Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Primo Presidente -
Dott. ELEFANTE Antonino - Presidente di Sezione -
Dott. PREDEN Roberto - Presidente di Sezione -
Dott. D'ALONZO Michele - Consigliere -
Dott. SETTIMJ Giovanni - Consigliere -
Dott. MERONE Antonio - Consigliere -
Dott. PICONE Pasquale - rel. Consigliere -
Dott. GOLDONI Umberto - Consigliere -
Dott. RORDORF Renato - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 18631-2005 proposto da:
IA NN AR ([...]), elettivamente domiciliata in ROMA, VIA AMEDEO Vili 7, presso lo studio dell'avvocato CALÒ FEDERICO COSIMO, che la rappresenta e difende, per procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
I.N.P.D.A.P. - ISTITUTO NAZIONALE DI PREVIDENZA PER I DIPENDENTI DELL'AMMINISTRAZIONE PUBBLICA (97095380586), in persona del Presidente pro-tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA SANTA CROCE IN GERUSALEMME 55, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto stesso, rappresentato e difeso dall'avvocato URSO EDOARDO, per procura speciale del notaio Dott. Igor Genghini di Roma, rep. 19584 del 31/03/2009, in atti;

- resistente con procura -
avverso la sentenza n. 207/2004 della CORTE D'APPELLO di Lecce - Sezione distaccata di TARANTO, depositata il 14/12/2004;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/09/2009 dal Consigliere Dott. PICONE PASQUALE;

udito l'Avvocato URSO Edoardo;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CENICCOLA Raffaele, che ha concluso per la giurisdizione della Corte dei conti.
PREMESSO IN FATTO

1. La sentenza di cui si domanda la cassazione rigetta l'appello di NA IA IA e conferma la decisione del Tribunale di Taranto, in data 26.1.2004, con la quale era stata giudicata infondata la domanda, proposta nei confronti dell'Istituto nazionale di previdenza per i dipendenti dell'amministrazione pubblica -INPDAP - nella qualità di esercente la tutela sul minore DR IA, per l'attribuzione al minore di quota della pensione di reversibilità a seguito del decesso del nonno con il quale aveva convissuto a carico.

2. All'esito di rigetto dell'appello la Corte di Lecce perviene sul rilievo che alla data del decesso dell'ascendente (1.11.1994) non trovavano applicazione le disposizioni della L. n. 335 del 1995, che avevano esteso la disciplina dell'assicurazione generale obbligatoria - che comprendeva tra i beneficiari della reversibilità i minori affidati - alle altre forme di previdenza.

3. Il ricorso di NA IA IA, nella qualità, si articola in due motivi, l'Inpdap deposita procura speciale ai difensori.

4. La causa è assegnata alle Sezioni unite per effetto di ordinanza interlocutoria della Sezione lavoro in data 21.5.2008, con la quale viene rilevata di ufficio la questione dell'appartenenza della competenza giurisdizionale alla Corte dei conti.
L'Inpdap partecipa alla discussione orale.
RITENUTO IN DIRITTO

1. Il rilievo di ufficio della questione di giurisdizione è precluso dalla formazione di giudicato interno.

1.1. La sentenza delle Sezioni unite della Corte 9 ottobre 2008, n. 24883 (e le successive decisioni conformi: 30 ottobre 2008, n. 26019;
7 novembre 2008, n. 26789) promovendo un'interpretazione adeguatrice dell'art. 37 c.p.c. alla luce dei principi di economia processuale e di ragionevole durata del processo ex art. 111 Cost.("asse portante della nuova lettura della norma"), afferma che, fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38 c.p.c.; la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione;

le sentenze di appello sono impugnabili per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si è formato il giudicato implicito o esplicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; il giudice può rilevare anche d'ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato implicito o esplicito.

1.2. Nella fattispecie, avendo il giudice di primo grado deciso il merito della controversia nel presupposto (implicito) della sussistenza del potere giurisdizionale del giudice ordinario, la questione doveva essere proposta in appello per evitare la formazione del giudicato sulla questione pregiudiziale. Ciò non è avvenuto, con conseguente preclusione, sia per il giudice di appello (che comunque non se ne è occupato) sia per la Corte di cassazione, del rilievo di ufficio del difetto di giurisdizione ordinaria sulla controversia.

2. Il primo motivo di ricorso denuncia che erroneamente non è stato applicato alla fattispecie il disposto del D.P.R. n. 818 del 1957, art. 38, nel testo emendato dalla sentenza costituzionale n. 180 del
1999. Il secondo motivo prospetta questione di legittimità costituzionale della normativa se interpretata nel senso di escludere per le pensioni Inpdap il diritto del nipote alla pensione di reversibilità del nonno.

2.1.1 motivi, congiuntamente esaminati, non sono fondati.

2.2. Ai sensi del D.P.R. 26 aprile 1957, n. 818, art. 38 (Norme di attuazione e di coordinamento della L. 4 aprile 1952, n. 118, sul riordinamento delle pensioni dell'assicurazione obbligatoria per l'invalidità, la vecchiaia ed i superstiti), i trattamenti previdenziali si estendono - entro certi limiti e condizioni - a determinati componenti della famiglia dell'assicurato. In particolare, "sono equiparati ai figli legittimi e legittimati i figli adottivi e gli affiliati, quelli naturali legalmente riconosciuti o giudizialmente dichiarati, quelli nati da precedente matrimonio dell'altro coniuge, nonché i minori regolarmente affidati dagli organi competenti a norma di legge". Nel caso in cui i soggetti prioritariamente indicati manchino o non abbiano più titolo alla reversibilità, la pensione viene assegnata ad altri parenti (R.D.L. n. 636 del 1939, art. 13, come sostituito dalla L. n. 903 del 1965, art. 22). È necessario, comunque, che i suddetti familiari, al momento del decesso del lavoratore o del pensionato, vivessero a suo carico.

2.3. Nel testo originario della norma, tra i destinatari diretti e immediati della pensione di reversibilità non erano, dunque, inclusi i nipoti, pur se minori e viventi a carico degli ascendenti, a meno che non fossero stati formalmente affidati a questi ultimi dagli organi competenti.
Su questo punto è intervenuta la Corte costituzionale con la sentenza 20 maggio 1999, n. 180, rilevando il contrasto della previsione legislativa con l'art. 3 Cost., nella parte in cui, mentre include fra i destinatari diretti ed immediati della pensione di reversibilità i minori non parenti formalmente affidati al titolare della pensione principale, esclude irragionevolmente dal beneficio dell'ultrattività pensionistica i nipoti minori e viventi a carico degli ascendenti assicurati (per i quali il legislatore non richiede tale formale affidamento).

2.4. Alla fattispecie controversa, però, non è applicabile la riferita disposizione normativa, nel testo emendato dalla Corte costituzionale, ma il D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1092 - Approvazione del testo unico delle norme sul trattamento di quiescenza dei dipendenti civili e militari dello Stato - il cui art. 82 (Orfani) non include tra i beneficiari i minori non parenti formalmente affidati al titolare della pensione principale. Infatti, le disposizioni del D.P.R. n. 818 del 1957, art. 38 sono state rese applicabili a tutti i sistemi previdenziali dalla L. 8 agosto 1995, n. 335, art. 1, comma 41 ("La disciplina del trattamento pensionistico a favore dei superstiti di assicurato e pensionato vigente nell'ambito del regime dell'assicurazione generale obbligatoria è estesa a tutte le forme esclusive o sostitutive di detto regime"), ma solo per i trattamenti pensionistici liquidati con decorrenza successiva all'entrata in vigore della legge (dal 17.8.1995).

2.5. Al rapporto controverso, quindi, si applicano le disposizioni del D.P.R. n. 1092 del 1973, che non consentono di estendere la protezione previdenziale a soggetti diversi da quelli menzionati. Nè le dette disposizioni non sono suscettibili di essere sospettate di contrasto con i principi costituzionali nella parte in cui non comprendono nel novero dei beneficiari della pensione di reversibilità i minori non parenti formalmente affidati al titolare della pensione principale, e ciò alla stregua della regola della non confrontabilità dei sistemi previdenziali differenziati in ordine alla determinazione delle prestazioni e all'individuazione dei beneficiari (rimessa alla discrezionalità delle scelte legislative in merito alle esigenze di equilibrio delle gestioni), regola che incontra un limite nei soli casi in cui dal confronto emerga una evidente irragionevolezza nel trattamento di situazioni identiche (vedi Corte Cost. 2 dicembre 2005, n. 433).

3. Al rigetto del ricorso non consegue la statuizione sulle spese, ricorrendo le condizioni previste per l'esonero della parte soccombente dal rimborso a norma dell'art. 152 disp. att. c.p.c., nel testo originario, quale risultante a seguito della sentenza costituzionale n. 134 del 1994, non essendo applicabile la modificazione introdotta dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 42, u.c., conv. in L. 24 novembre 2003, n. 326) a giudizio introdotto in data 6.3.2001 (prima del 2 ottobre
2003, data di entrata in vigore del decreto).

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, dichiara inammissibile la questione di giurisdizione;
rigetta il ricorso;
nulla da provvedere sulle spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, il 22 settembre 2009. Depositato in Cancelleria il 14 ottobre 2009