Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Presidente - del 18/02/2009
Dott. CORRADINI Grazia - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAVALLO Aldo - Consigliere - N. 600
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PIRACCINI Paola - Consigliere - N. 024234/2008
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) NA IR N. IL 22/05/1968;
avverso ORDINANZA del 01/04/2008 TRIBUNALE di NAPOLI;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CAVALLO ALDO;

lette le conclusioni del P.G. Dr. IACOVIELLO Francesco Mauro, il quale ha chiesto il rigetto del ricorso.
CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO

1. Il Tribunale di Napoli, con provvedimento depositato il 1 aprile 2008, ha rigettato l'incidente di esecuzione proposto da AR RO, il quale, essendo stata riconosciuta dallo stesso tribunale, ex art. 671 c.p.p. - con provvedimento del 2 ottobre 2007 - la continuazione tra reati commessi dallo stesso, rispettivamente, sino all'aprile 1991 (art. 416 bis c.p.) e dal 1998 sino al 2002 (estorsioni aggravate tentate e consumate), chiedeva che fosse rideterminato il cumulo materiale delle pene da eseguire con integrale detrazione del computo delle pene espiate senza titolo per effetto della riduzione di pena conseguente all'avvenuta applicazione della continuazione.
Nel rigettare la richiesta, il Tribunale rilevava, infatti, che una parte della pena da considerarsi sofferta "sine titulo" era stata espiata nel 1977, anteriormente alla commissione dei reati (estorsioni) per i quali era in corso l'esecuzione e, pertanto, come correttamente ritenuto dal PM nel provvedimento di cumulo impugnato, non poteva essere detratta dalla pena da scontare per questi ultimi, ostandovi il divieto di cui all'art. 657 c.p.p., comma 4. 2. Avverso il predetto provvedimento, ha proposto ricorso per cassazione il difensore del AR, chiedendone l'annullamento per erronea applicazione dell'art. 657 c.p.p., comma 4 e art. 76 c.p., evidenziando a sostegno del gravame: a) che nel caso di reato continuato la pena deve considerarsi unica, per cui il "presofferto" deve essere dedotto dall'intera pena, senza procedere a cumuli parziali;
b) la ratio dell'art. 657 c.p.p., comma 4, è volta ad impedire che il c.d. "credito di pena" costituisca una istigazione a commettere nuovi reati, di cui ci si è già preventivamente assicurati l'impunità (proprio in ragione del "credito di pena"). Ratio questa sussistente solo nel caso in cui si abbia la consapevolezza di tale credito al momento della commissione di nuovi reati, laddove nel caso in esame tale consapevolezza mancava.

3. Il Procuratore Generale presso questa Corte, nella sua requisitoria scritta del 3 dicembre 2008, ha chiesto il rigetto del ricorso.

4. L'impugnazione proposta nell'interesse del AR è basata su motivi privi di fondamento e va quindi rigettata.
Invero, anche nel caso di "credito di pena" formatosi a seguito del riconoscimento in fase esecutiva della continuazione fra taluni reati con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, vale sempre il principio, che è a base della fungibilità della pena, secondo cui la pena non può precedere il reato, ma solo seguirlo, principio che trova esplicita affermazione nell'art. 657 c.p.p., comma 4, (in tal senso ex multis Sez. 1, Sentenza n. 1680 del 9/6/2000, Rv. 216418; Sez. 4, Sentenza n. 27948 dell'11/7/2001, Rv. 219607), anche perché, come da tempo affermato da questa Corte, "il reato continuato, che è fictio iuris, può considerarsi reato unico solo ai fini specificamente previsti dalla legge, mentre va considerato come pluralità di reati agli effetti dell'art. 137 cod. pen. e art. 657 c.p.p., comma 4, ove si pongano problemi di fungibilità tra le carcerazioni sofferte per i singoli reati unificati ex art. 81 cod. pen." (Sez. 1, Sentenza n. 3228 del 5/8/1992, Rv. 191589). Nè può riconoscersi fondamento alle suggestive argomentazioni difensive, incentrate sulle finalità perseguite dal legislatore con la previsione dell'art. 657 c.p.p., comma 4, in quanto, come a ragione sostenuto dal PG nella sua requisitoria, l'interpretazione della norma proposta dalla difesa "implicherebbe che la ratio legis operi una vistosa restrizione di un testo semanticamente chiaro, contrapponendo il canone della ratio legis al canone ermeneutico letterale". Questa prevalenza della ratio legis, invece, osserva sempre il PG, è ammissibile solo in due casi: 1) quando il testo lo consente, cioè quando due interpretazioni alternative siano entrambe consentite da un testo ambiguo;
2) quando la ratio legis sia chiaramente individuabile. Nel caso in esame tali condizioni non ricorrono.
In particolare, le deduzioni difensive non sembrano valutare adeguatamente, quanto sostenuto da questa Corte nella già ricordata sentenza n. 1680 del 9/6/2000, Rv. 216418, relativa ad analoga fattispecie, e cioè (a) che intanto "la situazione di chi .... sia nelle condizioni di poter beneficiare di provvedimenti giudiziari che rendano "sine titulo" periodi di detenzione già sofferti è, dal punto di vista psicologico, notevolmente diversa da quella di chi non ha neppure modo di far calcoli di sorta in ordine alla possibilità di computare pene già espiate in funzione della commissione di nuovi reati"; (b) che l'applicazione nei termini anzidetti del principio di fungibilità della pena "discende non soltanto dalle sue finalità preventive, ma anche dal principio di obbligatorietà della pena, la quale sorge dal reato e consegue ad esso e, quindi, presuppone un rato già commesso ed accertato"; (c) che la stessa "risponde, altresì, alle finalità rieducative della pena (art. 27 Cost., comma 3) che possono avere senso anche se riferite ad altro reato, ma che certamente non possono mai riguardare un reato ancora da commettere (cfr. Corte Cost. sentenza n. 442 del 1988)".

5. Il rigetto del ricorso comporta le conseguenze di cui all'art. 616 c.p.p. in ordine alla spese del presente procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 18 febbraio 2009
Depositato in Cancelleria il 17 giugno 2009