1 0780-21 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da 1046 Giorgio Fidelbo Sent. n. sez. Presidente UP 17/11/2019 Angelo Capozzi - R.G.N. 7661/2020 Ersilia Calvanese Alessandra Bassi -Relatore - Pietro Silvestri ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da SP PP nato a [...] il [...] avverso la sentenza dell'08/07/2019 della Corte d'appello di Lecce visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Alessandra Bassi;
letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale P.G. Tomaso E. Epidendio, il quale ha concluso chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile;
lette le conclusioni e la nota spese inviate via PEC dal difensore della parte civile MAa Comunale di AR s.r.l., Avv. PP Bonsegna;
lette le conclusioni inviate via PEC dal difensore del ricorrente, avv. Giovanni Campobasso, il quale ha chiesto che, valutata l'ammissibilità del ricorso, la sentenza impugnata sia annullata, in via principale, senza rinvio, in subordine, con rinvio, con ogni altro provvedimento consequenziale. RITENUTO IN FATTO 1. Con il provvedimento in epigrafe, la Corte d'appello di Lecce, in riforma della sentenza resa all'esito del giudizio abbreviato il 27 settembre 2016 dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Lecce appellata dal pubblico ministero, riqualificato il fatto nella fattispecie di cui ! agli artt. 81, comma secondo, e 314 cod. pen. (in conformità all'originaria contestazione, derubricata dal primo giudice nell'ipotesi di cui agli artt. 81, comma secondo, e 646 cod. pen.), ha rideterminato la pena inflitta nei confronti di PP SP in anni due e mesi quattro di reclusione, con confisca della somma di 135.000 euro o di beni di valore corrispondente, confermando nel resto l'impugnata sentenza. Giova precisare che SP è imputato di essersi impossessato, nella sua qualità di Presidente del consiglio d'amministrazione della "MAa comunale di AR s.r.l.", dell'importo complessivo di 135.000 euro, sottraendoli dalla cassa, avendone la materiale disponibilità in ragione della menzionata funzione, omettendo di versarla sul conto corrente intestato alla società; fatti commessi negli anni 2014 e 2015. 1.1. Nell'argomentare la disposta riqualificazione giuridica del fatto, la Corte distrettuale ha evidenziato come il primo giudice abbia errato nel ritenere che la farmacia comunale di AR, società partecipata nella misura del 51% dal Comune di AR, sia un ente privato - in quanto società a responsabilità limitata disciplinata dalle comuni norme civilistiche -, là dove detta farmacia svolge un servizio socio-sanitario che comporta il riconoscimento in capo allo SP della qualifica di incaricato di pubblico servizio, inscrivendo la condotta, ammessa dallo stesso imputato, nel perimetro della fattispecie incriminatrice di cui all'art. 314 cod. pen., originariamente contestata dal pubblico ministero.

2. Nel ricorso a firma del difensore di fiducia, PP SP chiede l'annullamento del provvedimento per l'unico motivo di seguito sintetizzato ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. - proc. pen. con cui ha eccepito la violazione di legge penale con specifico riguardo alla riqualificazione del fatto nel delitto di peculato. La difesa ha evidenziato come, secondo i principi affermati dalle Sezioni Unite di questa Corte regolatrice (nelle sentenze n. 10086 del 1998 e n. 32009 del 2006), la qualifica pubblicistica abbia una connotazione funzionale e si correli all'attività concretamente esercitata, potendo essere qualificati come pubblico ufficiale o incaricato di un pubblico servizio soltanto quei soggetti la cui attività comporti in concreto l'esercizio di una pubblica funzione, costituendo altresì indice rilevatore della pubblica funzione la disciplina con norme di diritto pubblico dell'attività svolta. Il ricorrente ha aggiunto, da un lato, come non possa essere riconosciuto il perseguimento di una finalità di interesse pubblico in relazione ad una società di diritto provato per il solo fatto che essa sia partecipata da un ente pubblico, trattandosi di impresa che si confronta "alla pari" con i diretti concorrenti;
dall'altro lato, come, ai fini della corretta individuazione dello status degli amministratori delle società partecipate, debba aversi riguardo all'ambito - privatistico imprenditoriale ovvero pubblicistico - nel quale si collocano gli atti a loro riferibili. Tanto premesso, la difesa ha rilevato come, sulla scorta di tali premesse, non possa riconoscersi allo SP la qualifica pubblicistica, atteso che egli era Presidente del consiglio di amministrazione in rappresentanza della quota appartenente ai privati e che il funzionamento della società era disciplinato esclusivamente dallo Statuto sociale e dalle comuni regole civilistiche, come si evince dall'art. 41 dello Statuto della farmacia comunale di AR. 2 CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in quanto all'evidenza destituito di fondamento.

1.1. Va preliminarmente rammentato come, a seguito della novella normativa ad opera della legge 26 aprile 1990, n. 86, il legislatore abbia impostato la nozione di pubblico ufficiale e di incaricato di un pubblico servizio secondo una concezione oggettivo-funzionale. In ossequio all'attuale formulazione dell'art. 357 cod. pen., "agli effetti della legge penale", è pubblico ufficiale colui il quale esercita una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa, dovendosi ritenere amministrativa la funzione "disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi". La veste di pubblico ufficiale postula, pertanto, che il soggetto agente svolga in concreto mansioni tipiche dell'attività pubblica, che può manifestarsi nelle forme della pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa, mentre prescinde dall'esistenza di un rapporto di dipendenza con l'ente. Ne discende che, ai fini del riconoscimento della qualifica di pubblici ufficiali o di incaricati di un pubblico servizio "agli effetti della legge penale", non deve aversi riguardo alla natura dell'ente da cui gli stessi dipendono, né alla tipologia del relativo rapporto di impiego, né ancora all'esistenza di un formale rapporto di dipendenza con lo Stato o l'ente pubblico, ma deve valutarsi esclusivamente la natura dell'attività effettivamente espletata dall'agente ancorchè soggetto "privato". Il criterio oggettivo-funzionale della nozione di "pubblico ufficiale" impone dunque un'attenta valutazione dell'attività concretamente esercitata dal soggetto, la ricerca e l'individuazione della disciplina normativa alla quale essa è sottoposta, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore, e la verifica della presenza dei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dal secondo comma dell'art. 357 cod. pen., id est la constatazione che, nel suo svolgimento, l'agente abbia concorso alla formazione o alla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione ovvero esercitato poteri autoritativi o certificativi (Sez. U, n. 10086 del 13/07/1998, Citaristi, Rv. 211190; Sez. 6, n. 1943 del 13/01/1999, Mascia ed altro, Rv. 213910).

1.2. Con riguardo alla qualifica di "incaricato di un pubblico servizio", l'art. 358 cod. pen. definisce tale colui il quale, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere da qualsiasi rapporto d'impiego con un determinato ente pubblico. Il legislatore del 1990 (con I. 26 agosto 1990, n. 86, art. 18), nel delineare la nozione di incaricato di pubblico servizio, ha difatti privilegiato il criterio oggettivo - funzionale, utilizzando la locuzione "a qualunque titolo" ed eliminando ogni riferimento, contenuto invece nel vecchio testo dell'art. 358 cod. pen., al rapporto d'impiego con lo Stato o altro ente pubblico (Sez. 6, n. 53578 del 21/10/2014, Cofano, Rv. 261835). 3 Non si richiede, dunque, che l'attività svolta sia direttamente imputabile a un soggetto pubblico, ma è sufficiente che il servizio, anche se concretamente attuato attraverso organismi privati, realizzi finalità pubbliche. Il comma secondo del medesimo art. 358 esplicita il concetto di servizio pubblico, ritenendolo formalmente omologo alla funzione pubblica di cui al precedente art. 357, ma caratterizzato dalla mancanza dei poteri tipici di quest'ultima (poteri deliberativi, autoritativi o certificativi). Il parametro di delimitazione esterna del pubblico servizio è dunque identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica, che vincola l'operatività dell'agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza con il principio di legalità, senza lasciare spazio alla libertà di agire quale contrassegno tipico dell'autonomia privata, con esclusione in ogni caso dall'area pubblicistica delle mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale (Sez. 6, n. 53578 del 21/10/2014, Cofano, Rv. 261835; Sez. 6 n. 39359 del 07/03/2012, Ferrazzoli, Rv. 254337).

1.3. In applicazione di tale regulae iuris, questa Corte Suprema ha avuto modo di affermare che riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio il legale rappresentante di una società privata in relazione all'attività svolta per il perseguimento di un interesse pubblicistico. (Fattispecie relativa a peculato commesso dal legale rappresentante di una società privata incaricata della gestione di fondi finanziari erogati da un ente pubblico destinati al sostegno delle persone in condizioni di difficoltà economica e dunque per uno scopo di pubblico interesse) (Sez. 6, n. 39350 del 03/07/2017, Marano, Rv. 270943). Detto principio di diritto ha trovato applicazione anche in casi assimilabili a quello di specie, in cui la condotta appropriativa/distrattiva era stata posta in essere da parte del Presidente del C.d.A. di una società per azioni partecipata da un ente territoriale. Al tale proposito, questo Giudice di legittimità ha ribadito che, ai fini della configurazione del reato di peculato, i soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, allorquando la ragione d'essere della società medesima risieda nel generale perseguimento di finalità connesse a servizi di interesse pubblico, a nulla rilevando che dette finalità siano realizzate con meri strumenti privatistici. (Fattispecie nella quale la Corte ha riconosciuto la qualifica di incaricato di pubblico servizio al presidente di una società per azioni, operante secondo le regole privatistiche ma partecipata interamente da un comune, avente ad oggetto la gestione di servizi di manutenzione del verde pubblico e dell'arredo urbano). (Sez. 6, n. 1327 del 07/07/2015 - dep. 14/01/2016, Caianiello, Rv. 266265; Sez. 6, n. 19484 del 23/01/2018 - dep. 04/05/2018, Bellinazzo e altri, Rv. 27378101, in una fattispecie concernente il peculato ascritto al direttore generale di una società per azioni, partecipata esclusivamente da enti territoriali e la cui attività aveva ad oggetto il servizio di raccolta e smaltimento di RSU).

2. A tali condivisibili coordinate ermeneutiche si è conformata la Corte d'appello nel provvedimento in verifica, là dove ha corretto l'errore evidente commesso dal Giudice di - - 4 primo grado nell'inquadramento giuridico della condotta posta in essere da PP SP (e da lui ammessa).

2.1. Dopo avere dato conto della legislazione (assai complessa) che governa la materia delle farmacie comunali, la Corte ha chiarito come, secondo l'attuale quadro normativo, i Comuni possano gestire le proprie farmacie in plurime forme [a) in economia;
b) a mezzo di un'azienda speciale;
c) a mezzo di consorzi tra Comuni per la conduzione di farmacie di cui siano titolari;
d) a mezzo di società di capitali costituite tra il Comune ed i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso le farmacie di cui l'ente abbia la titolarità; e) mediante le modalità gestorie di recente affermatesi, che privilegiano lo strumento della società mista partecipata, appositamente costituita, o multi-servizi, legata con un contratto di servizio all'ente titolare della farmacia, o ancora mediante una società a partecipazione totalitaria (in house), maggioritaria o anche solo minoritaria degli enti pubblici]. La poliedricità delle forme con le quali può essere espletata l'attività delle farmacie comunali riflette l'attuale regolamentazione della materia, potendo l'attività di "farmacia" essere svolta sia da privati (persone fisiche, società di persone o di capitali o cooperative), sia da enti pubblici, optando per le diverse modalità delineate dal Giudice a quo. Il Collegio di merito ha dunque ineccepibilmente rilevato come, in relazione allo svolgimento del servizio di erogazione dei farmaci, la farmacia comunale espleti un servizio di matrice assistenziale sanitaria, vincolato alla realizzazione di uno specifico interesse della collettività, di tal che pur svolgendo l'attività con forme e strumenti del diritto privato assolve a compiti aventi una chiara connotazione pubblicistica.

2.2. Su tale punto, non può farsi a meno di rilevare come l'attività di dispensazione al dettaglio dei medicinali costituisca un elemento essenziale del Servizio Sanitario Nazionale (SSN), espressamente regolato dall'art. 28 1. 23 dicembre 1978, n. 833 (rubricato "Assistenza farmaceutica"), e come la vendita al dettaglio dei farmaci sia strettamente correlata al soddisfacimento del fondamentale diritto alla salute, garantito dall'art. 32 Cost. In questo senso si è più volte pronunciata la Corte costituzionale, là dove ha affermato a chiare lettere che il servizio gestito dalle farmacie è "preordinato al fine di assicurare una adeguata distribuzione dei farmaci, costituendo parte della più vasta organizzazione predisposta a tutela della salute" (sent. n. 430 del 2007), per quanto più rileva, che "i farmacisti [...] a prescindere dalla qualificazione del regime, concessorio o autorizzativo, cui sono sottoposte le farmacie, svolgono indubbiamente un servizio di pubblico interesse" (sent. n. 312 del 1983), e che, "sotto il profilo funzionale, i farmacisti sono concessionari di un pubblico servizio" (sent. n. 448 del 2006). -come la Corte costituzionale italiana-Anche la Corte europea ha riconosciuto in diverse pronunce che la tutela della salute rappresenta un valore primario dell'ordinamento (come stabilito dall'art. 168 TFUE) e che l'attività della farmacia, assicurando la corretta dispensazione dei farmaci, ha un ruolo essenziale nel garantire elevati standard di tutela della salute all'interno dell'Unione, alla luce del considerando 2 della direttiva 2001/83 e del considerando 4 della direttiva 2004/27 (che rammentano come tutte le normative in materia di fabbricazione e di 5 distribuzione dei medicinali ad uso umano dovrebbero perseguire l'obiettivo essenziale della tutela della salute pubblica (v. sentenze SC NS NG | Causa C-148/15; UR AB

contro

KE MA AB (C-544/13); KE AB e KE MA AB (C- 545/13); Antroposana e A., C-84/06; Commissione/Polonia, C-185/10). Ne discende che l'attività delle farmacie - pubbliche e private -, quand'anche espressione della libertà di iniziativa economica privata, non può essere ricondotta ad una comune attività commerciale, visti la particolare "merce" oggetto della vendita, strettamente connessa alla tutela della salute presidiata dalla Carta fondamentale, ed i rischi per la salute umana che possono discendere dall'assunzione scorretta e non necessaria dei farmaci, costituendo si ribadisce - estrinsecazione di un pubblico servizio. La natura di pubblico servizio risulta confermata dalla rigorosa regolamentazione in tema di requisiti per la titolarità e per la gestione dell'attività delle farmacie nonché e soprattutto dai rimborsi periodicamente erogati da parte del Servizio Sanitario Nazionale, ai fini della copertura delle spese per la somministrazione dei prodotti farmaceutici ai cittadini da parte delle farmacie. D'altronde, sul fronte squisitamente penalistico, costituisce principio di diritto acquisito che il farmacista titolare di farmacia esercente l'attività farmaceutica è un incaricato di un pubblico servizio (Sez. 6, n. 46755 del 21/11/2012, P.M. in proc. Chiereghin, Rv. 253560 - 01; Sez. 5, n. 4525 del 22/02/1991, P.G. App. Bari in proc. c. Veruo ed altri, Rv. 187536 - 01; Sez. 2, n. 7761 del 15/11/1986 - dep. 1987, Rosa, Rv. 176270-01).

3. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, corretta si appalesa allora la conclusione del Collegio di merito là dove ha affermato come la MAa comunale di AR, seppure gestita nelle forme della società per azioni regolata dal diritto privato, con l'aggiudicazione del servizio socio-sanitario, è entrata nella disponibilità di fondi pubblici, aventi una chiara connotazione pubblicistica in quanto vincolati alla realizzazione di uno specifico scopo di pubblico interesse. Con la conseguenza che la distrazione/appropriazione delle somme della cassa della farmacia comunale riconducibili a tale pubblico interesse non può non integrare il delitto di cui all'art. 314 cod. pen.

3.1. Contrariamente a quanto eccepito dal ricorrente, ai fini del riconoscimento della veste di incaricato di un pubblico servizio, a nulla rileva la circostanza che l'attività della MAa Comunale di AR fosse gestita a mezzo di una società di capitali con una partecipazione anche privata alle quote sociali (segnatamente per il 49%, essendo il 51% in mano all'ente territoriale), dovendosi piuttosto avere riguardo - come sopra ampiamente chiarito - alla natura dell'attività in concreto esercitata, segnatamente quella dell'erogazione al cittadino del servizio essenziale della dispensazione di farmaci e dispositivi medici, innegabilmente di carattere pubblico, cui le somme oggetto di appropriazione erano strettamente correlate. -Allo stesso modo, è irrilevante che come obbiettato dalla difesa SP sedesse nel consiglio di amministrazione "in rappresentanza della quota appartenente ai privati", là dove egli ricopriva la veste di Presidente del C.d.A. ed era dunque pacificamente inserito, con un ruolo 6 apicale, nella struttura organizzativa con funzione di legale rappresentante della società per azioni deputata all'esercizio di un pubblico servizio e, in conseguenza, egli stesso incaricato di un pubblico servizio.

3.2. Non è revocabile in dubbio che, come rilevato dalla difesa, parallelamente all'attività di erogazione di farmaci e di presidi medici (anche) in convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale per quanto appena chiarito, di natura pubblicistica -, la farmacia di AR (come le altre) potesse svolgere anche un'attività di vendita di prodotti non stricto sensu farmaceutici (si pensi, ad esempio, alla vendita di prodotti estetici), dunque un'attività di natura commerciale, privatistica, estranea alla funzione pubblicistica ed al meccanismo dei rimborsi a cura del S.S.N. Ciò nondimeno l'obiezione difensiva si appalesa del tutto generica, là dove il ricorrente non ha documentato e, per vero, neanche dedotto che le somme oggetto di appropriazione costituissero provento esclusivo di un'attività non pubblicistica della farmacia comunale (cioè della vendita di prodotti non farmaceutici), così da consentire di portare la condotta al di fuori del perimetro del peculato. beneInoltre, tale linea difensiva avrebbe dovuto confrontarsi con la natura del denaro fungibile per eccellenza ed avrebbe, pertanto, imposto la dimostrazione che l'appropriazione delle somme in contestazione aveva comunque lasciato intatta, integra, la quota riferita all'attività convenzionata.

4. Dalla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue, a norma dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente, oltre che al pagamento delle spese del procedimento, anche a versare una somma, che si ritiene congruo determinare in tremila euro.

P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende. Condanna, inoltre, l'imputato alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile MAa Comunale di AR in persona del legale rappresentante pro tempore, che liquida in complessivi euro 3510,00, oltre accessori di legge. Così deciso in Roma il 17 novembre 2020 Il consigliere estensore Il Presidente Alessandra Bassi Giorgio Fidelbo DEPOSITATO IN CANCELLERIA 19 MAR 2021 7 IL CANCELLIERE E. Patrizia Di Laurenzio