53622-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 27/09/2017 Presidente - Sent. n. sez. MARIASTEFANIA DI TOMASSI - 3151/2017 FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE STEFANO APRILE N.13450/2017 ALESSANDRO CENTONZE ASSUNTA COCOMELLO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul conflitto di competenza sollevato da: GIP TRIBUNALE BERGAMO nei confronti di: TRIBUNALE BERGAMO con l'ordinanza del 15/03/2017 del GIP TRIBUNALE di BERGAMO sentita la relazione svolta dal Consigliere FRANCESCO MARIA SILVIO BONITO;
Kette/sentite le conclusioni del PG GIOVANNI DI LEO Il Procuratore Generale conclude chiedendo che la Corte dichiari la competenza del GIP Tribunale di Bergamo. Udito il difensore Ritenuto in fatto e considerato in diritto 1. Il GIP del Tribunale di Bergamo, accogliendo la richiesta del P.M., in data 17 agosto 2016 emetteva decreto penale di condanna a carico di EN RI RI, imputata del reato di cui all'art. 186. Co. 2, lett. c) e comma 2 sexies d. lgs. 285/1992, commesso in Bergano il 5.3.2016. Avverso tale decreto l'imputata proponeva rituale opposizione chiedendo, nel contempo, la sospensione del procedimento con la messa alla prova, ed il GIP, atteso l'insegnamento di Cass. Sez. 1, n. 25867 del 3 gennaio 2016, secondo cui la competenza a decidere su tale istanza è del giudice del dibattimento, emetteva decreto di citazione a giudizio davanti al tribunale in composizione monocratica. All'udienza in tal modo fissata il Tribunale adottava provvedimento con il quale, declinata la sua competenza e la dichiarava in favore del giudice per le indagini preliminari al quale restituiva gli atti.

2. Il GIP del Tribunale di Bergamo, in tal modo investito nuovamente, sollevava conflitto di competenza rimettendone la decisione alla corte di legittimità. A sostegno, il giudice a quo ribadiva e richiamava il principio di diritto affermato dalla precitata sez. 1 n. 25867, Rv. 267062, e le ragioni vi sostenute, rilchiamando in primo luogo l'art. 464 sexies c.p.p., ai sensi del quale, durante la sospensione del procedimento con messa alla prova, il giudice acquisisca, a richiesta, le prove non rinviabili e quelle che possono condurre portare al proscioglimento dell'imputato, funzioni queste incongruamente riferibili al giudice delle indagini preliminari, in considerazione della competenza del giudice del dibattimento là dove l'esperimento della messa alla prova non dovesse risolversi positivamente, giudice il quale si troverebbe a fronteggiare un quadro probatorio non formatosi oralmente, ma desunto da una sorta di nuovo incidente probatorio. Osservava ancora il giudice rimettente che l'istituto di cui all'art. 168-bis c.p., configurandosi come alternativa al processo ed alla pena, va nettamente distinto dai riti speciali giacchè, ancorchè inserito sistematicamente nel libro VI, dedicato appunto ai procedimenti speciali, ha esso natura sostanziale, dappoichè finalizzato non già alla premialità espressa dalla riduzione di pena, ma a produrre la estinzione della pena. In questo senso, assume ancora il GIP bergamasco, deve essere inteso l'insegnamento della C. Costituzionale, n. 240 del 26 novembre 2015 che pure ha 1 affermato la natura speciale del procedimento in parola ed il carattere alternativo al giudizio, ma non già per assimilarlo ai riti speciali, alternativi al giudizio ordinario. Neppure condivisibile, riteneva ancora il giudice a quo, l'argomento, pure utilizzato, dal Tribunale dibattimentale là dove evidenziava che, in ipotesi di opposizione proposta con istanza di riti speciali ed in costanza di revoca della ordinanza di sospensione ex art. 464 octies c.p.p., il procedimento, se pendente davanti al tribunale dibattimentale, dovrebbe regredire al GIP, con restituzione degli atti a quest'ultimo, ovvero essere dichiarati inammissibili nella fase degli atti introduttivi e questo perché, una volta scelta la via della "messa alla prova", non sarebbero ammissibili subordinate riferibili ai riti speciali (electa una via non datur recursus ad alteram), come peraltro desumibile dalla lettera dell'art. 464 septies c.p.p., ai sensi del quale, in ipotesi di esito negativo della prova, il giudice dispone con ordinanza che il "processo" riprenda il suo corso. Da ultimo il GIP rimettente dava atto dell'argomento sviluppato dal giudice territoriale secondo il quale non è estraneo al sistema la competenza funzionale del GIP ad assumere prove in caso di urgenza, come previsto, in riferimento agli atti di cui all'art. 467 c.p.p., dall'art. 554 c.p.p., rilevandone i limiti, giacchè, sempre secondo il GIP, il legislatore in questi casi ha esplicitamente richiamato la disciplina dell'incidente probatorio, riferimento non replicato nella fattispecie in esame, dove viceversa si amplierebbe, in contrasto con i principi generali del processo penale, la platea delle prove formatesi fuori dal dibattimento.

3. Tanto premesso, osserva il Collegio che si verte, con certezza, in una ipotesi di conflitto negativo di competenza a norma dell'art. 28 c.p.p., poichè due organi giurisdizionali, in funzione di giudici dell'esecuzione, hanno rifiutato di provvedere sulla richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova avanzata, ex art. 464 bis cod. proc. pen., in sede di opposizione a decreto penale di condanna. Ciò posto, occorre chiarire il tenore ed il contenuto processuale dell'art. 464- bis c.p.p., co. 2, là dove è statuito che "nel procedimento per decreto, la richiesta è presentata con l'atto di opposizione”, atteso il contrasto giurisprudenziale determinatosi tra Cass., Sez. 1, Sentenza n. 25867 del 03/02/2016 Rv. 267062, secondo la quale “spetta al giudice del dibattimento, e non al 2 giudice per le indagini preliminari, la competenza a decidere sulla richiesta di sospensione del procedimento e di messa alla prova ex art. 464 bis cod. proc. pen., avanzata in sede di opposizione a decreto penale di condanna", e Sez. 1, Sentenza n. 21324 del 02/02/2017, Rv. 270011, assertiva del contrario principio di diritto secondo cui "sulla richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova ex art. 464 bis cod. proc. pen., avanzata in sede di opposizione a decreto penale di condanna, è competente. a decidere il giudice per le indagini preliminari e non il giudice del dibattimento”. Aderisce il Collegio a tale seconda lezione interpretativa in forza delle ragioni diffusamente espresse a sostegno e che qui di seguito si vanno a replicare fedelmente. Va, innanzitutto, rilevato che l'innovazione di cui alla legge 28.4.2014, n. 67, art. 4 co. 1 lett. a) (introduttivo del titolo V bis nel codice di rito recante "Sospensione del procedimento con messa alla prova") costituisce una probation giudiziale nella fase istruttoria assimilabile al modello adottato nel procedimento minorile e che il nuovo istituto è caratterizzato da un doppio profilo, sostanziale e processuale: da un lato, esso costituisce una causa di estinzione del reato, collocata nel Capo I del Titolo VI del codice penale, subito dopo la disciplina della sospensione condizionale della pena;
dall'altro, costituisce un'ipotesi di definizione alternativa della vicenda processuale, inserita nell'apposito Titolo V bis del Libro VI (Procedimenti speciali) del codice di rito. Quanto alla disciplina processuale, ai fini che qui interessano, l'art. 464-bis cod. proc. pen. individua espressamente il termine finale della richiesta, con diversificazioni legate ai differenti moduli procedurali, così come accade per i procedimenti speciali tipici: - le conclusioni formulate dalle parti, a norma degli artt. 421 e 422 cod. proc. pen., al termine dell'udienza preliminare, nel procedimento ordinario;
- la dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, nel giudizio direttissimo e nel procedimento a citazione diretta;
- quindici giorni dalla notifica del decreto di giudizio immediato all'imputato o dalla comunicazione del relativo avviso al difensore, nei casi di giudizio immediato;

3 - il medesimo termine previsto dall'art. 461 cod. proc. pen., per l'opposizione nei procedimenti per decreto. L'art. 464-ter cod. proc. pen. prevede quindi che la richiesta in parola possa essere presentata anche nel corso delle indagini preliminari, mentre il successivo articolo 464- quater cod. proc. pen. individua i criteri della decisione giudiziale sull'ammissione: a) l'insussistenza delle ragioni che, a norma dell'art. 129 cod. proc. pen., impongono l'immediato proscioglimento;
b) l'idoneità del programma di trattamento e la prognosi di risocializzazione, che viene assunta dal giudice nel corso della stessa udienza oppure in apposita udienza in camera di consiglio fissata secondo le modalità di cui all'art. 127 del codice di rito. I successivi articoli del codice di rito disciplinano l'esecuzione dell'ordinanza di sospensione del procedimento con messa alla prova, l'acquisizione di prove («non rinviabili» o di quelle che «possono condurre al proscioglimento dell'imputato») durante la sospensione del procedimento («con le modalità stabilite per il dibattimento»), gli esiti della messa alla prova (l'estinzione del reato, che costituisce l'epilogo naturale della probation;
la ripresa del processo, in caso di esito negativo della probation stessa) e la revoca dell'ordinanza di sospensione. L'espressione adoperata dall'art. 464-septies, comma 2, cod. proc. pen. (in caso di esito negativo della prova, il giudice dispone con ordinanza che il processo riprenda il suo corso») e dall'art. 464- octies, comma 4 («quando l'ordinanza di revoca è divenuta definitiva il procedimento riprende il suo corso dal momento in cui era rimasto sospeso e cessa l'esecuzione delle prescrizioni e degli obblighi imposti») legittima l'interpretazione che il corso del processo dovrà riprendere dal momento in cui si è verificata l'interruzione e cioè gli incombenti conclusivi delle indagini preliminari, nel caso previsto dall'art. 464-ter; l'udienza preliminare, nell'ipotesi in cui la richiesta sia stata presentata in quella fase del procedimento ordinario;
la dichiarazione apertura del dibattimento, nell'ipotesi di richiesta presentata nel giudizio direttissimo e nel procedimento per citazione diretta o nel caso di sospensione "recuperata" a seguito di primitivo rigetto o del dissenso del Pubblico Ministero, ai sensi degli artt. 464-ter, comma 4, e 464 quater, comma 9; la costituzione delle parti nel dibattimento nel caso di richiesta presentata dopo l'emissione di giudizio immediato. 4 Per quanto riguarda il procedimento per decreto, posto che l'art. 464-bis, comma 2, ultima parte, prevede che la richiesta è presentata con l'atto di opposizione, il corso del processo dovrà riprendere dall'emissione da parte del G.I.P. del decreto di giudizio immediato, salvo che siano state presentate altre richieste subordinate e queste siano ancora da valutare (cfr. Sez. 2, n. 8997 del 18/11/2014, 2015, Galeandro, Rv. 263228; Sez. 2, n. 10462 del 08/01/2016 Ahmetovic, Rv. 266124). E ciò in applicazione del principio di diritto fissato per i casi analoghi, secondo cui "in tema di procedimento per decreto, nell'ipotesi in cui, a seguito di opposizione, l'opponente non chieda il giudizio abbreviato o il patteggiamento, oppure manchi per quest'ultimo il consenso del P.M., oppure sia rigettata la richiesta di applicazione della pena, perché non ritenuta congrua dal giudice, questi deve procedere al giudizio immediato che costituisce l'esito necessario dell'opposizione quando difettino i presupposti per l'accesso agli altri riti" (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto abnorme, siccome determinante un'indebita regressione del procedimento, il provvedimento con il quale il G.I.P., giudicata incongrua la pena concordata tra le parti, aveva disposto la trasmissione degli atti al P.M.) [ Sez. 4, n. 6574 del 16/01/2009, Paglierini, RV. 220796]. Emerge da siffatto excursus come il sistema individui per l'accesso alla sospensione del procedimento con messa alla prova, sedi, limiti temporali e scansioni affatto analoghi a quelli previsti per l'accesso al giudizio abbreviato o al patteggiamento, e dunque il giudice chiamato a decidere sulla richiesta formulata dall'imputato non può che essere, anche per tale procedimento speciale, il giudice che, in ciascuna delle sedi individuate, "procede". Sicché, nel caso in cui detta richiesta sia stata presentata con l'atto di opposizione a decreto penale di condanna, tale giudice va individuato nel G.I.P., che avendo la disponibilità del fascicolo è da considerare il giudice che (ancora) procede (cfr., mutatis mutandis, Sez. u, n. 3088 del 17/01/2006, Bergamasco, Rv. 232360, nonché, tra molte, in tema di abbreviato richiesto con l'opposizione a decreto penale di condanna, Sez. 1, n. 38595 del 30/09/2005 Galbignani, Rv. 232948, e successive conformi). Non ignora certo il Collegio Sez. 1, Sentenza n. 25867 del 03/02/2016, Rv. 267062 secondo la quale "spetta al giudice del dibattimento, e non al giudice per le indagini preliminari, la competenza a decidere sulla richiesta di sospensione del procedimento e di messa alla prova ex art. 464 bis cod. proc. pen., avanzata in sede di opposizione a decreto penale di condanna", principio questo non condiviso e già contraddetto da Sez. 1 21324 del 02/02/2017, Rv. 270011 già innanzi richiamata. Replicando anche al riguardo le tesi svolte con il richiamato precedente, ribadisce il Collegio che non convince l'affermazione secondo cui militerebbe in favore della soluzione da quella pronuncia adottata "l'obiettiva diversità della richiesta di messa alla prova rispetto a quella di ammissione a un rito alternativo"; e ciò in quanto l'istituto della sospensione del procedimento con messa alla prova è comunque disciplinato nell'introdotto Titolo V-bis del Libro VI del codice di rito che prevede proprio i "procedimenti speciali". Del pari non convincente è poi l'affermazione, contenuta sempre nella citata pronuncia, secondo cui «se dovesse essere ritenuto competente il Giudice delle indagini preliminari, quest'ultimo, del tutto incongruamente, "dovrebbe acquisire delle prove relativamente al giudizio che, in caso di revoca dell'ordinanza di sospensione con messa alla prova, verrebbe poi ad essere celebrato, per la restante parte, dal giudice del dibattimento", con la conseguenza che, "così argomentando il legislatore avrebbe introdotto una nuova ipotesi di "incidente probatorio", ulteriormente derogando in maniera tra l'altro non espressa al principio di oralità della prova"». Stabilisce, infatti, il citato articolo 464-sexies, cod. proc. pen., che "durante la sospensione del procedimento con messa alla prova il giudice, con le modalità stabilite per il dibattimento, acquisisce, a richiesta di parte, le prove non rinviabili e quelle che possono condurre al proscioglimento dell'imputato"; ed è agevole constatare che siffatta norma è del tutto analoga a quella dell'articolo 392 cod. proc. pen. che prevede l'incidente probatorio. Potendosi solo aggiungere che è appunto l'uso dell'espressione "con le modalità stabilite per il dibattimento" utilizzata nell'art. 464- sexies citato nella sentenza richiamata, che parrebbe dimostrare, invece, il contrario di quanto in quella si sostiene: perché se la competenza fosse sempre riservata al giudice del dibattimento, - non vi sarebbe stata ragione alcuna per tale precisazione, riservata alle forme da adottare. Dunque, ad avviso del Collegio, appare evidente l'intenzione del Legislatore: quella di consentire che le prove "non rinviabili" raccolte ai sensi dell'articolo 464-sexies citato possano essere usate anche dal giudice del dibattimento, così come si verifica del resto 6 per le prove raccolte, ex articolo 392 cod. proc. pen., sia nel corso delle indagini preliminari, sia - a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 10 marzo 1994, numero 77 - anche nella fase dell'udienza preliminare. In entrambi i casi, peraltro, la prova viene raccolta nel contraddittorio delle parti e la deroga al principio secondo cui la stessa dovrebbe formarsi nel dibattimento è giustificata dalla non rinviabilità della sua assunzione, dovuta alle ragioni indicate nell'articolo 392 cod. proc. pen. citato, alle quali deve fare riferimento il Giudice delle indagini preliminari che ha disposto la sospensione del procedimento con messa alla prova. La situazione verificatasi nel caso in esame manifesta, quindi, l'evidente asistematicità di una soluzione quale quella qui non condivisa, in base alla quale la sede "naturale" per la decisione sulla richiesta di sospensione del procedimento per messa alla prova e per i provvedimenti conseguenti dovrebbe essere sempre il dibattimento, così privando l'imputato della possibilità di eventualmente richiedere, in via subordinata come è accaduto nel caso in esame ovvero in caso di rigetto, la definizione mediante altri riti alternativi la cui richiesta non risulti ancora preclusa.

3. Alla stregua delle esposte considerazioni ed in applicazione pertanto delle richiamate norme positive, va in questa sede dichiarata la competenza del Giudice per indagini preliminari del Tribunale di Bergamo a conoscere della domanda di sospensione del procedimento con messa alla prova ex art. 464 bis cod. proc. pen., avanzata in sede di opposizione a decreto penale di condanna da parte di EN RI RI.

P.Q.M.

dichiara la competenza del Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Bergamo, cui dispone trasmettersi gli atti. Roma, addì 27 settembre 2017. Movilo Il Presidente Il cons. est. DEPOSITATA IN CANCELLERIA 27 NOV 2017 7 IL CANCELLIERE Stefania FAIELLA