della continuazione fra taluni reati, la cui identità e successione nel tempo non vengono meno per effetto di detto riconoscimento, senza oltretutto, opporsi alcuna alternativa, apprezzabile interpretazione a quella correttamente seguita e censurata. Neppure ricorre vizio alcuno della motivazione, avendo il Giudice dato conto adeguatamente -come già illustrato delle ragioni della propria decisione, sorretta da motivazione congrua, immune da illogicità di sorta, e sicuramente contenuta entro i confini della plausibile opinabilità di apprezzamento e valutazione e, pertanto, sottratta a ogni sindacato in questa sede di legittimità.

5. Quanto alla questione di legittimità costituzionale dell'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., si rileva che gli argomenti che la sorreggono muovono da rilievi correlati alle contestata applicazione di non condivisi canoni interpretativi, tanto da essere subordinata alla ipotesi di ritenuta impossibilità della operazione ermeneutica proposta e costituzionalmente e convenzionalmente orientata. La sua manifesta infondatezza si fonda, invece, proprio sulla ragionevolezza della disciplina di cui all'art. 657, comma 4, cod. proc. pen., traibile dalla costante interpretazione e applicazione operate, conformemente alla sua ratio, e qui raffermate.

6. Il ricorso, alla stregua delle svolte considerazioni, deve essere, conclusivamente, rigettato. Segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 24/05/2017 Il Consigliere estensore Presidente Angela Tardio ) Arturo Cortese مفردة الردAngele DEPOSITATA IN CANCELLERIA - 8 FEB 2018- 8 GANGELLIERE Stetna FAELLA