06069-17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da 2075 Giorgio Fidelbo - Presidente - Sent. n. sez. Angelo Costanzo UP 16/12/2016 R.G.N. 30556/2016 Orlando Villoni Ersilia Calvanese Relatore - TO Corbo ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da 1. CO TO, nato a [...] il [...];

2. AP AU, nato a [...] il [...]; avverso la sentenza del 13/01/2016 della Corte d'appello di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato e i ricorsi;
udita la relazione svolta dal consigliere TO Corbo;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Giovanni Di Leo, che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità dei ricorsi;
udito il difensore del NO, avvocato Marco Alois, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza emessa il 13 gennaio 2016, la Corte di appello di Napoli ha confermato la sentenza pronunciata dal Tribunale di S. Maria Capua Vetere, che aveva dichiarato TO NO e AU CA colpevoli del delitto di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 per l'illecita detenzione di sostanzaM stupefacente del tipo cocaina, entrambi per grammi 170,38 circa, nonché il primo anche per ulteriori grammi 2,23, ed aveva irrogato al NO la pena di anni dieci di reclusione ed euro 50.000 di multa, previa applicazione della recidiva reiterata specifica ed infraquinquennale e con diniego delle circostanze attenuanti generiche, ed al CA la pena di anni sei di reclusione ed euro 18.000 di multa, previa esclusione della recidiva, e concessione delle circostanze attenuanti generiche.

2. Hanno presentato ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di appello indicata in epigrafe personalmente il NO nonché l'avvocato Leonardo Lombardi, quale difensore di fiducia del CA. Successivamente, in data 1 dicembre 2016, il NO ha presentato motivi nuovi.

3. Il ricorso presentato dal NO è articolato in due motivi.

3.1. Con il primo motivo, si lamenta violazione di legge, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen, avendo riguardo alla invalidità della richiesta di giudizio immediato ed alla incompetenza per territorio. Si deduce, in primo luogo, che la richiesta di giudizio immediato avanzata dal Pubblico ministero è affetta da nullità di ordine generale perché formulata in assenza di accertamento tecnico sulla sostanza stupefacente o di confessione dell'imputato. Si deduce, poi, che giudice competente per territorio in primo grado era il Tribunale di Napoli Nord, perché l'acquisto della sostanza stupefacente era avvenuto in Caivano, e che tale eccezione non soffre preclusioni perché determina una nullità assoluta ed insanabile;
di conseguenza è erronea l'affermazione della Corte d'appello secondo cui l'eccezione andava presentata in sede di questioni preliminari.

3.2. Con il secondo motivo, si lamenta violazione di legge e vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen, avendo riguardo alla insussistenza della prova del reato, o comunque al mancato riconoscimento della fattispecie della lieve entità, nonché alla mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche. Si deduce che la sentenza di appello ha esposto una motivazione per relationem, e ritenendo sufficiente l'accertamento eseguito sulla sostanza mediante narcotest, nonché irrilevante l'impossibilità di procedere a perizia per la sopravvenuta irreperibilità di quanto sequestrato: il mancato accertamento della quantità di principio attivo nella sostanza sequestrata impone quanto meno riqualificazione dei fatti a norma dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990.Ал 2 Si rileva, poi, che le circostanze attenuanti generiche erano da riconoscere per la collaborazione processuale fornita mediante consenso all'acquisizione al fascicolo del dibattimento degli atti di indagine, e che nessuna motivazione è dato riscontrare in argomento.

3.3. Nei motivi nuovi, si lamenta violazione di legge in riferimento agli artt. 85 cod. pen. e 70 e 71 cod. proc. pen., a norma dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen, avendo riguardo al mancato rilievo della incapacità di intendere e di volere nonché della incapacità di partecipare coscientemente al giudizio. Si deduce che la Corte d'appello nulla ha detto con riferimento al disturbo bipolare riscontrato sull'imputato nella perizia del dott. Francesco Maria Giulio Iadevaia, ed evidenziato nella perizia del dott. Angelo Bellofiore, acquisita dopo la decisione. Tale situazione, incidente sulla capacità di intendere e di volere al momento del fatto, influiva anche sulla capacità di stare in giudizio. E' poi irrilevante che la perizia sia intervenuta dopo la pronuncia della sentenza di condanna, e che la Corte d'appello abbia rigettato la richiesta dell'accertamento prima di emettere la sua decisione in ordine al merito della regiudicanda sul rilievo che la relativa questione non era stata sollevata né durante il giudizio di primo grado, né con i motivi di appello: l'incapacità di stare in giudizio era sopravvenuta alla proposizione dell'impugnazione di merito.

4. Il ricorso presentato nell'interesse del CA è articolato in un unico motivo, nel quale si lamenta vizio di motivazione, a norma dell'art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen, avendo riguardo alla dichiarazione di responsabilità del medesimo, o, comunque, al mancato riconoscimento della fattispecie della lieve entità. Si deduce che la mancanza di accertamenti tecnici sulla sostanza stupefacente rende incerta la prova del reato, che il NO, nell'interrogatorio di garanzia, aveva riferito di essere stato semplicemente accompagnato dal CA, e che il quantitativo di stupefacente rinvenuto è compatibile con l'uso personale da parte del NO, attese le notevoli disponibilità finanziarie di quest'ultimo, nella cui abitazione sono stati trovati 6.000 euro in contanti. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso del NO è fondato limitatamente alla doglianza relativa alla qualificazione giuridica del fatto a norma dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, mentre propone, per il resto, censure manifestamente infondate ovvero, An con riferimento ai motivi aggiunti, questioni ormai precluse. 3 Anche il ricorso del CA è fondato limitatamente alla doglianza relativa alla qualificazione giuridica del fatto a norma dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, mentre propone, per il resto, censure manifestamente infondate o diverse da quelle consentite in sede di legittimità.

2. Per evidenti ragioni logiche, ed esaminando il ricorso del NO, la prima questione da esaminare è quella che, posta nei motivi nuovi, attiene al mancato rilievo della capacità del medesimo di partecipare coscientemente al processo, nonché della capacità di intendere o di volere al momento della commissione del fatto. Si tratta di questioni ormai precluse, perché dedotte in sede di legittimità solo mediante motivi nuovi, e non inscindibilmente connesse a quelle dedotte nei motivi originari del ricorso per cassazione.

2.1. Nella giurisprudenza di legittimità, in effetti, si riscontrano due contrapposti orientamenti in ordine al dovere del giudice di appello di disporre accertamenti sulla capacità dell'imputato di intendere o di volere al momento della commissione del fatto e di partecipare coscientemente al processo, se la questione non è stata dedotta con l'atto di impugnazione originario. Secondo un indirizzo, la questione in esame è preclusa quando la decisione di primo grado non abbia formato oggetto di specifico e tempestivo motivo di gravame (Sez. 1, n.33353 del 10/06/2015, Turco, Rv. 264614, nonché, sia pure con riferimento al codice di rito del 1930, Sez. 1, n. 10828 del 10/10/1988, Maglio, Rv. 179645). Secondo altra decisione, invece, è ammissibile la deduzione della precisata questione in appello con un motivo nuovo non inerente né funzionalmente connesso ai punti della decisione di primo grado investiti dall'impugnazione principale, al fine di ottenere la rinnovazione del dibattimento per disporre la perizia psichiatrica, in quanto l'accertamento dell'idoneità intellettiva e volitiva dell'imputato può essere compiuto anche d'ufficio dal giudice di merito allorquando ci siano elementi per dubitare dell'imputabilità (Sez. 3, n. 25434 del 22/09/2015, dep. 2016, S., Rv. 267450). Il contrasto, tuttavia, è limitato alla sola rilevabilità della questione nel giudizio di appello, in quanto relativa all'accertamento di una situazione di fatto, come tale oggetto di specifica competenza del giudice di merito.

2.2. Nel giudizio di legittimità, invero, le questioni relative alla capacità dell'imputato tanto di intendere o di volere al momento della commissione del fatto quanto di partecipare coscientemente al processo possono assumere rilevanza in termini o di violazione di legge o di vizio di motivazione, secondo le comuni regole previste dal codice di rito. In particolare, pertanto, l'omessa 4 M motivazione della Corte d'appello in ordine a richieste istruttorie finalizzate ad accertare incapacità processuali o sostanziali dell'imputato, allo stesso modo di qualunque censura afferente il vizio di motivazione, deve essere dedotta tempestivamente mediante un motivo concernente, appunto, l'esistenza di tale lacuna giustificativa, ma non può essere rilevata di ufficio, sia pure su sollecitazione di parte. L'indicato vizio motivazionale, poi, se non può essere rilevato d'ufficio, non può nemmeno essere validamente proposto con un motivo nuovo non inerente né funzionalmente connesso a quelli contenuti nell'impugnazione principale: non vi sono elementi che consentono di derogare alla regola generale secondo cui le questioni non rilevabili di ufficio sono in ogni caso precluse se dedotte solo con motivi nuovi (così Sez. U, n. 4683 del 25/02/1998, Bono, Rv. 210259., nonché, tra le tante, di recente, Sez. 3, n. 18293 del 20/11/2013, dep. 2014, G., Rv. 259740).

3. Manifestamente infondate sono le due questioni, entrambe concernenti profili processuali, poste nel primo motivo di ricorso.

3.1. Una questione attiene al mancato rilievo dell'incompetenza territoriale, che ad avviso del ricorrente avrebbe dovuto essere rilevata anche se non proposta in sede di eccezioni preliminari. Tuttavia, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, l'accertamento per la prima volta della costituzione delle parti determina, nel giudizio, il momento oltre il quale le questioni di competenza territoriale non possono più essere rilevate, neppure se i presupposti per porre le stesse emergono nel corso del dibattimento, fatta eccezione per il solo caso in cui la questione, ritualmente proposta o rilevata, non sia stata ancora decisa (cfr., tra le tante, Sez. 2, n. 24736 del 26/03/2010, Amato, Rv. 247745, nonché, per l'esclusione dell'ammissibilità persino di argomentazioni ulteriori rispetto a quelle originarie, pur in relazione ad eccezione tempestivamente proposta, Sez. 2, n. 1415 del 13/12/2013, dep. 2014, Chiodi, Rv. 258149). Né tale disciplina deve ritenersi costituzionalmente illegittima: più volte la giurisprudenza di legittimità ha dichiarato manifestamente infondata, in riferimento all'art. 25 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 491 cod. proc. pen., osservando che il legislatore ben può, nella sua discrezionalità, limitare la possibilità di rilevare il difetto di competenza territoriale a vantaggio dell'ordine e della speditezza del processo senza che ciò vulneri il principio del giudice naturale, sicché tale possibilità opera solo con riguardo alla fase che precede immediatamente l'apertura del dibattimento e si pone come regola a garanzia di tutte le parti (cfr., ad esempio, Sez. 6, n. 8587 del 30/11/2000, dep. 5 2001, Singh, Rv. 219856, nonché Sez. 1, n. 1836 del 08/11/1993, de. 1994, Loccisano, Rv. 196518).

3.2. L'altra questione si riferisce alla nullità della richiesta di giudizio immediato perché formulata in assenza di accertamento tecnico sulla sostanza stupefacente o di confessione dell'imputato. In proposito, però, è sufficiente richiamare il principio consolidato in giurisprudenza secondo cui la decisione con la quale il giudice per le indagini preliminari dispone il giudizio immediato non può essere oggetto di ulteriore sindacato (cfr., per tutte, Sez. U, n. 42979 del 26/06/2014, Squicciarino, Rv. 260018).

4. In parte fondate sono le doglianze esposte nel secondo motivo di ricorso.

4.1. Il ricorrente innanzitutto lamenta l'inutilizzabilità o l'insufficienza, ai fini del giudizio di responsabilità, dell'accertamento compiuto sulla sostanza in sequestro mediante narcotest non seguito da consulenza tecnica. Tale doglianza è manifestamente infondata, in quanto il narcotest può validamente evidenziare la natura stupefacente di una determinata sostanza, siccome caratterizzato da un procedimento sufficientemente affidabile a questo limitato fine (in tal senso, del resto, si pone l'orientamento ampiamente consolidato in giurisprudenza, e per il quale, tra le tante, cfr.: Sez. 3, n. 22498 del 17/03/2015, Ristucchi, Rv. 263784; Sez. 6, n. 43226 del 26/09/2013, Hu, Rv. 257462; Sez. 4, n. 2259 del 14/12/1993, dep. 1994, Zecchini, Rv. 197733).

4.2. Diversa sorte merita l'ulteriore doglianza, prospettata in subordine, secondo cui deve riconoscersi la sussistenza della fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. Ed infatti, occorre considerare che: a) come evidenziato nel ricorso, il narcotest non consente di accertare la quantità di principio attivo della sostanza stupefacente;
b) il peso ponderale della droga rinvenuta, pari complessivamente a circa 172,61 grammi, pur essendo significativo, potrebbe contenere un principio attivo di percentuale modestissima in ipotesi di scadente о scadentissima qualità della sostanza;
c) l'ipotesi di una scadente o scadentissima qualità della sostanza non può essere esclusa mediante accertamenti tecnici per la sopravvenuta irreperibilità di quanto sequestrato;
d) difettano ulteriori elementi utili a ritenere che lo stupefacente fosse di buona o media qualità. Alla luce di questi elementi, deve ritenersi viziata, nella prospettiva dell'accertamento della colpevolezza al di là di ogni ragionevole dubbio, la motivazione che ha ritenuto la sussistenza della fattispecie ordinaria di illecita detenzione di sostanza stupefacente e non, invece, la sussistenza della fattispecie della lieve entità del fatto di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 6 1990 (cfr., per analoghe conclusioni, Sez. 6, n. 47523 del 29/10/2013, El Maddahi, Rv. 257836, nonché per l'inidoneità del narcotest ad accertare la percentuale di principio attivo contenuto nella sostanza sequestrata, Sez. 3, Ristucchi, cit.). Il vizio motivazionale rilevato dovrebbe condurre ad un annullamento con rinvio in ordine a tale capo della sentenza impugnata. Tuttavia, nel caso in esame, l'assenza di ulteriori elementi di prova da valutare, desumibile dall'analisi delle due decisioni di merito, rende «superflua» la restituzione del giudizio nella sede di merito, ed impone, pertanto, al giudice di legittimità, l'adozione di una pronuncia liberatoria a norma dell'art. 620, comma 1, lett. 1), cod. proc. pen., in linea con il costante insegnamento della giurisprudenza di legittimità (cfr., per tutte, Sez. U, n. 22327 del 30/10/2003, Andreotti, Rv. 226100, e Sez. U, n. 22327 del 30/10/2002, dep. 2003, Carnevale, non mass. sul punto, nonché, per una recente applicazione specifica, Sez. U, n. 13681 del 25/02/2016, Tushaj, Rv. 266594).

4.3. Manifestamente infondata, infine, è la censura relativa alla mancata concessione delle circostanze attenuanti generiche. La sentenza impugnata, infatti, ha analiticamente indicato le ragioni poste a base di tale decisione, ed in particolare i molteplici, gravi e specifici precedenti penali, nonché il comportamento post delictum, caratterizzato da condotte di spaccio di droga in costanza degli arresti domiciliari concessi per la sottoposizione ad un programma terapeutico di disintossicazione e dalla successiva fuga all'estero; ha inoltre espressamente tenuto conto della collaborazione processuale fornita dall'imputato, mediante la prestazione del consenso all'acquisizione degli atti di indagine ai fini del giudizio dibattimentale, indicando tale atteggiamento come fondamento della scelta di applicare il minimo della pena edittale, una volta esclusa la concessione delle circostanze attenuanti generiche. E' stata così offerta una motivazione che, sul punto, è completa e del tutto immune da vizi logici o giuridici.

5. Le censure esposte nel ricorso del CA sono fondate limitatamente alla doglianza relativa alla qualificazione giuridica del fatto a norma dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. 5.1. Le doglianze che contestano la configurabilità di una condotta di illecita detenzione della cocaina in sequestro sono diverse da quelle consentite in sede di legittimità o comunque manifestamente infondate. La sentenza impugnata, in linea con quella di primo grado, ha evidenziato che il CA ha offerto una concreta e fattiva collaborazione al NO, 7 M accompagnandolo ad acquistare lo stupefacente, avvisandolo della presenza delle forze dell'ordine, e partecipando alla fuga dello stesso, dapprima, subito dopo avergli segnalato la presenza della polizia, salendo nell'auto guidata dal coimputato e poi correndo a piedi in direzione opposta;
tali condotte integrano gli estremi del concorso nel reato a norma dell'art. 110 cod. pen. A fronte di queste indicazioni, le deduzioni del CA, che asseriscono la compatibilità della detenzione dello stupefacente con esigenze di uso personale del NO, in considerazione delle disponibilità economiche del medesimo, o che richiamano le dichiarazioni di quest'ultimo, laddove ha riferito di essere stato accompagnato dal coimputato a titolo meramente amicale, integrano, più che doglianze concernenti vizi logici della motivazione della sentenza impugnata, una sostanziale richiesta di riesame delle risultanze istruttorie.

5.2. Sono, invece, fondate le doglianze, prospettate in subordine, secondo cui deve riconoscersi la sussistenza della fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990. E' sufficiente richiamare, in proposito, quanto evidenziato con riferimento al NO, in precedenza, al § 4.2. 6. In conclusione, quindi, in accoglimento delle censure formulate nei ricorsi del NO e del CA relativamente alla qualificazione giuridica del fatto, quest'ultimo deve essere definito a norma dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990 per entrambi gli imputati, con conseguente annullamento della sentenza impugnata ai fini di un nuovo giudizio per la rideterminazione della pena. La manifesta infondatezza o la estraneità delle altre censure al novero dei motivi consentiti in sede di legittimità impone, poi, la dichiarazione di inammissibilità, nel resto, dei ricorsi.

P.Q.M.

Qualificato il fatto contestato agli imputati nel reato previsto dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, annulla la sentenza impugnata e rinvia per la rideterminazione della pena ad altra sezione della Corte d'appello di Napoli. Dichiara inammissibili nel resto i ricorsi. Così deciso il 16 dicembre 2016 Il Consigliere estensore Il Presidente TO Corbo Giorgio Fidelbo Depositato in Cancelleria -9 FEB 2017 oggi, IL FUNZIONARIO GIUDIZIAR Piera ESPOSIT