Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. PIZZUTI GI - Presidente - del 19/12/2005
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - N. 1388
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - N. 27902/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Procuratore della Repubblica della Spezia il 11/07/2005;
avverso l'ordinanza emessa il 24 giugno 2005 dal Tribunale di Genova, quale giudice del riesame;

nel procedimento a carico di:
BO GI, nato a [...] il [...].
Letto il ricorso e la sentenza impugnata.
Sentita la relazione del Consigliere Dr. Paolo Antonio BRUNO. Udite le conclusioni del Procuratore Generale, in persona del Sostituto Dr. Giovanni Galati che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'impugnato provvedimento.
OSSERVA
1. - Con ordinanza del 31 maggio 2005, il G.I.P. del Tribunale della Spezia, provvedendo sulla richiesta di misura custodiale in carcere proposta dal P.M. nei confronti di BO GI, indagato per reati di bancarotta per distrazione (capo a) ed associazione per delinquere (capo b), per essersi associato con altri al fine di commettere più delitti di truffa, appropriazione indebita ed insolvenza fraudolenta, concedeva allo stesso la misura degli arresti domiciliari.
Pronunciando sulla richiesta di riesame proposta in favore dello stesso BO, il Tribunale di Genova annullava l'ordinanza impugnata in relazione al capo a) per insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e, limitatamente al capo b), sostituiva la misura degli arresti domiciliari con quella dell'obbligo di dimora nel comune di Forte dei Marmi, prescrivendo allo stesso indagato di non allontanarsi dal predetto Comune senza l'autorizzazione del giudice procedente e di presentarsi quotidianamente alla Stazione dei Carabinieri competente del luogo ove avrebbe fissato la dimora, negli orari da stabilire.
Avverso l'anzidetta pronuncia il P.M. della Spezia ha proposto ricorso per Cassazione per le ragioni di seguito indicate. 2. - Con il primo motivo d'impugnazione, il ricorrente denuncia inosservanza ed erronea applicazione delle norme di cui alla L. Fall., art. 238, comma 2. Critica, in particolare, l'assunto del giudice del riesame secondo cui, in riferimento alla norma anzidetta - la quale, in determinati casi, consente l'inizio dell'azione penale anche prima della sentenza dichiarativa di fallimento - non era consentita la richiesta e la successiva emissione di provvedimenti cautelari, assumendo che non vi era coincidenza tra esercizio dell'azione penale ed emissione degli anzidetti provvedimenti. A dire di parte ricorrente, la norma richiamata consente al P.M., ancor prima della declaratoria di fallimento, di porre in essere ogni iniziativa volta a tutelare i beni ed il patrimonio sociale o la documentazione aziendale ogni qual volta emergano chiari ed univoci segni di imminente fallimento e vi sia il concreto pericolo di lesione al bene giuridico protetto dalla norma incriminatrice. L'unico limite, desumibile dallo stesso art. 238 sarebbe quello di non esercitare l'azione penale, e cioè di non richiedere il rinvio a giudizio in assenza della sentenza di fallimento. Nessuna preclusione esisterebbe all'applicazione anche di misure cautelari reali e personali, come del resto già riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n. 4191 del 23/11/1993). Con il secondo motivo denuncia manifesta illogicità della motivazione, ritenendo che l'esclusione dell'esistenza di gravi indizi di colpevolezza per il delitto di bancarotta in quanto nulla è dato sapere in maniera analitica dell'effettiva incapacità dell'azienda di attivarsi, scoperta la sua illecita attività, per impedire che si verifichi la dichiarazione di fallimento sia in contrasto con il riconoscimento dell'esistenza di un sodalizio criminoso dedito alla commissione di una serie indeterminata di truffe ed insolvenze fraudolente, che aveva già raggiunto un'esposizione debitoria di circa un milione di euro (per 77 posizioni di debito in atto accertate). Insomma, sarebbe contraddittorio affermare l'esistenza di un'associazione con quelle caratteristiche e ritenere, al tempo stesso, che non vi sarebbero elementi per escludere che quel consorzio delittuoso potesse d'improvviso trasformarsi in un'onesta e seria società e far fronte ad un'insolvenza di quelle proporzioni.
2. - È certamente fondata la prima censura, risultando erroneo l'assunto del giudice del riesame che ha ritenuto inapplicabile la misura cautelare per il reato di bancarotta fraudolenta prima della dichiarazione di fallimento, sul presupposto che, costituendo la stessa elemento costitutivo della relativa fattispecie penale, la sua mancanza precluderebbe qualsivoglia possibilità di configurazione del reato in periodo antecedente. In tale assunto conclusivo si risolve, infatti, l'affermazione secondo la quale non sarebbe dato ravvisare, allo stato degli atti, il presupposto dei gravi indizi di colpevolezza. Nel richiamare la pacifica giurisprudenza di legittimità sulla natura giuridica della stessa dichiarazione di fallimento, il giudice del riesame ha escluso che un argomento favorevole alla tesi contraria possa trarsi dalla disposizione normativa di cui alla L. Fall., art. 238, comma 2, vuoi perché la norma ha carattere derogatorio rispetto alla generale previsione racchiusa nel comma 1 dello stesso articolo vuoi perché non vi è coincidenza tra l'esercizio dell'azione penale e l'emissione di provvedimenti cautelari.
L'interpretazione del giudice del riesame si fonda su un'evidente petizione di principio, finendo con lo svuotare di ogni significato la menzionata disposizione della L. Fall., art. 238, comma 2. Ed infatti, l'assunto secondo cui prima della dichiarazione di fallimento non può essere adottata una misura custodiale, in quanto, mancando un elemento costitutivo della fattispecie penale, non vi sarebbe reato, dovrebbe portare ad escludere qualsivoglia possibilità di esercizio anticipato dell'azione penale, giacché non sarebbe, logicamente, concepibile un esercizio di azione penale senza una fattispecie di reato al quale sia orientato. Ed invece tale possibilità è positivamente prevista dalla legge, per finalità evidentemente cautelari rispetto al bene giuridico tutelato dalla norma incriminatrice. Il menzionato art. 238 L. Fall. prevede, infatti, al comma 1 che l'azione penale, per una delle ipotesi di reato fallimentare specificamente previste, possa essere esercitata anche prima della declaratoria di fallimento nel caso previsto dall'art. 7, ossia in presenza dello stato di insolvenza desunto dagli indici normativamente previsti, e in ogni altro caso in cui concorrano gravi motivi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per ottenere la dichiarazione anzidetto. La formula esercizio dell'azione penale deve essere letta alla luce del nuovo codice di rito che ha collocato l'esercizio dell'azione penale al termine della fase delle indagini preliminari. Alla stregua della disciplina codicistica, e segnatamente degli artt. 326 e 405 del codice di rito, la locuzione deve oggi intendersi nel senso della possibilità di espletamento di tutte le indagini necessarie ai fini delle valutazioni e determinazioni funzionali all'esercizio dell'azione penale. E dal momento che non sussiste coincidenza tra quest'ultimo momento e l'adozione di misure cautelari personali, nel senso che l'emissione di quest'ultime non comporta, pacificamente, esercizio di azione penale, risulta evidente che, pur in mancanza di dichiarazione di fallimento, le stesse esigenze di cautela, sottese alla previsione dell'anticipato esercizio dell'azione penale, nel senso dianzi specificato, possano giustificare l'adozione di misure cautelari personali durante la fase delle indagini preliminari. Ed in tal senso, questa Corte ritiene di dover ribadire la positiva soluzione espressa, tra le altre, da Cass. sez. 1^, 15/10/1993, n. 4191, rv. 195570, dando continuità a questa linea interpretativa. D'altro canto, risulta pure palesemente incongrua e contraddittoria la motivazione resa ad abundantiam dal giudice di merito che ha ritenuto di poter escludere la configurabilità della bancarotta fraudolenta pur avendo riconosciuto l'esistenza di un sodalizio delittuoso dedito alla commissione di truffe ed insolvenze fraudolente per ragguardevole importo, sulla base della mera, astratta, possibilità che l'azienda, così illecitamente coinvolta, si risanasse d'improvviso, adoperandosi proficuamente per evitare la declaratoria di fallimento.
3. - I vizi rilevati inficiano l'ordinanza impugnata, che deve essere, dunque, annullata, con rinvio al giudice di merito, perché, in diversa composizione, proceda a nuovo esame, nel quale si atterrà al principio di diritto secondo cui, nelle stesse ipotesi previste dalla L. Fall., art. 238, comma 3, è pienamente applicabile la misura cautelare personale per il reato di bancarotta fraudolenta anche in mancanza di dichiarazione di fallimento, procedendo poi alla verifica dei relativi presupposti secondo gli ordinari canoni normativi.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Genova per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 19 dicembre 2005. Depositato in Cancelleria il 9 marzo 2006