Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SILVESTRI Giovanni - Presidente - del 11/02/2010
Dott. VECCHIO Massimo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI Raffaele - Consigliere - N. 434
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BARBARISI Maurizio - Consigliere - N. 29170/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) OL LE N. IL 27/03/1963;
avverso l'ordinanza n. 94/2009 CORTE APPELLO di BARI, del 03/06/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. VECCHIO Massimo;

Letta la requisitoria del Pubblico Ministero, Dott. IANNELLI Mario, sostituto procuratore generale della Repubblica presso questa Corte suprema, il quale ha concluso per la qualificazione del ricorso, per la parte che concerne l'indulto, come opposizione, con conseguente trasmissione degli atti alla Corte di appello di Bari pel corso ulteriore e per il rigetto, nel resto, della impugnazione. RILEVA
1. - Con ordinanza, deliberata il 3 giugno 2009 e depositata il 10 giugno 2009, la Corte di appello di Bari, in funzione di giudice della esecuzione, - per quanto qui rileva - ha respinto le richieste di LE LA, condannato, giusta sentenza 28 novembre 2005 (irrevocabile dal 23 settembre 2008), alla pena complessiva di sedici anni e otto mesi di reclusione (compresi un anno e sette mesi di reclusione, irrogati a titolo di continuazione con i reati oggetto della precedente condanna appresso indicata): 1) di "computo dell'intera pena già espiata" dall'instante "a seguito della sentenza Gran Bazar", recte: della sentenza di quella Corte territoriale 20 febbraio 1995 (irrevocabile dal 1 febbraio 1996), di condanna alle pene della reclusione in anni otto e mesi otto e della multa in L. 22.000.000; 2) di applicazione del condono alle pene irrogate con le condanne indicate ai punti 1, 2 e 4 del provvedimento di esecuzione 3 novembre 2008, scilicet: sentenze della Corte di appello di Bari 26 giugno 1992 e 20 maggio 1993 e del giudice della udienza preliminare del Tribunale di Bari 22 febbraio 2003. Con espressa conferma dell'indirizzo di revisione della difforme decisione del 1 aprile 2009, adottata in relazione all'incidente, concernente analoga questione, proposto da altro condannato (CI EP), la Corte territoriale ha motivato: (1) la richiesta difensiva per lo scomputo, nella sua interezza, della maggior pena di otto anni e otto mesi di reclusione, già espiata, a fronte della successiva rideterminazione della sanzione per effetto del riconoscimento della continuazione, in ragione di un anno e sette mesi, non può essere accolta;
le condotte associative, per le quali è stata inflitta la pena da espiare, si sono protratte fino al 13 dicembre 2004, mentre la espiazione della pena inflitta colla condanna del 20 febbraio 1995 ha avuto termine, in gran parte, in data anteriore;
sicché solo per la frazione della pena - pari a tre mesi e dieci giorni di reclusione - scontata dopo il 13 dicembre 2004 (e fino al 23 marzo 2005, in esubero rispetto a quella rideterminata ex art. 81 c.p.) può accordarsi la detrazione;
a norma dell'art. 657 c.p.p., comma 4, possono, infatti, computarsi soltanto la custodia cautelare subita o le pene espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire;
(2) ne' giova il richiamo all'art. 657 c.p.p., comma 1 operato dal difensore con memoria del 28 maggio 2009, sul presupposto che per effetto del riconoscimento della continuazione, tra i vari reati, la pena scontata per quelli oggetto della prima condanna, debba considerarsi espiata in relazione a "un unico fatto criminoso" e, dunque, detratta da quella complessiva irrogata colla seconda sentenza;
la continuazione dispiega i propri effetti esclusivamente nei limiti stabiliti dalla legge;
mentre, in materia di fungibilità, "il reato continuato (..) va considerato come una pluralità di reati agli effetti dell'art. 137 c.p.p. - recte: Codice Penale - e art. 657 c.p.p., comma 4, ove si pongano (..) problemi di fungibilità tra le carcerazioni sofferte per i singoli reati unificati"; (3) infine, non può essere accolta la richiesta di applicazione dell'indulto - alle pene (già espiate) inflitte colle condanne sopra indicate sub b), pari a complessivi due anni e cinque mesi di reclusione - finalizzata alla declaratoria della fungibilità delle relative pene, in quanto la custodia cautelare risale ad epoca anteriore alla commissione dei delitti per i quali è intervenuta la successiva condanna del 28 novembre 2005.
2. - Ricorre per cassazione il condannato, col ministero dei difensori di fiducia, avvocati Raffaele Quarta e Nicola Lerario, mediante atto del 1 luglio 2009, col quale dichiara promiscuamente di denunziare violazione dell'art. 657 c.p.p., comma 1, erronea applicazione dell'art. 657 c.p.p., comma 4, nonché mancanza e illogicità della motivazione, deducendo: nella specie deve essere applicato non il comma 4 (come erroneamente ritenuto dalla Corte territoriale), bensì l'art. 657 c.p.p., comma 1; le pene inflitte con le condanne di cui ai punti 1, 2 e 4 del decreto di esecuzione dovevano essere condonate;
il riconoscimento della continuazione comporta il computo "dei periodi di carcerazione espiati in relazione a reati riconosciuti avvinti dal vincolo"; nella specie la continuazione è stata riconosciuta in relazione a condotte relative alla partecipazione alla stessa associazione per delinquere finalizzata al traffico degli stupefacenti;
mentre la sentenza di primo grado aveva individuato come reato base della continuazione, un delitto oggetto della precedente condanna, la Corte di appello ha, invece, considerato a tal fine il delitto associativo accertato in quel giudizio;
ma "la differente identificazione del reato più grave" (peraltro in accoglimento del gravame dell'imputato e in carenza di impugnazione del Pubblico Ministero) non può implicare conseguenze pregiudizievoli per il condannato riguardo alla "computabilità di tutto quanto espiato in relazione al primo procedimento"; nell'incidente promosso dal condannato CI, già imputato nel medesimo giudizio, la Corte territoriale ha accolto la richiesta difensiva.
3. - Il procuratore generale della Repubblica presso questa Corte, con atto del 24 novembre 2009, previa accurata esposizione dei termini della impugnazione, obietta: nella specie trova applicazione la disposizione dell'art. 657 c.p.p., comma 4; la norma, introdotta dalla locuzione "in ogni caso", disciplina non soltanto i casi della sopravvenuta estinzione (per amnistia o per condono) della pena scontata, della abolitio criminis o della rimozione del titolo per effetto della revisione, bensì compiutamente tutte "le ipotesi in cui il principio di fungibilità può avere applicazione", e, pertanto, anche quella del "credito di pena" in dipendenza della rideterminazione della sanzione espiata in virtù del riconoscimento della continuazione;
la protrazione permanenza del delitto per il quale il condannato deve espiare la pena oltre la data di cessazione della espiazione della pena (a posteriori in eccesso per effetto della rideterminazione ex art. 81 c.p.p., comma 2) osta, in concreto, alla fungibilità; la pena, infatti, deve seguire (e non può precedere) la commissione del reato, "non essendo ammissibile la precostituzione di riserve di impunità"; illegittimo (ma intangibile per la omessa impugnazione del procuratore generale della Repubblica presso la Corte territoriale) è, anzi, lo scomputo (di un anno e sette mesi di reclusione) operato dal giudice della esecuzione;

neppure è fondata l'ulteriore doglianza formulata dal ricorrente per la mancata applicazione dell'art. 657 c.p.p., comma 1, sul presupposto erroneo che i delitti uniti in continuazione costituiscano un unico reato;
la novella del 1974 ha, infatti, inciso sulla struttura della continuazione, eliminando l'espressione (riferita ai reati) "si considerano come un solo reato"; infine, quanto alla ulteriore censura per la denegata applicazione del condono alle pene inflitte con le sentenze contraddistinte dai numeri 1, 2 e 4 nel provvedimento di cumulo, l'impugnazione proposta deve essere qualificata in parte de qua come opposizione, ai sensi dell'art. 672 c.p.p. e art. 667 c.p.p., comma 4, ancorché il giudice della esecuzione abbia proceduto, anziché de plano, col rito della camera di consiglio partecipata;
deve, infatti, essere assicurato "sempre e comunque il riesame (di merito) della decisione censurata". 4. - Il ricorso è infondato.
4.1- La Corte premette che non sono denunciabili con il ricorso per cassazione "i vizi della motivazione nelle questioni di diritto affrontate dal giudice di merito in relazione alla argomentazioni giuridiche dette parti" (Cass., Sez. 5, 22 febbraio 1994, n. 4173, massima n. 197993), in quanto o le medesime "sono fondate, e allora il fatto che il giudice le abbia disattese (motivatamente o meno) da luogo al diverso motivo di censura costituito dalla violazione di legge;
ovvero sono infondate, e allora che il giudice le abbia disattese non può dar luogo ad alcun vizio di legittimità della pronuncia giudiziale, avuto anche riguardo al disposto di cui all'art. 619 c.p.p., comma 1, che consente di correggere, ove necessario, la motivazione quando la decisione in diritto sia comunque corretta" (Cass., Sez. 1, 17 dicembre 1991, n. 4931, massima n. 188913).
4.2 - Sulla premessa che il reato continuato, trattandosi di una fictio juris, "può considerarsi reato unico solo ai fini specificamente previsti dalla legge, mentre va considerato come pluralità di reati agli effetti dell'art. 137 c.p. e art. 657 c.p.p., comma 4, ove si pongano problemi di fungibilità tra le carcerazioni sofferte per i singoli reati unificati ex art. 81 c.p." (Cass., Sez. 1, 6 luglio 1992, n. 3228, Spina, massima n. 191589 e Sez. 1, 16 febbraio 1990, n. 367, Scaglione, massima n. 183652), questa Corte ha costantemente affermato il principio di diritto, secondo il quale "il principio sancito dall'art. 657 c.p.p., comma 4, per il quale sono computate soltanto la custodia cautelare o le pene sine titulo espiate dopo la commissione del reato per il quale deve essere determinata la pena da eseguire, trova applicazione anche nel caso in cui il cd. credito di pena si sia formato a seguito del riconoscimento in fase esecutiva della continuazione fra taluni reati, con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale" (Sez. 1, 6 marzo 2000, n. 1680, Palomba, massima n. 216418; cui adde: Sez. 1, 11 novembre 1998, n. 5537, Cartillone, massima n. 212215; Sez. 1, 27 gennaio 1997, n. 523, CI, massima n. 206959; Sez. 1, 23 maggio 1994, n. 2421, Fidanzati, massima n. 198168, erroneamente invocata dal ricorrente). E, recentemente, ha, ancora una volta ribadito: "Il riconoscimento della continuazione tra più reati in sede esecutiva, con la conseguente determinazione di una pena complessiva inferiore a quella risultante dal cumulo materiale, non comporta che la differenza così formatasi sia automaticamente imputata alla detenzione da eseguire, operando anche in detta eventualità il disposto dell'art. 657 c.p.p., comma 4, secondo cui a tal fine vanno computate solo custodia cautelare sofferta e pene espiate sine titulo dopo la commissione del reato, e dovendosi conseguentemente scindere il reato continuato nelle singole violazioni che lo compongono" (Sez. 1, 17 febbraio 2009, n. 25186, Bernardo, massima n. 243809).
A tali principi si è correttamente uniformata la Corte territoriale. 4.3 - Quanto, infine, alla residua doglianza formulata (peraltro in modo affatto generico) dal ricorrente in ordine alla denegata applicazione del condono, ai sensi dell'art. 672 c.p.p., comma 4 alle pene (già scontate) inflitte dalla Corte di appello di Bari il 26 giugno 1992, il 20 maggio 1993 e dal giudice della udienza preliminare del Tribunale di Bari il 22 febbraio 2003, deve, preliminarmente, rilevarsi in rito che la impugnazione proposta non è qualificabile, in parte de qua, come opposizione ai termini dell'art. 667 c.p.p., comma 4, siccome postula il Procuratore generale concludente.
L'indulto, infatti, non esaurisce l'oggetto dell'incidente (e del conseguente ricorso), finalizzato, piuttosto, alla declaratoria della fungibilità delle pene da condonare in relazione alla esecuzione della condanna del 28 novembre 2005; sicché - al riguardo - non può trovare applicazione il rito planano stabilito dal combinato disposto dell'art. 672 c.p.p., comma 1, e art. 667 c.p.p., comma 4. Tanto premesso è assorbente la considerazione che, risalendo la espiazione delle pene in parola a epoca anteriore alla cessazione della permanenza del delitto associativo (oggetto dell'ultima condanna in esecuzione), il divieto dell'art. 657 c.p.p., comma 4 rende le pene medesime - se condonate - affatto infungibili;
sicché la relativa richiesta del condannato è priva di fondamento e, al contempo, è carente l'interesse della parte alla applicazione del condono alle pene già scontate (v. circa la necessità di "un concreto interesse" del condannato per la richiesta ai sensi dell'art. 672 c.p.p., comma 4: Cass., Sez. 1, 23 ottobre 2008, n. 43055, Zeni, massima n. 241566 e Sez. 1, 9 luglio 2009, n. 33898, Raia, massima n. 244833).
4.4 - Conseguono il rigetto del ricorso e la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 11 febbraio 2010.
Depositato in Cancelleria il 1 marzo 2010