Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. CARMENINI Secondo Libero Presidente del 27/10/2011
Dott. CASUCCI Giuliano Consigliere SENTENZA
Dott. DE CRESCIENZO Ugo Consigliere N. 1875
Dott. RAGO Geppino Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. VERGA Giovanna rel. Consigliere N. 28736/2011
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) BO AL N. IL 09/06/1959;
avverso l'ordinanza n. 378/2011 TRIB. LIBERTÀ di CATANZARO, del 10/03/2011;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. GIOVANNA VERGA;

lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Antonio Gialanella, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

Udito il difensore Pittelli Giancarlo che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ordinanza in data 10.3.2011 il Tribunale del Riesame di Catanzaro confermava l'ordinanza di custodia cautelare in carcere emessa in data 24.2.2011 dal GIP del Tribunale di Crotone nei confronti di BO DO, indagato dei reati di cui all'art. 110 c.p., L. Fall., art. 216 e art. 223, comma 1 (capo a), artt. 110, 483, 48, 476, 479 e 640 bis c.p. (capo b), art. 316 bis c.p. (capo c), artt. 110, 648 bis e 648 ter c.p. (capo g), art. 416 c.p. (capo h). Con riguardo al capo a) riteneva il Tribunale sussistente a carico del BO, nella sua qualità di amministratore della società Eurosviluppo Industriale, un grave quadro indiziario, non scalfito dalla documentazione prodotta dalla difesa, in ordine alla realizzazione di operazioni fraudolente che avevano determinato lo stato di insolvenza della predetta società, tanto da indurre l'Ufficio di Procura a richiederne il fallimento in data 28.5.2010. Veniva altresì sottolineato il mancato reperimento delle scritture contabili.
Con riguardo alla truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche contestata al capo b) riteneva sussistente un grave quadro indiziario sulla scorta degli atti di indagine confluiti nella informativa della G.d.F.. Da tale documentazione emergeva che in data 19.10.2005 DO BO aveva presentato - in qualità di legale rappresentante della società Eurosviluppo Industrale (E.I) che controllava la società Eurosviluppo Elettrica Spa (E.E), autorizzata, in data 18.5.2004, dal Ministero delle Attività Produttive all'esercizio e alla realizzazione della Centrale a ciclo combinato di Scandale ed opere connesse - richiesta di riconoscimento dello stato di avanzamento dei lavori e di rilascio della fidejussione prestata a titolo di garanzia. A sostegno della richiesta aveva presentate fatture per un importo di Euro 6.470.000,00 relative a forniture poste in essere dalla società PIANIMPIANTI SpA di Milano a favore della E.I. Il 16.10.2006 NC aveva inviato al Ministero una relazione con cui riteneva ammissibili le spese rappresentate dalle fatture. Il 23.2.2006 il Ministero sulla base di detta relazione provvedeva allo svincolo della fidejussione a suo tempo prestata dalla E.I. Dagli accertamenti effettuati dalla GdF Nucleo Polizia Tributaria di Cremona del 15.10.2009 e dalla informativa di P.G. del 13.8.2010 era emerso che le fatture emesse dalla PIANIMPIANTI SpA a favore della E.I. e da questa utilizzate per ottenere la restituzione della fideiussione riguardavano operazioni inesistenti. Circostanza confermata anche dalle dichiarazioni di OB ND, Presidente del CdA di PIANIMPIANTI e di NU LO, AD di ERGOSUD SpA, titolare dell'autorizzazione per la realizzazione della Centrale di Scandale In ordine al reato di malversazione (capo c), ritenuta la possibilità di concorso formale con la truffa aggravata, il grave quadro indiziario era individuato negli elementi di indagine già indicati dai quali era emerso che E.I. non aveva destinato i finanziamenti conseguiti dallo Stato e dalla Regione Calabria alla realizzazione delle opere in progetto.
Con riguardo alla contestazione di impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648 ter c.p. contestato al capo g) il Tribunale evidenziava che gli esperiti accertamenti contabili e bancali consentivano di accertare che il BO aveva impiegato le somme provenienti dai delitti di malversazione e bancarotta fraudolenta di cui ai capi e) ed f) in attività finanziarie. Veniva ritenuto sussistente un grave quadro indiziario anche con riguardo al contestato reato di associazione per delinquere realizzato attraverso società allo stesso riferibili che erano state piegate alla realizzazione degli illeciti in esame, come riscontrato da conversazioni intercettate dalle quali era emerso lo stretto rapporto fiduciario fra l'indagato, NI RT e CA PE che lo coadiuvavano nella sistematica strumentalizzazione delle società a lui riconducibili allo scopo di raccogliere fondi pubblici in mancanza delle condizioni normativamente previste. Ricorre per Cassazione il difensore dell'indagato deducendo che l'ordinanza impugnata è incorsa in mancanza e/o manifesta illogicità della motivazione risultante dal testo. Travisamento della prova con riguardo alle dichiarazioni di OB ND e CC LO. Contesta la valutazione degli elementi indiziali operata dai giudici merito con riguardo al reato di bancarotta fraudolenta e di malversazione. Lamenta l'insussistenza del reato di falso con riguardo al provvedimento di svincolo e del reato di cui all'art. 648 ter c.p. essendo contestato al BO il concorso nel reato presupposto. Si duole della non corretta ricezione delle dichiarazioni di OB e CC che allega al ricorso. Lamenta l'insussistenza di elementi di fatto attestanti la sussistenza del vincolo associativo.
In data 10.10.2011 il ricorrente depositava copia della decisione assunta dalla Sezione Fallimentare del Tribunale di Crotone in data 29.7.2011 con la quale era stata disposta Consulenza Tecnica d'Ufficio al fine di accertare la sussistenza delle condizioni per la fallibilità della Società Eurosviluppo Industriale S.r.l.. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
In tema di misure cautelari personali, allorché sia denunciato, con ricorso per cassazione, vizio di motivazione del provvedimento emesso dal Tribunale del riesame in ordine alla consistenza dei gravi indizi di colpevolezza, alla Corte suprema spetta il compito di verificare, in relazione alla peculiare natura del giudizio di legittimità e ai limiti che ad esso ineriscono, se il giudice di merito abbia dato adeguatamente conto delle ragioni che l'hanno indotto ad affermare la gravità del quadro indiziario a carico dell'indagato, controllando la congruenza della motivazione riguardante la valutazione degli elementi indizianti rispetto ai canoni della logica e ai principi di diritto che governano l'apprezzamento delle risultanze probatorie. Deve aggiungersi che, con riguardo alle doglianze attinenti alla tenuta argomentativa del provvedimento, il controllo di legittimità sulla motivazione non concerne ne' la ricostruzione dei fatti ne' l'apprezzamento del giudice di merito, ma è circoscritto alla verifica che il testo dell'atto impugnato risponda a due requisiti che lo rendono insindacabile: a) l'esposizione delle ragioni giuridicamente significative che lo hanno determinato;
b) l'assenza di difetto o contraddittorietà della motivazione o di illogicità evidenti, ossia la congruenza delle argomentazioni rispetto al fine giustificativo del provvedimento. Deve aggiungersi che l'illogicità della motivazione, deve risultare percepibile ictu oculi, in quanto, come già indicato, l'indagine di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di Cassazione limitarsi, per espressa volontà del legislatore, a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo, senza possibilità di verifica della rispondenza della motivazione alle acquisizioni processuali (Cass., Sez. 4, 4 dicembre 2003, Cozzolino ed altri). Deve inoltre precisarsi che il vizio della "manifesta illogicità" della motivazione deve risultare dal testo del provvedimento impugnato, nel senso che il relativo apprezzamento va effettuato considerando che l'ordinanza deve essere logica "rispetto a se stessa", cioè rispetto agli atti processuali citati.
Va altresì ricordato che, anche alla luce del nuovo testo dell'art.606 c.p.p., comma 1, lett. e), come modificato dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, non è tuttora consentito alla Corte di Cassazione di procedere ad una rinnovata valutazione dei fatti ovvero ad una rivalutazione del contenuto delle prove acquisite, trattandosi di apprezzamenti riservati in via esclusiva al giudice del merito. La previsione secondo cui il vizio della motivazione può risultare, oltre che dal "testo" del provvedimento impugnato, anche da "altri atti del processo", purché specificamente indicati nei motivi di gravame, non ha infatti trasformato il ruolo e i compiti del giudice di legittimità, il quale è tuttora giudice della motivazione, senza essersi trasformato in un ennesimo giudice del fatto. In questa prospettiva il richiamo alla possibilità di apprezzarne i vizi anche attraverso gli "atti del processo" rappresenta null'altro che il riconoscimento normativo della possibilità di dedurre in sede di legittimità il cosiddetto "travisamento della prova" che è quel vizio in forza del quale la Corte, lungi dal procedere ad una (inammissibile) rivalutazione del fatto (e del contenuto delle prove), prende in esame gli elementi di prova risultanti dagli atti per verificare se il relativo contenuto è stato veicolato o meno, senza travisamenti, all'interno della decisione.
Mentre, giova ribadirlo, non spetta alla Corte di cassazione "rivalutare" il modo con cui quello specifico mezzo di prova è stato apprezzato dal giudice di merito, giacché attraverso la verifica del travisamento della prova il giudice di legittimità può e deve limitarsi a controllare se gli elementi di prova posti a fondamento della decisione esistano o, per converso, se ne esistano altri inopinatamente e ingiustamente trascurati o fraintesi. Per intenderci, non potrebbe esserci spazio per una rinnovata considerazione della valenza attribuita ad una determinata deposizione testimoniale, mentre potrebbero farsi valere la mancata considerazione di altra deposizione testimoniale di segno opposto esistente in atti ma non considerata dal giudice ovvero la valenza ingiustamente attribuita ad una deposizione testimoniale inesistente o presentante un contenuto diametralmente opposto a quello recepito dal giudicante.
Ponendosi nella richiamata prospettiva ermeneutica,le doglianze del ricorrente, contenute nei motivi in cui lamenta il travisamento della prova con riferimento alle dichiarazioni di OB ND e CC LO si palesa manifestamente infondata, non apprezzandosi nella motivazione del provvedimento impugnato alcuna illogicità che ne vulneri la tenuta complessiva.
In ogni caso la doglianza sarebbe inammissibile anche alla luce di alcuni arresti di questa Corte (Cass. Sez. 6 10 maggio 2007, Contrada;
Cass. Sez. 4 n. 15556/08), secondo i quali, alla luce della nuova formulazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), come modificato dalla L. 20 febbraio 2006, n. 46, che consente di dedurre il vizio di motivazione desumibile dagli "atti del processo" specificamente indicati, deve per vero rilevarsi che una "fonte dichiarativa" è per sua stessa definizione scandita da significanze non univoche, si da doversi escludere che essa possa in linea di principio integrare gli "altri atti del processo" cui potrebbe o dovrebbe estendersi in sede di legittimità lo scrutinio sulla completezza e logicità della decisione impugnata. Infatti, la testimonianza, salvi i casi limite in cui l'oggetto della deposizione sia del tutto definito o attenga alla proposizione di un dato storico semplice e non opinabile (ad esempio: il teste dice bianco, il giudice valuta la deposizione come se avesse detto nero o non avesse detto nulla), è sempre il frutto di una percezione soggettiva del dichiarante anche se attiene a fatti di sua diretta scienza, con la conseguenza che il giudice di merito, nel valutare i contenuti della deposizione testimoniale, è sempre chiamato a "depurare", in diversa misura, il dichiarato dalle cause di interferenza provenienti dal dichiarante: ossia dalla sua capacità cognitiva, dalla sua sensibilità percettiva ed emotiva, dal suo stato di coinvolgimento o meno negli accadimenti che riesuma e descrive. Per l'effetto, affinché il giudice di legittimità possa esprimere un eventuale giudizio sulla completezza, logicità e non contraddittorietà della motivazione in rapporto all'apprezzamento (di fatto) di una fonte testimoniale operato o non operato dal giudicante, diverrebbe necessario che avesse contezza dell'intero compendio probatorio (tutti gli atti processuali) raccolti fino al momento della decisione, sulla base dei quali svolgere l'analisi comparativa inerente la decisività o non della fonte testimoniale e della incidenza causale dalla stessa svolta (cioè della sua lacunosa o preterita considerazione) nel percorso decisionale del giudice di merito: ciò che è impraticabile in rapporto alla natura del giudizio di legittimità.
Nel caso in esame, il Tribunale argomenta la sussistenza del grave quadro indiziario a carico dell'imputato con riguardo al reato di bancarotta fraudolenta facendo puntuale riferimento ad atti di indagine, compendiati negli accertamenti della Guardia di Finanza che hanno evidenziato il compimento di operazioni fraudolente, specificamente indicate, consistite in fittizi aumenti di capitale sociale, creazione di un'elevata esposizione debitoria, eliminazione di poste dall'attivo patrimoniale, trasferimento di risorse finanziarie all'estero all'esito delle quali il patrimonio della Società E.I. srl. registrava perdite ingenti e quantificate in oltre 13 milioni di Euro. Grave quadro indiziario che secondo il Tribunale non era minimamente scalfito dagli elementi addotti a suo discarico che venivano specificatamente analizzati. Così come riteneva sussistente il grave quadro indiziario con riguardo i delitti di truffa e falso contestati al capo b) richiamando l'attività investigativa realizzata dai militari della G.d.F. suffragata da documentazione, specificamente richiamata, che aveva consentito di accertare che le fatture emesse da PIANIMPIANTI SpA a favore di E.I. s.r.l. e da questa utilizzate per ottenere la restituzione della fidejussione, riguardavano fatture per operazioni inesistenti. A fronte di tale grave quadro indiziario con riguardo al reato di bancarotta fraudolenta di nessuna rilevanza appare la decisione del Tribunale fallimentare di Crotone di disporre consulenza tecnica d'ufficio al fine di valutare la sussistenza dei presupposti di fallibilità della E.I.

considerato che

la L. Fall., art. 238, prevede al comma 1 che l'azione penale, per una delle ipotesi di reato fallimentare specificamente previste, possa essere esercitata anche prima della declaratoria di fallimento nel caso previsto dall'art. 7, ossia in presenza dello stato di insolvenza desunto dagli indici normativamente previsti, e in ogni altro caso in cui concorrano gravi motivi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per ottenere la dichiarazione anzidetto Come affermato dalla giurisprudenza di questa Corte la formula "esercizio dell'azione penale" deve essere letta alla luce del nuovo codice di rito che ha collocato l'esercizio dell'azione penale al termine della fase delle indagini preliminari. Alla stregua della disciplina codicistica, e segnatamente degli artt. 326 e 405 c.p.p., la locuzione deve oggi intendersi nel senso della possibilità di espletamento di tutte le indagini necessarie ai fini delle valutazioni e determinazioni funzionali all'esercizio dell'azione penale. E dal momento che non sussiste coincidenza tra quest'ultimo momento e l'adozione di misure cautelari personali, nel senso che l'emissione di quest'ultime non comporta, pacificamente, esercizio di azione penale, risulta evidente che, pur in mancanza di dichiarazione di fallimento, le stesse esigenze di cautela, sottese alla previsione dell'anticipato esercizio dell'azione penale, nel senso dianzi specificato, possano giustificare l'adozione di misure cautelari personali durante la fase delle indagini preliminari. (Cass. sez. 1^, 15/10/1993, n. 4191, rv. 195570; Cass. sez. 5 9.11.2005 n. 43871 Rv. 232731; Cass. sez. 5 19.12.2005 n. 8363 Rv. 233236). Il Tribunale ha dato conto con motivazione coerente e priva di vizi logici e giuridici anche della sussistenza di un grave quadro indiziario con riguardo alla contestata associazione per delinquere. È vero che per l'esistenza di una associazione per delinquere la legge non richiede l'apposita configurazione di una organizzazione potendo a fine illecito essere utilizzata una struttura preesistente e già adibita a finalità lecite, ma è pur vero che nel caso indicato occorre dimostrare che alcuni aderenti hanno modificato le originarie regole statutarie plasmando l'organizzazione alle loro finalità illecite. Nel caso in esame il Tribunale richiamando il contenuto di conversazioni intercettate ha dato conto che l'indagato, coadiuvato da consapevoli fiduciari, ha utilizzato le società a lui riconducibili per realizzare il proprio programma delinquenziale. Con riguardo al contestato delitto di malversazione il Tribunale ha ritenuto correttamente la possibilità di concorso fra i reati di "malversazione in danno dello Stato" e "truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche". La possibilità di concorso fra le due fattispecie è, infatti, riconosciuta dalla prevalente giurisprudenza di questa Corte (si vedano, infatti: Sez. 6, Sentenza n. 4313 del 02/12/2003 Cass. 1^, sent. 4663 del 7/11/98, Saccani e altro, rv. 211494; Cass. 6^, sent. 3362 del 15/12/92, Scotti, rv. 193155) alla quale questo Collegio aderisce, richiamando le seguenti considerazioni.
L'art. 316 bis c.p., introdotto dalla L. 26 aprile 1990, n. 86, art.3, ha lo scopo di reprimere le frodi successive al conseguimento di prestazioni pubbliche, attuate non destinando alle finalità per le quali sono stati erogata i fondi ottenuti. La configurabilità di tale reato non postula che i fondi siano stati conseguiti con artifici o raggiri, essendo ipotizzabile una situazione nella quale il richiedente espone e documenta correttamente una situazione meritevole di contributi, versando poi in illecito solo in un momento successivo, quando, ottenuto il finanziamento, lo destina a scopi diversi da quelli in vista del quale era stato erogato. La truffa aggravata, disciplinata dall'art. 640 bis c.p., presenta invece come elemento costitutivo necessario la frode, per mezzo della quale l'erogazione pubblica viene ottenuta.
Rispetto al contributo concesso dall'ente pubblico possono così configurarsi due comportamenti illeciti differenti, puniti da norme diverse: quello di chi artificiosamente simuli una situazione che induca l'ente a corrispondere fondi, che altrimenti non sarebbero erogati, in vista di un fine poi effettivamente perseguito e quello di colui che, conseguite senza artifizi le pubbliche erogazioni concesse in vista di un fine prestabilito, destini i fondi ad uno scopo diverso.
La circostanza che i due comportamenti possano sommarsi, nel senso che artificiosamente, allegando una situazione non rispondente al reale, in relazione ad un fine dichiarato, si ottengano pubblici contributi in concreto destinati ad uno scopo diverso e già programmato, come contestato nel caso in esame, non elude la possibilità di concorso tra i due reati. Non si verte infatti su di una stessa materia regolata da una pluralità di disposizioni penali, per la quale possa valere il criterio di specialità dettato dall'art. 15 del codice penale. La concomitanza dei due comportamenti, l'uno preso in considerazione dalla truffa, antecedente al conseguimento dei fondi pubblici, l'altro, quello punito dall'art. 316 bis c.p., a tale momento successivo, è solo eventuale, e non vale a caratterizzare la prima o la seconda delle due ipotesi delittuose come speciale rispetto all'altra. La inapplicabilità del criterio di specialità alle due norme emerge anche in considerazione della non identità degli interessi protetti. L'art. 640 e art. 640 bis c.p., tutelano il patrimonio da atti di frode, aggravata nel caso di conseguimento di erogazioni pubbliche;

l'art. 316 bis c.p., tutela la pubblica amministrazione da atti contrari agli interessi della collettività, anche di natura non patrimoniale.
Nel caso di specie la differenza tra i due reati, e la possibilità di concorso tra essi, risulta chiaro da quanto evidenziato dai giudici del Riesame che hanno sottolineato come dagli elementi indiziali a carico del BO (in particolare accertamenti della G.d.F. di Cremona in data 15.10.2009, dichiarazioni rese da BI ND e NE LO, consulenza tecnica Dott. Labonia), emergeva che Eurosviluppo Industriale S.r.l. non destinava i finanziamenti conseguiti dallo Stato e dalla Regione Calabria alla realizzazione delle opere in progetto. In particolare dagli esiti degli accertamenti bancari, ricostruiti nella consulenza tecnica del Dott. Labonia era stato acclarato che all'indomani dell'accredito delle quote di finanziamento le corrispondenti somme venivano destinate, in parte, a ripianare i debiti assunti nei confronti delle banche e per il resto confluivano in un'indicata società di diritto lussemburghese la SFC dalla quale, poi, pervenivano a conti correnti direttamente intestati al BO.
A fronte di tale corretta, motivata e coerente decisione il ricorrente chiede una rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento dell'ordinanza e l'adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione rispetto a quelli adottati dal giudice del merito perché ritenuti maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa. Un tale modo di procedere è però inammissibile perché trasformerebbe la Corte nell'ennesimo giudice del fatto.
Deve aggiungersi che in tema di misure cautelari personali, la valutazione del peso probatorio degli indizi è compito riservato al giudice di merito e, in sede di legittimità, tale valutazione può essere contestata unicamente sotto il profilo della sussistenza, adeguatezza, completezza e logicità della motivazione, mentre sono inammissibili, viceversa, le censure, che, come quelle in esame, pur investendo formalmente la motivazione, si risolvono nella prospettazione di una diversa valutazione delle circostanze già esaminate da detto decidente.
Infondata è anche la censura in ordine all'insussistenza del reato di cui all'art. 648 ter c.p.. per essere contestato al BO il concorso nel reato presupposto considerato che i reati presupposti, così come indicato nel provvedimento impugnato, sono quelli indicati ai capi e) ed f) che non risultano contestati al ricorrente.
Il ricorso deve pertanto essere respinto e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda a norma dell'art. 94 disp. att. c.p.p.. Così deciso in Roma, il 27 ottobre 2011.
Depositato in Cancelleria il 24 novembre 2011