Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. GIORDANO Umberto - Presidente - del 11/07/2013
Dott. CAIAZZO Luigi Pietro - Consigliere - SENTENZA
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 2635
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LOCATELLI GI - Consigliere - N. 4100/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI CALTANISSETTA;

nei confronti di:
OR US N. IL 01/05/1947;
avverso l'ordinanza n. 41/2012 GIP TRIBUNALE di CALTANISSETTA, del 04/01/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CASSANO MARGHERITA;

lette le conclusioni del PG Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato e la trasmissione degli atti al P.M. per ulteriore corso di sua competenza.
RITENUTO IN FATTO

1. Il 4 gennaio 2013 il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di NI, in funzione di giudice dell'esecuzione, in accoglimento dell'istanza avanzata dalla difesa di GI TO, volta ad ottenere la fungibilità (art. 657 c.p.p., comma 4) della custodia cautelare subita in relazione ai fatti oggetto della sentenza pronunziata il 30 gennaio 2012 (processo "redde rationem"), disponeva che nel computo della pena complessiva di quattro anni di reclusione, inflitta per il delitto di associazione per delinquere di stampo mafioso con la predetta sentenza si tenesse conto dei periodi custodia cautelare sofferti dal 7 maggio 1997 al 9 luglio 1999 e dal 25 maggio 1999 al 6 dicembre 2000 e, quindi, anteriormente alla cessazione del reato permanente ex art. 416 bis c.p., oggetto del processo "redde rationem, contestato a partire dal
1995 e cessato, per effetto della formula "aperta" contenuta nel capo d'imputazione il 30 gennaio 2012, ossia con la pronunzia della sentenza di primo grado.
Il giudice osservava ulteriormente, a sostegno dell'accoglimento della istanza di fungibilità, che il delitto di associazione per delinquere di stampo mafioso giudicato con la sentenza del 30 gennaio 2012 era stato ritenuto avvinto dal vincolo della continuazione con l'analogo reato associativo oggetto della sentenza pronunziata il 19 dicembre 1994 dalla Corte d'appello di NI (divenuta irrevocabile;
c.d. processo "bivio la spia"). Pertanto, con riferimento ai periodi di carcerazione sofferti in epoca successiva ai fatti oggetto del processo "bivio la spia" ben poteva essere riconosciuta la fungibilità e non sussisteva la preclusione di cui all'art. 657 c.p.p., comma 4. 2. Avverso il suddetto provvedimento ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica - Direzione Distrettuale Antimafia di NI, il quale lamenta erronea applicazione della legge penale, atteso che i principi affermati dalla giurisprudenza per il reato continuato non operano per il reato permanente, la cui natura unitaria osta alla scissione del medesimo in più frazioni temporali della medesima condotta criminosa. Rileva, inoltre, che, in ogni caso, il riconoscimento del reato continuato tra i due reati associativi avrebbe comportato la necessità di scindere il cumulo e di specificare quale parte della pena inflitta per la "frazionata" condotta del reato associativo contestato "fino alla data odierna" nel processo "redde rationem " era da computare ai fini della fungibilità ed era coperta dalla carcerazione presofferta per fatti antecedentemente commessi.
Denuncia, inoltre, la violazione dell'art. 657 c.p.p., comma 4, atteso che il reato associativo oggetto del processo "redde rationem" era stato posto in essere in epoca successiva ai fatti cui si riferiva la carcerazione presofferta.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato.

1. In presenza di reati commessi in tempi diversi e di periodi di carcerazione parimenti sofferti in tempi diversi non è possibile includere tutte le pene in un unico provvedimento di unificazione di pene concorrenti, soggetto all'unitaria detrazione del pres-sofferto, altrimenti periodi di carcerazione anteriore verrebbero ad essere imputati anche alla pena sofferta per reati commessi successivamente con evidente violazione del principio secondo cui la fungibilità della custodia cautelare o della pena sofferta sine titillo con la pena da espiare per altro reato giudicato in separato procedimento è consentita soltanto a condizione che tale reato sia stato commesso anteriormente alla detenzione subita senza titolo (Sez. 1^, 1 marzo 2006, n. 9277; Sez. 1^, 11 maggio 2006, n. 20332; Sez. 1^, 10 giugno 1992, n. 2750). La giurisprudenza di questa Corte (cfr., per tutte, Sez. 1^, 10 marzo 1998, n. 1436) è, quindi, orientata nel senso che, in tema di fungibilità della pena, ai sensi dell'art. 657 c.p.p., comma 4, per la determinazione della pena detentiva da espiare, si possono computare la custodia cautelare o le pene espiate "senza titolo" (ovvero quando il titolo sia venuto meno), purché successive alla commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire.

2. Quando, ai fini della determinazione della pena detentiva da eseguire, si debba procedere al computo della custodia cautelare subita sine titulo per più fatti in continuazione commessi in tempi diversi, occorre procedere alla scissione del reato continuato per individuare le violazioni commesse prima dell'inizio della detenzione senza titolo e stabilire l'aliquota di sanzione del relativo frammento di continuazione per far luogo alla fungibilità, individuando quindi la parte di custodia cautelare inutilmente sofferta (Sez. 1^, 18 settembre 2009, n. 38400). Diversamente, si violerebbe il principio stabilito dall'art. 657 c.p.p., comma 4, finalizzato ad evitare di fruire di crediti di pena che possano favorire la commissione di nuovi fatti criminosi nella consapevolezza dell'assenza di conseguenze sul piano sanzionatorio.

3. In caso di reato permanente (qual è il delitto di associazione di tipo mafioso), avendo questi, ontologicamente e giuridicamente, una struttura unitaria, non è possibile operare una sua scomposizione in una pluralità di reati, in parte anteriori e in parte posteriori alla esecuzione dello stato detentivo.
Ne consegue che non può ritenersi sofferta "dopo" tale reato, la carcerazione senza titolo, qualora il reato permanente si protragga al di là della carcerazione stessa (Sez. 1^, 5 luglio 1994, n. 3319;
Sez. 5^, 8 aprile 1998, n. 2199). Questa conclusione è perfettamente aderente ai principi costituzionali, perché la permanenza del reato è espressione della scelta consapevole e volontaria del soggetto, la cui diversa determinazione può comportare la cessazione della permanenza. Pertanto, l'applicazione dell'art. 657, c.p.p., comma 4, nei termini dianzi precisati non determina alcuna disparità di trattamento, atteso che la situazione di colui che protrae la permanenza nel reato senza interromperla è ben diversa da quella di colui che abbia commesso un reato esauritosi antecedentemente a quel momento. Tra i due solo il primo è nella condizione di poter protrarre un comportamento criminoso in modo da farvi rientrare (quale pena da detrarre) una detenzione già sofferta.

4. Nel caso in esame, il giudice dell'esecuzione non ha fatto corretta applicazione dei principi in precedenza illustrati. Infatti ha omesso di considerare che la permanenza del delitto di associazione per delinquere oggetto della sentenza del 30 gennaio 2012 è cessata dopo l'espiazione senza titolo;
ed è proprio sulla pena inflitta con tale sentenza, attualmente in esecuzione, che verrebbe illegittimamente a trasferirsi il presofferto. Per questa assorbente ragione s'impone l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e la comunicazione del presente provvedimento al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di NI.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata.
Si comunichi al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di NI.
Così deciso in Roma, il 11 luglio 2013.
Depositato in Cancelleria il 27 settembre 2013