19 40 4/ 1 6 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE M Composta da Giacomo LOni Presidente - Sent. n. 469 Maurizio Gianesini CC - 07/04/2016 R.G.N. 52894/2015 Criscuolo Anna Emanuele Di Salvo Laura Scalia - Relatore - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da MA LO, nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 11/12/2015 del Tribunale di Genova visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Laura Scalia;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Delia Cardia, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO 1. Il Tribunale di Genova è stato investito, quale giudice del riesame, dell'appello proposto nell'interesse di LO MA avverso il provvedimento cautelare adottato dalla Corte di territoriale di Genova. Quest'ultima, giudicando il MA per il reato di cui all'art. 416 bis cod. pen. all'esito di intervenuta pronuncia di condanna del Tribunale di Imperia alla pena di cinque anni di reclusione, aveva respinto la richiesta di sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere con altra meno afflittiva.

2. Con ordinanza in data 23 luglio 2015, il Tribunale per il Riesame ha respinto il proposto mezzo, ritenendo che lo stesso non potesse apprezzarsi nei termini di cui all'art. 299 comma 4-ter cod. proc. pen. e quindi quale istanza di revisione della misura per una incompatibilità delle condizioni di salute del cautelando con la detenzione in carcere.

3. La Corte di cassazione con sentenza del 3 novembre 2015 ha annullato l'ordinanza emessa dal Tribunale di Genova. La Corte di legittimità, in accoglimento del primo motivo di ricorso, ha infatti ritenuto la motivazione dell'impugnato provvedimento del tutto carente circa la valutazione delle condizioni di salute dell'imputato. La motivazione era infatti espressiva, nell'ambito della fattispecie segnata dalle previsioni di cui agli artt. 275, comma 3, e 299, comma 4 ter, cod. proc. pen., di un giudizio generico e carente sulla compatibilità dello stato di salute con il regime carcerario, come tale non sorretto da doverosa ricognizione della situazione dedotta, in assenza di una valutazione di natura medica. La Corte non decideva il secondo motivo, assorbito nel primo, relativo all'interpretazione da dare alla sentenza della Corte costituzionale n. 48 del 2015 in tema di applicazione della misura cautelare al concorrente esterno nella possibile assimilazione a tale posizione di quella del partecipante 'non battezzato, ovverosia di colui che non ha commesso reati-fine e rivesta nell'associazione un ruolo estremamente marginale.

4. In fase di rinvio, il Tribunale, quale giudice per il Riesame, nominava in udienza un perito, specialista in otorinolaringoiatria, dopo che la difesa aveva provveduto, ai sensi dell'art. 225 cod. proc. pen., a nominare, a sua volta, un proprio consulente di parte. Espone la difesa come nonostante la richiesta di sottoposizione a visita del proprio assistito o, comunque, trattandosi di soggetto depresso in fase acuta, di un colloquio con il perito evidenza, questa, non verbalizzata -, il Tribunale aveva dato incarico allo specialista nominato ed assegnato al medesimo trenta minuti per leggere le carte ed esprimere il proprio parere. Il Tribunale di Genova aveva respinto la richiesta della difesa di sottoporre a visita il detenuto presente, per l'assenza di locali idonei, il tutto 2 peraltro senza che la richiesta della difesa e la decisione del Tribunale sul punto venissero riprodotte a verbale. Il perito senza aver potuto visitare il MA concludeva nel senso che, pur avendo riscontrato sul paziente tutte le patologie descritte nella consulenza tecnica versata in atti, queste dovessero considerarsi compatibili con l'età e comunque tali da poter essere adeguatamente curate presso le strutture carcerarie. Il Tribunale quindi con ordinanza dell'11 dicembre 2015 rigettava la richiesta di revisione della misura cautelare inframuraria per motivi di salute.

5. Avverso l'indicata ordinanza promuovono nuovo ricorso per cassazione i difensori del MA, articolando tre motivi.

5.1. Con il primo motivo, viene fatta valere la violazione del diritto al contraddittorio per la mancata ammissione del consulente tecnico di parte, tempestivamente e correttamente nominato (art. 606, comma 1, lett. c) cod. proc. pen., in relazione al disposto degli artt. 220, 225 e 299 comma 4- ter, cod. proc. pen. nonché dell'art. 178 lett. c) cod. proc. pen.). Deduce la difesa come la perizia non rientri tra quei casi in cui le attività processuali possano svolgersi in assenza di contraddittorio, tanto più ove si tratti di materia de libertate, sicché le esigenze di celerità, pure imposte dal meccanismo descritto dall'art. 299, comma 4-ter cod. proc. pen., non possono spingersi a sacrificare siffatto diritto. Il Tribunale con il disporre che il perito leggesse soltanto i documenti acquisiti agli atti, impedendo il concorso alle attività peritali del medico legale nominato dalla difesa, avrebbe non solo violato le previsioni dell'art. 299, comma 4-ter cod. proc. pen., nell'interpretazione offertane dalla Corte di cassazione, e più in generale il principio del contraddittorio (art. 178 lett. c) cod. proc. pen.).

5.2. Con il secondo motivo, la difesa fa valere ancora la violazione del diritto al contraddittorio per avere il Tribunale impedito al difensore di porgere domande al perito, imponendo allo stesso di esporre le conclusioni subito dopo la relazione peritale (art. 606, lett. c) cod. proc. pen., in relazione al disposto di cui agli artt. 220, 227, 501 e 508 cod. proc. pen. nonché dell'art. 178 lett. c) cod. proc. pen.). Il meccanismo previsto dagli artt. 501-508 cod. proc. pen., afferendo al diritto al contraddittorio, deve trovare garanzia anche dinanzi al Tribunale del riesame e non solo nel giudizio dibattimentale. 3 Depongono in tal senso, non solo ragioni d'indole letterale (così per l'inciso contenuto nell'art. 299 cod. proc. pen. «in ogni stato e grado del procedimento»), ma anche la necessità che il diritto alla salute, a previsione costituzionale (art. 32 Cost.), si prediliga su quello alla speditezza e, ancora, che alla perizia incidentale prevista dall'art. 299 cod. proc. pen. si estenda anche ogni previsione, in difetto di contraria disciplina, sulle forme di esame del consulente d'ufficio, la cui preclusione all'esercizio deve intendersi, ancora una volta, come violativa del diritto al contraddittorio ed integrativa di una ipotesi di nullità (art. 178 lett. c) cod. proc. pen.).

5.3. Con il terzo motivo la difesa fa valere la violazione dell'obbligo di motivazione sul motivo dedotto (art. 606, comma 1, lett. c) cod. proc. pen., in relazione al disposto dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. nonché in riferimento all'art. 125 cod. proc. pen., per assenza totale di motivazione sul punto). Il giudice dell'appello cautelare avrebbe omesso ogni pronuncia sulla richiesta applicazione al prevenuto, intraneus che rivestirebbe all'interno dell'associazione (art. 416-bis cod. pen.) una posizione del tutto marginale e che non avrebbe preso parte alla commissione di alcun reato-fine, del trattamento cautelare esitato alla pronuncia del giudice delle leggi n. 48 del 2015. Il Tribunale del riesame non avrebbe esaminato la compatibilità dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. con le previsioni costituzionali, all'esito dell'indicata pronuncia con cui si è escluso che la doppia presunzione di pericolosità ed adeguatezza possa essere invocata con riguardo al 'concorrente esterno nel delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen., figura a cui dovrebbe essere accostata, nel trattamento, quella dell'intraneus 'non battezzato', dotato di ruolo marginale e non autore dei reati-fine. Il Tribunale del riesame con la pregressa ordinanza aveva respinto il motivo qualificando la decisione della Corte costituzionale quale «punto di arrivo» nell'interpretazione dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. e come tale non suscettibile di ulteriori revisioni e pronunce. La Corte di cassazione, in sede di annullamento, aveva dato atto della proposizione del motivo, su cui quindi non era caduto il giudicato, ma non aveva deciso sul punto, qualificando lo stesso superato ed assorbito dall'accoglimento dell'eccezione relativa al mancato espletamento della perizia. Viene quindi dedotta la totale pretermissione nel giudizio di rinvio del motivo, con conseguente censura della decisione adottata per violazione dell'art. 125 cod. proc. pen. e difetto di motivazione sub specie della carenza stessa del segno grafico.

4. La difesa ha quindi richiesto l'annullamento dell'ordinanza impugnata e la trasmissione degli atti al giudice territoriale per l'espletamento della perizia medico legale sulle condizioni di salute del detenuto e sulla loro compatibilità con la detenzione in carcere ex art. 299, comma 4-ter cod. proc. pen., con forme e tempi che garantiscano il rispetto dei diritti di difesa (artt. 220-226, 501 e 508 cod. proc. pen.). In subordine, la ricorrente chiede rimettersi gli atti alla Corte costituzionale, con quesito sulla compatibilità dell'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. con gli artt. 3, 13 e 27 Cost., nella parte in cui la norma preclude all'imputato, intraneus dall'apporto scarsamente funzionale, di superare la doppia presunzione di legge (di pericolosità e di adeguatezza della custodia in carcere) dimostrando la minore pericolosità e quindi l'adeguatezza di una misura gradata. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. I primi due motivi di ricorso vanno trattati congiuntamente. Per gli stessi si denuncia infatti dalla difesa la violazione del diritto al contraddittorio e quindi la nullità di ordine generale (art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen.) in cui sarebbe incorso, per l'impugnata ordinanza, il Tribunale del Riesame di Genova nella trattazione dell'incidente cautelare promosso, ai sensi degli artt. 275, comma 4-bis e 299, comma 4-ter, cod. proc. pen., dal prevenuto, soggetto in condizioni di salute dedotte come incompatibili con lo stato di detenzione e comunque tali da non consentire adeguate cure in regime carcerario. Segnatamente, per i due i motivi che vengono in considerazione, si contesta al Tribunale: di aver impedito che il medico legale nominato dalla difesa concorresse alle attività peritali;
di aver impedito al difensore di porgere domande al perito. I motivi sono fondati nei termini di seguito indicati.

1.1. L'art. 299, comma 4-ter, seconda parte, cod. proc. pen., che disciplina la richiesta di revoca o sostituzione della custodia cautelare in carcere sostenuta dalla sussistenza nel soggetto cautelando di patologie particolarmente gravi che rendano le condizioni di salute incompatibili con lo stato di detenzione, individua un procedimento in cui le esigenze di celerità nell'accertamento, dettate dalla natura cautelare del procedimento, devono 5 comunque coniugarsi con il rispetto del diritto alla difesa ed al contraddittorio. Non è poi di certo estraneo all'indicato meccanismo la tutela del diritto alla salute di chiara comprensione costituzionale. In ragione di siffatta premessa, il giudice, ove investito dell'istanza non accolga la stessa sulla base degli atti, ha l'obbligo di disporre accertamenti medici da espletarsi, contrariamente a quanto è previsto dalla prima parte della medesima disposizione a proposito dell'istanza fondata su ragioni diverse, con le formalità e le garanzie previste (art. 220 cod. proc. pen.) per la perizia (Sez. 1, n. 16547 del 14/03/2010, Mulè, Rv. 246934; Sez. 5, n. 27295 del 09/06/2010, Calì, Rv. 247889). La giurisprudenza di legittimità ha così annoverato, tra le indicate garanzie, l'avviso al difensore della perizia e dell'inizio delle operazioni peritali (Sez. 5, n. 10190 del 15/02/2006, Mirabile, Rv. 234236), così da assicurare forme adeguate di partecipazione difensiva, con l'ausilio di un consulente tecnico (Sez. 6, n. 3799 del 04/12/1996 (dep. 1997), Di Candia, Rv. 207502). Lo svolgimento dell'attività del consulente tecnico, che viene sentito dal giudice nella formulazione dei quesiti al perito, e l'interlocuzione dello stesso con il giudice ed il perito per formulazione di richieste, osservazioni e riserve (artt. 226, comma 2, e 230 cod. proc. pen.) sia pure nei limiti del generale rispetto del compimento delle attività processuali (art. 230, comma 4, cod. proc. pen.) e dell'esigenza di celerità segnata dal peculiare procedimento (art. 299, comma 4-ter, cit.), si collocano quindi tra le garanzie a tutela del contraddittorio nel procedimento di nomina del perito quando questo intervenga all'interno del procedimento cautelare incidentale, indicato. L'indicata interlocuzione deve infatti restare salva all'interno del procedimento cautelare di cui all'art. 299, comma 4-ter, cit., anche per la fase di appello, la cui disciplina, pure contratta nei tempi, non deve spingersi a sacrificare l'effettivo esercizio del contraddittorio, pena l'integrazione di una ipotesi di nullità generale per violazione del diritto di difesa (art. 178, comma 1, lett. c), cod. proc. pen.).

1.2. L'ulteriore motivo di ricorso è invece infondato. Il modello offerto dal dibattimento e quindi, per quanto dedotto in ricorso, l'esame del perito condotto dalla difesa secondo le modalità previste per i testimoni (art. 501 cod. proc. pen., che richiama l'art. 497 cod. proc. pen.), non può trovare applicazione rispetto al procedimento incidentale de libertate di cui all'art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen. 6 Non soccorre al riguardo una interpretazione guidata dall'analogia, disciplinando, le indicate disposizioni, fattispecie non contrassegnate dall'eadem ratio. Il procedimento incidentale de libertate di cui all'art. 299 cit. è infatti un procedimento cautelare segnato, in una alla valutazione del diritto alla salute del cautelando, da quelle esigenze di speditezza comunque connesse alla natura del procedimento e valorizzate dallo stesso linguaggio utilizzato dal legislatore, chiaramente evocativo di una procedura da svolgersi secondo ristretti termini temporali e con formalità essenziali e semplificate. Per le indicate finalità, le ampie ed articolate formalità previste in dibattimento per l'esame del perito risultano incompatibili con il procedimento di cui all'art. 299, comma 4-ter cit. La regola del contraddittorio non risulta infatti declinata nel nostro sistema secondo un modello unico, ma, piuttosto, secondo differenti forme, che sono, ora più solenni e piene, ora più essenziali e contenute, a seconda delle finalità perseguite dai vari istituti che vengono in esame e della ragionevole composizione dei concorrenti interessi in gioco. Chiaro ed univoco è così il riferimento contenuto nelle disposizioni di cui all'art. 501 cod. proc. pen. ad un preciso momento, che è il dibattimento, quale luogo di formazione della prova assistito dalle massime garanzie di tutela del contraddittorio che, come tali, però, non sono sempre e comunque esportabili. イ Tanto accade, per le segnate ragioni, per il procedimento di cui all'art. 299, comma 4-ter, cod. proc. pen. in cui il principio rinviene contenuto e tutela per le fasi della nomina del perito e dell'interlocuzione con lo stesso dei consulenti tecnici di parte. Il secondo motivo va pertanto disatteso.

1.3. Il terzo motivo di ricorso, su cui pure è necessario pronunciarsi non risultando lo stesso assorbito dal giudizio di fondatezza espresso sul primo motivo né risultando sul medesimo caduto giudicato alcuno (art. 628, comma 2, cod. proc. pen.), è anch'esso infondato. La scelta ermeneutica fatta propria dalla difesa, per la quale la posizione del ricorrente, attinto da titolo cautelare e condannato in primo grado per la partecipazione ad associazione ai sensi dell'art. 416-bis cod. pen., sarebbe equiparabile a quella dell'intraneus della compagine associativa che non riveste all'interno della stessa che un ruolo del tutto marginale, rende manifestamente infondato il proposto motivo. La Corte costituzionale con sentenza 25 febbraio 2015 n. 48 ha sottratto al regime di doppia presunzione, di pericolosità e di adeguatezza, il 7 concorrente esterno al reato associativo, dichiarando «l'illegittimità costituzionale dell'art. 275, comma 3, secondo periodo, del codice di procedura penale, nella parte in cui nel prevedere che, quando sussistono - gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all'art. 416-bis cod. pen., è applicata custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari - non fa salva, altresì, rispetto al concorrente esterno nel suddetto delitto, l'ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure». L'intraneus, il cui contributo risulti scarsamente funzionale al perseguimento dei fini associativi, è figura meramente descrittiva, ma in alcun modo destinata a dare contenuto ad una autonoma tipologia di associato, ai sensi dell'art. 416-bis cod. proc. pen. Come tale, detta pretesa figura non merita un'autonoma disciplina destinata a discostarsi dalla più generale regolamentazione cautelare del fenomeno associativo, precipuamente per i profili, afferenti ai pericula libertatis, della presunzione di pericolosità e di adeguatezza della misura inframuraria (art. 275, comma 3, secondo periodo, cod. proc. pen.). I tratti del tutto genericamente evidenziati in ricorso colgono infatti, al più, una graduazione dell'apporto causativo apprezzabile, sul piano cautelare, in termini di gravità degli indizi di colpevolezza o che comunque trovano nel sistema possibilità di adeguata valorizzazione nel limine rappresentato dall'acquisizione di elementi comprovanti la recisione da parte dell'associato di ogni legame associativo. Resta invero del tutto estranea alla giurisprudenza di questa Corte, ed al più autorevole dibattito dottrinale, ogni indagine sulla pretesa figura destinata, come tale, nella valutazione delle fattispecie di volta in volta esaminate, a dare alla prima contenuto e definizione. Esclusa quindi ogni analogica estensione di disciplina per difetto stesso, prima di ogni altro requisito, del termine di confronto, la questione di legittimità costituzionale pure introdotta in ricorso appare chiaramente sfornita di ogni ammissibile rilievo.

2. L'ordinanza impugnata va quindi annullata in ragione dell'apprezzata fondatezza, ogni ulteriore motivo disatteso, del secondo motivo di ricorso, in risposta al quale il Tribunale di Genova, a cui si rinvia per nuovo esame, provvederà a dare riapertura al contraddittorio consentendo ai consulenti tecnici della difesa di interloquire nei termini di cui alla spesa motivazione su 8 conferimento incarico e svolgimento delle operazioni peritali, nei termini di cui agli artt. 226 e 230 cod. proc. pen.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esa me al Tribunale di Genova. Così deciso in Roma, il 7/04/2016 Il Consigliere estensore Il Presidente Laura, Scalia Giacomo LOni focussed FOCO DEPOSITATO IN CANCELLERIA 10 MAG 2016 IL FUNZIONARIO GUDIZIARIO MADIC era Esposito O N E 9