1 1244-17 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 17/11/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. ARTURO CORTESE Presidente SENTENZA N. 3482/2016 FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO - Consigliere - Dott. - Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. LUIGI FABRIZIO MANCUSO N. 42847/2015 - Consigliere - Dott. ALDO ESPOSITO - Rel. Consigliere - Dott. RAFFAELLO MAGI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA nei confronti di: TA AN N. IL 07/10/1965 avverso l'ordinanza n. 2738/2015 TRIB. SORVEGLIANZA di FIRENZE, del 30/07/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RAFFAELLO MAGI;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Giveio Romano RM неdu he criests il rifetto del ricorso;
Udit i difensor Avv.; -1 - IN FATTO E IN DIRITTO 1. Il Magistrato di Sorveglianza di Siena, con decisione emessa in data 26 maggio 2015 ha parzialmente accolto la particolare istanza di cui all'art. 35 ter legge n.354 del 1975 (da ora in avanti ord.pen.) e succ. mod. (norma introdotta dal d.l. n.92 del 26 giugno 2014, conv. con mod. dalla legge n. 117 del 2014) proposta da UR AN . La decisione, in virtù dell'avvenuto accertamento della esistenza di modalità detentive non conformi ai parametri minimi di legalità del trattamento (con violazione dei contenuti prescrittivi dell'art. 3 Conv. Eur.) attribuisce a UR AN la riduzione di pena pari a giorni 133 e l'indennizzo economico per euro 56,00. 2. Avverso detta decisione ha proposto reclamo al Tribunale di Sorveglianza di Firenze, ai sensi dell'art. 35 bis co.4 ord.pen., il Direttore della Casa di Reclusione di San Gimignano, con atto personale, nell'interesse dell' Amministrazione Penitenziaria. -Il Tribunale con l'ordinanza qui impugnata, emessa in data 30 luglio 2015 - ha respinto il reclamo . RM -3. Avverso detta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione a mezzo dell' Avvocatura dello Stato il Ministero della Giustizia, deducendo erronea applicazione della disciplina regolatrice e violazione delle disposizioni normative in tema di prescrizione.

4. Il ricorso va respinto, in quanto la prima impugnazione di merito - pur trattata dal Tribunale andava dichiarata inammissibile per difetto di legittimazione - processuale del soggetto impugnante. Non può pertanto ritenersi possibile l'esame delle doglianze qui proposte, dovendo incidentalmente dichiararsi la inammissibilità della prima impugnazione nel merito ai sensi dell'art. 591 co.4 cod. proc.pen.. 4.1 Va infatti affermato, per le ragioni che seguono, che l'amministrazione interessata - nel particolare procedimento introdotto dal legislatore all'art. 35 ter ord.pen. pur potendo essere rappresentata innanzi al Magistrato di Sorveglianza da suoi funzionari, data la particolare tipologia di giudizio e la testuale formulazione della norma di cui al comma 1 del'articolo 35 bis (da ritenersi applicabile anche in ipotesi di domanda 'risarcitoria'), non può esercitare la facoltà di impugnazione se non attraverso il patrocinio e l'assistenza della Avvocatura dello Stato ai sensi dell'art. 1 del RD n. 1611 del 30.10.1933. 2 4.2 La questione qui scrutinata pone diversi interrogativi circa la natura sostanziale della pretesa e del procedimento di cui all'art. 35 ter ord. pen. e circa le ragioni della sua collocazione nell'ambito della legge di ordinamento penitenziario con competenza «ripartita» tra Magistrato (e Tribunale) di Sorveglianza e Tribunale civile in ragione della condizione (detentiva o meno) del soggetto istante. Sul punto, questa Corte di legittimità ha già chiarito -in diversi arresti ( v. Sez. I n. 43722 del 11.6.2015, ric. Salierno;
Sez. I n.. 46966/2015 del 16.7.2015 ric. Koleci e Sez. I n.876/2016 ud. 16.7.2015 ric. Ruffolo ai cui contenuti si opera rinvio) che al Magistrato di Sorveglianza, nell'ambito di una complessivo - rafforzamento della effettività degli strumenti interni di tutela dei diritti soggettivi delle persone sottoposte a restrizione di libertà (imposto dalla nota decisione del 8.1.2013 emessa dalla CEDU nel procedimento EG ed altri ) è stato assegnato il compito di accertare l'avvenuta - o meno compressione di - un diritto fondamentale della persona durante tempo di tale restrizione (ove il soggetto si trovi ancora detenuto al momento della domanda) e ciò al duplice fine di assicurare la rimozione della condotta lesiva (se ancora in atto, ai sensi dell'art. 69 co.6 lett. b)) e/o concedere un adeguato ristoro per il periodo pregresso (ai sensi dell'art. 35 ter con inedita forma di ripristino, almeno Riy parziale, della condizione antecedente alla restrizione, attraverso la riduzione della durata della pena o, in alternativa, con misura indennitaria di attribuzione di una somma di denaro predeterminata). -In ciò è del tutto evidente come lo strumento di tutela avente natura sui generis in quanto essenzialmente finalizzato a sanzionare condotte concrete di inosservanza dei contenuti minimi di legalità costituzionale e convenzionale da - presuppone l'attivazione del assicurarsi in sede esecuzione della pena contraddittorio tra l'istante e gli organi dello Stato preposti alla corretta osservanza delle norme che regolamentano la fase della restrizione carceraria.

4.3 L'Amministrazione Penitenziaria è dunque il contraddittore istituzionale prioritario rispetto alla pretesa avanzata dal detenuto (oltre ad essere il destinatario diretto ed immediato dei provvedimenti emessi dal Magistrato di Sorveglianza in chiave di tutela inibitoria e preventiva, ai sensi dell'art. 35 bis co.3), trattandosi non soltanto del soggetto istituzionale su cui incombe la realizzazione delle finalità costituzionali del trattamento ma anche dell'organismo che, tramite le sue articolazioni territoriali, è in grado di fornire nello spirito di leale collaborazione con l'autorità giudiziaria cui è informato il sistema - tutte le informazioni utili alla delibazione dei contenuti della domanda introdotta dal reclamante. 3 Le modalità procedimentali, pertanto, vanno interpretate alla luce delle finalità, cui è ispirata l'intera disciplina, di rapidità, effettività, adeguatezza e ponderatezza dell'intervento giurisdizionale affidato in costanza di detenzione - - alla giurisdizione di prossimità. purNon va pertanto enfatizzata la natura 'contenziosa' del procedimento obiettivamente riconoscibile, come affermato da Sez. I n. 53012 del 27.11.2014, rv 261305 (decisione che ne evidenzia tale aspetto, pur ritenendo non possibile la liquidazione delle spese correlate alla rappresentanza in giudizio), atteso che l'analisi delle finalità dell'istituto porta ritenere come pure già si è evidenziato - in più arresti (sentenza Ruffolo, già citata, cui adde Sez. I n. 831 del 2017) introdotto un rimedio non inquadrabile secondo le ordinarie categorie civilistiche del risarcimento del danno per responsabilità aquiliana. Sul tema, va ripreso il contenuto di tali recenti arresti. In particolare, vero è che il legislatore utilizza sia al co.1 (rimedio della riduzione della pena detentiva) che al co.2 (rimedio della atribuzione di 8,00 euro per ciascuna giornata di pregiudizio) - una etichetta descrittiva (.. a titolo di risarcimento del danno..) che evoca lo statuto della responsabilità per fatto illecito. Vero è, inoltre, che la risarcibilità del danno morale per violazione di 125 diritti costituzionalmente garantiti è stata generalmente riconosciuta nel nostro ordinamento quantomeno a partire dall'anno 2003 (tra le altre Sez. Civ. III n. 8827 del 31.5.2003, rv 563835; Corte Cost. sent. n. 233 del 11.7.2003) e questa Corte di cassazione ha ritenuto (con sentenza n. 4772 del 15.1.2013, ric.Vizzari) titolare della relativa azione, da proporsi al giudice civile (ai sensi degli articoli 2043 e 2059 cod.civ.) il soggetto sottoposto a privazione della libertà personale. Tuttavia, a parere del Collegio, non può essere ritenuta decisiva ai fini dell'inquadramento giuridico del rimedio la scelta espressiva compiuta dal legislatore, dovendo privilegiarsi un metodo di rilevazione della tipologia di rimedio basata sulle caratteristiche intrinseche del medesimo. Ed in tal senso, non può non rilevarsi : a) l'avvenuta introduzione di uno strumento riparatorio del tutto nuovo, rappresentato, come si è detto, da una riduzione di pena (in misura proporzionale alla durata del pregiudizio sofferto), fatto che incide sul limite di durata del trattamento sanzionatorio pubblicistico prescindendo dalla 'meritevolezza' del destinatario, sì da porsi come inedita forma di restitutio in integrum;
b) l'avvenuta previsione, in via alternativa, di una indennità economica in misura fissa, avente marcata natura indennitaria (posto che tale predeterminazione legale contrasta con il dovere di personalizzazione del danno più volte ribadito dalla giurisprudenza civile, v. Sez. Civ. I n. 9238 del 21.4.2011, rv 617076) ; c) l'assenza di ogni riferimento, nella previsione di legge, alla necessità di un accertamento della colpa dell'amministrazione, essendo l'effetto riparatorio ricollegato al mero accertamento della avvenuta sottoposizione del richiedente a condizioni detentive tali da violare l'articolo 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali [..] come interpretato dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo». Si tratta di peculiari caratteristiche del rimedio, che portano a ritenere che il legislatore abbia con la norma in esame introdotto uno strumento di - riparazione della violazione francamente atipico, con carattere prevalentemente indennitario e di matrice solidaristica, sì da rispondere con il maggior grado di effettività possibile (ai sensi dell'art. 13 Conv. Eur.) ad un comando di legislazione, teso alla introduzione di adeguate forme di riparazione della lesione subita, scaturito dalla decisione emessa dalla CEDU nel noto caso EG ed altri (in tal senso già Sez. I ric. Ruffolo, in precedenza indicata). Ciò, in modo analogo a quanto si è sostenuto, in tema di riparazione per ingiusta detenzione da Sez. U. n. 34535 del 2001, impone di sganciarsi dalle tradizionali categorie dogmatiche di inquadramento civilistico del rimedio, ferma restando la RM necessità di rispettare, sul piano procedimentale, le regole tipiche che regolamentano l'agire dei diversi soggetti coinvolti nel particolare «giudizio» e quelle relative alla collocazione topografica dell'istituto.

5. E' opportuno pertanto precisare che il legislatore, nell'attribuire la particolare competenza per quanto riguarda il soggetto in vinculis al Magistrato di Sorveglianza ha inteso collocare lo strumento de quo in un contesto procedimentale attratto nelle regole funzionali del codice di rito penale (l'articolo 35 bis, da ritenersi modello unitario per l'accertamento delle violazioni dei diritti soggettivi su istanza del detenuto rinvia alle generali previsioni di cui agli articoli 666 e 678 cod.proc.pen., pur introducendo varianti specializzanti) e caratterizzato, pertanto, dalla vigenza di disposizioni tipiche che regolamentano - in via generale sia il momento della costituzione dei soggetti diversi dall'imputato (art. 100 cod.proc.pen.) che la proposizione delle impugnazioni (art. 573 cod.proc.pen.). Da ciò deriva, in aderenza a principi generali, la conseguenza per cui dette norme del codice di rito penale - da applicarsi ai diversi soggetti in ragione della identificazione dell'interesse di cui sono portatori risultano pienamente - applicabili se ed in quanto non espressamente derogate da previsioni interne al singolo procedimento in rilievo. Va ricordato, peraltro, che la portata generale della previsione di legge di cui all'art. 100 cod. proc.pen., tesa a regolamentare le forme di partecipazione ai procedimenti penali (o parapenali) di tutti i soggetti portatori di interessi 5 civilistici è stata di recente ribadita da Sez. U n. 47239 del 30.10.2014 (nel caso del terzo inciso da provvedimenti emessi in sede di prevenzione) e da sez. V n. 4116/2017 (in caso impugnazione, in sede di prevenzione patrimoniale, della esclusione del credito dal novero di quelli tutelabili ex art. 52 d.Lgs. n.159 del 2011).

5.1 Ciò consente di ritenere che : a) l'Amministrazione Penitenziaria è portatrice, nel contesto sin qui descritto, di una qualità di 'parte resistente' con natura strutturale pubblica ma con contenuti sostanziali dell'interesse - in senso ampio- civilistici, essendo l'intervento teso alla rappresentazione della correttezza delle scelte e determinazioni dei propri organi, centrali o periferici e alla rappresentazione di fatti idonei a scongiurare la fondatezza della domanda proposta dal reclamante, anche a fini di tutela della propria immagine esterna;
b) ciò tende ad assoggettarne le modalità partecipative ai contenuti delle disposizioni che, ove non espressamente derogate, escludono nel sistema - processuale penale - la rappresentanza personale di tale tipologia di soggetti (art. 100 cod. proc.pen.), imponendo la costituzione in giudizio e l'esercizio della facoltà procedurali a mezzo di difensore (data la natura pubblica dell' organo trattasi della Avvocatura dello Stato, con ius postulandi ex lege ai sensi del citato R.D. n. 1611 del 1933; v. Sez. V n. 11441 del 27.03.1999, rv 214865, e successive in senso conforme). टेRY Tuttavia, può essere considerata norma 'derogatoria' con portata deformalizzante» delle modalità di realizzazione del contraddittorio la previsione contenuta all'art. 35 bis comma 1, che prevede - innanzi al Magistrato di Sorveglianza - il diritto della amministrazione interessata a comparire (senza altra specificazione) o, in alternativa, a trasmettere osservazioni e richieste. Ciò, effettivamente (come appare sostenuto dalla stessa Avvocatura Generale dello Stato in memorie depositate in occasione della presente udienza) può essere interpretato come una precisa volontà del legislatore di realizzare - secondo le linee finalistiche rievocate in precedenza una modalità di - contraddittorio informale in primo grado, anche mediante la presenza in giudizio di funzionari aventi potere di rappresentanza dell'Amministrazione, come del resto è previsto in sede civile (sia pure previa intesa con l'Avvocatura) dalla disposizione di cui all'art. 3 del citato RD n. 1611 del 1933. L'esistenza di una previsione ad hoc realizza, dunque, il presupposto normativo e sistematico per la deroga al principio generale. Ciò si riflette anche sulle modalità di convocazione in udienza dell'Amministrazione, non risultando applicabile la speciale previsione di cui all'art. 11 del RD n. 1611 del 1933 ed apparendo, pertanto, possibile la notifica dell'avviso ai soggetti cui la legge e le direttive interne del Dipartimento della Amministrazione Penitenziaria attribuiscono il 6 potere di rappresentanza in tale specifica procedura (in tal senso, la nota interna DAP del 8.3.2014 contiene utili riferimenti, attriblendo al Direttore dell'Istituto poteri di cura del contenzioso in primo grado). Tuttavia, a ciò si arresta il tasso di specialità delle previsioni di legge di cui all'art. 35 bis, norma che pure prevede la possibilità per i soggetti parte - di promuovere una impugnazione di merito innanzi al Tribunale di Sorveglianza (al comma 4). In tal caso nessuna previsione derogatoria è dato rinvenire e pertanto va applicata la disciplina generale, rinvenibile nelle disposizioni degli articoli 100 (obbligo della costituzione mediante difensore) e 573 (applicazione, nelle impugnazioni per i soli interessi civili, delle regole di proposizione tipiche del processo penale) cod.proc.pen. . In altre parole, se nel primo grado di giudizio il legislatore introduce una previsione deformalizzante che consente, in ossequio agli obiettivi perseguiti, la semplificazione delle forme di esercizio del contraddittorio, così non è per l'esercizio del potere di reclamo (potere non solo introduttivo di un nuovo grado RY di giudizio ma che richiede, anche in via logica, specifiche competenze tecniche di carattere processuale). In tal caso, infatti, riemerge l'obbligo di esercizio delle facoltà procedurali attraverso la rappresentanza realizzata in aderenza alle previsioni generali penalistiche, con necessità di redazione dell'atto di impugnazione da parte dell' Avvocatura dello Stato, a pena di inammissibilità del medesimo. Non può, in particolare, ritenersi applicabile alla Amministrazione la previsione che regolamenta la facoltà di impugnazione 'personale' dell'imputato (art. 571 cod.proc.pen., come pure sostenuto in memorie depositate dall' Avvocatura in procedimenti analoghi, oggetto di trattazione nella presente udienza). Tale disposizione, infatti, facoltizza esclusivamente l'imputato - per la particolare condizione e natura degli interessi in gioco, di rilievo costituzionale - a proporre personalmente l'impugnazione e non altri soggetti che pure rivestono la qualità di parte nel procedimento. La facoltà di impugnazione personale è, in altre parole, strettamente collegata alla componente di autodifesa della persona accusata o condannata (la norma contenuta nell'art. 666 co.6 in tema di esecuzione opera rinvio alla disciplina generale delle impugnazioni, dunque è ricompresa in tale rinvio la facoltà di impugnazione personale di cui all'art. 571 cod. proc.pen.) e non si estende a soggetti processuali diversi dal giudicabile o dal condannato. I soggetti diversi dall'imputato non possono, pertanto, giovarsi di tale particolare facoltà, ricadendo la loro condizione nell' ambito applicativo della previsione di legge di cui all'art. 573 cod.proc.pen. che impone l'osservanza delle specifiche 7 formalità di costituzione e di introduzione dell'ulteriore grado di giudizio (ex multis Sez. U n. 19 del 21.06.2000, Adragna;
Sez. VI n. 16974 del 13.3.2008, rv 239729, nonchè, in tema di ordinamento penitenziario sulla previgente disciplina del reclamo ex art. 14 ter Sez. I n. 12349 del 22.2.2006 e Sez. I n. 23774 del 15.5.2012). Ciò peraltro non può dirsi assetto determinativo di una irragionevole disparità di trattamento (come pure osservato in memorie depositate in relazione ad altri procedimenti sul tema) in virtù della diversa condizione di fatto e di diritto in cui versa il soggetto imputato o condannato rispetto all'amministrazione pubblica (ed è appena il caso di rilevare che il procedimento di cui all'art. 35 ter, come prima evidenziato, si muove su un piano di accertamento del fatto obiettivo della ingiustizia delle modalità detentive, prescindendo dalla verifica della colpa dell'amministrazione medesima). La proposizione della impugnazione nell'interesse dell' amministrazione segue pertanto le regole generali, prima illustrate, con inderogabile applicazione - data la natura dell'ente delle disposizioni di cui al RD n. 1611 del 1933. Va - evidenziato, peraltro, che in relazione a tale disciplina l'attribuzione di RY competenza, in ragione della localizzazione dell'organo giurisdizionale, è posta in favore della Avvocatura Distrettuale dello Stato.

5.2 Va pertanto affermato, in conclusione, il seguente principio di diritto : - l'atto di impugnazione di cui all'art. 35 bis comma 4 ord.pen., ove sia rivolto alla tutela dell'interesse della Amministrazione Penitenziaria, va proposto con l'osservanza delle norme processuali di cui agli articoli 100 e 573 cod. proc.pen. e dunque risulta inammissibile - ai sensi dell'art. 591 co.1 lett. a cod.proc.pen. -se redatto personalmente da un funzionario dell' amministrazione, dovendo trovare applicazione la norma di cui all'art. 1 del RD n.1611 del 1933 che attribuisce alla Avvocatura dello Stato la rappresentanza, il patrocinio e l'assistenza in giudizio delle amministrazioni statali.

6. Nel caso in esame, come si è evidenziato, il reclamo è stato proposto al Tribunale di Sorveglianza con atto redatto dal Direttore dell' istituto e ne va pertanto dichiarata la inammissibilità. Ciò determina il rigetto del ricorso, fondato sul presupposto della validità della prima impugnazione di merito, di cui riproduce i temi di fondo. In relazione a quanto previsto dall'art. 616 cod.proc.pen. il rigetto comporta la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali (v. Sez. I n. 53012 del 27.11.2014). 800

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 17 novembre 2016 Il Consigliere estensore Il Presidente. Raffaello Magi Arturo Coftese рна DEPOSITATA IN CANCELLERIA -9 MAR 2017 IL CANCELLIERE Stefania PAIELLA 9