(SEZIONE FERIALE)
Composta dai Signori: Udienza pubblica
Dott. Ferruccio Scorzelli Presidente del 10/09/1998
Dott. Giovanni de Roberto Consigliere SENTENZA
Dott. Vincenzo Colarusso Consigliere N.1517
Dott. Giorgio Santacroce Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. Antonio Morgigni Consigliere N.26088/98
pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sui ricorsi proposti da PA FR e MO IC, avverso la sentenza 18 marzo 1998 della Corte di appello di Napoli. Visti gli atti, la sentenza denunciata e i ricorsi.
Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere de Roberto.
Udite le conclusioni del Pubblico ministero, nella persona del Sostituto Procuratore Generale, dott. Bruno Ranieri, che ha concluso per il rigetto dei ricorsi.
Udito l'avvocato Luigi Di Lallo per MO, che ha concluso per annullamento della sentenza impugnata.
FATTO
Il 18 aprile 1991 i vigili urbani del Comune di Boscoreale accertavano che IC MO aveva realizzato, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico di assoluta inedificabilità, e sulla superficie di circa 300 mq., un capannone strutturato in ferro, con pilastri ancorati al suolo mediante basi in cemento armato e copertura in lamiera "gregata" e coibentata, avendo ottenuto, a sua richiesta, non la necessaria concessione edilizia, ma una mera autorizzazione "per opere (esplicitamente dichiarate 'precarie e provvisorie') di manutenzione straordinaria, consistenti nella realizzazione di un capanno in ferro e copertura in lamiera ondulata aperto", autorizzazione sottoscritta dall'assessore all'urbanistica FR PA. Gli stessi vigili procedevano al sequestro del manufatto, sequestro che veniva convalidato dall'autorità giudiziaria.
Chiamati a rispondere del delitto di cui all'art. 323 c.p. perché, in concorso tra loro, il primo abusando del proprio ufficio di assessore delegato all'urbanistica del Comune di Boscoreale, rilasciava, a richiesta del MO, per favorirlo patrimonialmente, un'autorizzazione per la realizzazione di opere precarie e temporanee di straordinaria manutenzione, laddove occorrevano, per il tipo di costruzione progettata che comportava, considerate le dimensioni e le strutture, un'apprezzabile trasformazione dell'assetto urbanistico del territorio e 1f operatività in quella zona del vincolo paesaggistico di inedificabilità assoluta, la concessione edilizia ed il nulla osta ex art. 7 della legge n. 139 del 1939 e della legge n. 431 del 1985, nonché della contravvenzione di cui all'art. 20, lett. b, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e 1-sexies della legge n. 431 del 1985, gli imputati venivano condannati alla pena di anno uno e mesi sei di reclusione ciascuno per il delitto e prosciolti dalla contravvenzione per intervenuta prescrizione.
A seguito di gravame degli imputati, la Corte di appello di Napoli, con sentenza del 18 marzo 1998, riduceva la pena loro inflitta a mesi sei di reclusione ciascuno con concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena. Hanno proposto ricorso per cassazione sia il PA sia il MO.
Il primo, con atto sottoscritto dall'avv. Vincenzo Siniscalchi, ha articolato sei ordini di motivi.
Anzi tutto, nullità del giudizio di davanti al Tribunale e di tutti gli atti consequenziali (compresa la sentenza di appello) per inosservanza degli artt. 106, 178, lett. c, 179, 182 e 604 c.p. Rileva il ricorrente, il quale aveva già dedotto il vizio denunciato nei motivi di appello, che nel giudizio di primo grado si era verificata una vera propria incompatibilità nella difesa dei due imputati, situazione che non consentiva loro di essere assistiti dal medesimo difensore. Più in particolare, all'udienza del 29 novembre 1996, nella quale fu esaminato il perito, avvenne la discussione e fu pronunciato il dispositivo della sentenza, fu assente il difensore di fiducia del PA per impedimento non documentato;
il difensore chiese rinvio per l'esame del perito o quanto meno per la discussione, ma la richiesta venne respinta dal Tribunale. Il tutto in violazione dell'art. 97, comma 4, che prevede nei casi di incompatibilità la nomina di un difensore di ufficio. Sul punto, la sentenza di appello avrebbe errato nel ritenere sia l'assenza dell'incompatibilità al momento della nomina del difensore di fiducia del MO come difensore di ufficio del PA sia la mancata rilevazione da parte di detto difensore di una situazione di tal genere sia, infine, la sanatoria della nullità ai sensi dell'art. 182, comma 2, c.p.p. In primo luogo, l'incompatibilità era evidente perché la designazione del difensore di ufficio era avvenuta quando già l'istruzione dibattimentale era al suo epilogo;

in secondo luogo, la incompatibilità si configura come una situazione oggettiva rilevabile di ufficio tanto più non esistendo alcuna "parte" tenuta a sollevare l'eccezione; infine, il vizio era stato correttamente fatto valere con l'atto di appello. Si lamenta, poi, violazione dell'art. 323 c.p. e mancanza di motivazione per essersi ritenuta la responsabilità del PA sulla base dei grafici allegati all'istanza di autorizzazione;
con ciò omettendosi di argomentare su di un punto cruciale, quello, cioè concernente l'annullamento, ad opera del TAR dell'ordine di demolizione del manufatto proprio perché si trattava di opera "precaria e provvisoria" alla data del 20 aprile 1991; con la conseguenza che l'opera stessa non avrebbe potuto considerarsi permanente. Inoltre, essendo almeno della pronuncia di secondo grado già entrata in vigore la legge 16 luglio 1997, n. 234, che ha "novellato" l'art. 323 c.p., il reato di abuso di ufficio non sarebbe più ipotizzabile per essere il provvedimento amministrativo illegittimo per carenza di un presupposto che, secondo la giurisprudenza amministrativa, non si identifica con violazioni di legge o di regolamento ma con l'eccesso di potere, vizio la cui presenza esclude la configurabilità del "nuovo" abuso di ufficio. Con un quinto motivo si lamenta violazione dell'art. 129 c.p.p., per non essersi pronunciata sentenza di assoluzione nel merito per l'addebitata violazione edilizia;
una soluzione coerente sia con la natura provvisoria dell'opera sia con l'assenza di ogni elemento di prova circa la compartecipazione del PA alla realizzazione del manufatto.
Si deduce, infine, inosservanza dell'art. 597, comma 3, c.p.p. e dell'art. 2, comma 3, c.p. per avere la Corte territoriale, nonostante in primo grado fosse stata irrogata una pena "notevolmente inferiore al minimo edittale" allora vigente (un anno e sei mesi di reclusione) adottato un criterio più severo di determinazione della sanzione, nonostante il riconoscimento della modesta capacità criminale dell'imputato e la conferma delle già concesse circostanze attenuanti generiche.
Con ulteriori motivi sottoscritti personalmente, il PA ha dedotto, ancora tre ordini di censure.
Si lamenta più in particolare:
a) che l'avviso di deposito della sentenza di primo grado non sia stato notificato all'avv. Lerio Miano, nominato primo difensore di fiducia del ricorrente. Nonostante tale difensore risulti avvisato della fissazione dell'udienza davanti alla Corte di appello, la nullità non potrebbe comunque ritenersi sanata, essendosi impedito al difensore di proporre personalmente appello proposto invece dall'altro difensore e dall'imputato personalmente. b) Che si sia pervenuti all'affermazione di responsabilità sulla base delle conclusioni del perito in virtù dell'esame dell'immobile e dei grafici di progetto fornitigli dal committente delle opere. Atti, questi ultimi, inutilizzabili perché illegittimamente acquisiti da un privato e senza che risulti comprovato che si trattasse di quelli allegati alla domanda di autorizzazione c) Non si sarebbe, infine, motivato in ordine alla necessaria presenza dell'elemento psicologico, desunto esclusivamente dalla qualità di geometra del ricorrente.
Con ricorso sottoscritto personalmente il MO ha articolato cinque ordini di motivi.
In primo luogo, inosservanza di norme processuali per essersi violate le regole relative alla redazione del verbale da parte del perito. Insistendosi, più in particolare, sulla assenza di ogni indicazione circa la consegna dei grafici e circa la provenienza degli stessi.
In secondo luogo, violazione dell'art. 228, comma 3, c.p.p., per avere costituito i grafici provenienti dall'imputato la base argomentativa per l'affermazione di responsabilità. In terzo luogo, illogicità della motivazione, per essersi affermata la collusione tra gli imputati, per essere l'assessore PA in possesso del titolo di geometra, pur non avendo l'imputato mai esercitato tale professione.
Ancora, violazione dell'art. 110 c.p. Infine, violazione del principio della reformatio in peius in relazione alla misura della pena, nonostante la novazione normativa che ha attinto, anche sotto simile profilo, l'art. 323 c.p. DIRITTO

1. I ricorsi sono infondati.

1.2. Rivestono carattere preliminare le censure con le quali i ricorrenti deducono vizi di ordine formale.
Primo fra tutti va preso in esame, il motivo dedotto dal PA, con il quale si denuncia nullità del giudizio di primo grado e di tutti gli atti consequenziali, ivi compresa la sentenza di appello, per essere stato l'imputato assistito dal difensore del MO, nominato di ufficio per l'impedimento del difensore di fiducia del PA nel corso dell'udienza del 29 novembre 1996 (nella quale fu sentito il perito, si svolse la discussione e fu pronunciato il dispositivo della sentenza di primo grado), pur essendo evidente il conflitto di interessi tra i coimputati. La censura è priva di fondamento.
Occorre premettere che l'effetto conseguente all'incompatibilità della difesa di più imputati nello stesso procedimento è la nullità degli atti compiuti. In proposito, la Corte costituzionale, con sentenza n. 59 del 1959 ebbe a dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 133, 1^ comma, c.p.p. 1930, il quale così disponeva "L'incompatibilità della difesa deve essere rilevata da chi vi ha interesse, appena ne viene a conoscenza e, in ogni caso, in tempo utile perché si possa provvedere alla sostituzione, senza sospendere gli atti del procedimento, altrimenti essa non può in seguito essere opposta ne' in via di eccezione ne' come motivo di impugnazione". Statuì la Corte che la disposizione era da ritenere costituzionalmente illegittima, nella parte in cui non prescriveva che "la nullità derivante dalla violazione del comma in questione deve essere rilevata in ogni stato e grado del procedimento e che la valutazione dell'incompatibilità non può essere rimessa alla parte che vi ha interesse". Precisando che il conflitto di interessi determinato da posizioni riguardanti imputati diversi paralizza la difesa, trasforma l'incompatibilità in mancanza di assistenza e fa venir meno il contrasto che qualifica l'essenza del rapporto processuale;
il quale sarebbe, pertanto, inidoneo a determinare una cooperazione utile per l'applicazione della legge. Ed è, certo, trasferendo la problematica sull'attuale regime della invalidità degli atti processuali, che il caso di incompatibilità comporta come conseguenza la nullità assoluta soltanto degli atti relativi alle situazioni in cui la presenza del difensore è obbligatoria, equivalendo, come è stato precisato da un'autorevole dottrina, la presenza di un difensore incompatibile ad una vera e propria "assenza" di difesa.
È evidente, poi, che il controllo sull'esistenza di situazioni di incompatibilità spetta al giudice il quale dovrà provvedere a dichiarare il vizio ed a rimuoverne la causa o addirittura a prevenirne gli effetti, quando la valutazione ed il riconoscimento dell'incompatibilità non siano stati compiuti dallo stesso difensore o dalla parte e questi non si siano determinati in conseguenza. Sennonché, così operate le necessarie correzioni interpretative della sentenza di primo grado, questa Corte non può non rilevare che la situazione prospettata dalla difesa del PA non corrisponde all'incompatibilità cui si richiama l'art. 106 c.p.p. È noto, infatti, come, per aversi incompatibilità del difensore, in relazione all'assunzione da parte sua della difesa di più imputati nello stesso procedimento, occorre che sussista una situazione di interdipendenza di posizioni processuali per la quale un imputato abbia interesse a sostenere una tesi che risulti di pregiudizio per l'altro imputato (Sez. VI, 3 dicembre 1996, Spinozzi), con la conseguenza che non è sufficiente una diversità di posizioni giuridiche o una divergenza di linee di difesa tra più imputati, occorrendo che la versione difensiva di uno di questi sia assolutamente incompatibile con la versione degli altri assistiti, così da determinare un contrasto radicale ed insuperabile, tale da rendere impossibile la prospettazione delle tesi difensive logicamente inconciliabili da parte di un difensore comune (cfr. Sez. I, 6 maggio 1996, Valente;
Sez. VI, 11 luglio 1994, Kamouni). Una situazione correttamente ritenuta insussistente dalla Corte del merito, che, con giudizio di fatto, incensurabile in questa sede, perché logicamente motivato, ha rimarcato che nessun conflitto di interessi era ravvisabile al momento in cui venne nominato difensore del PA, in sostituzione del difensore di fiducia non comparso, il difensore del MO, considerando "che gli imputati erano stati chiamati a rispondere di due ipotesi di reato in concorso tra loro (l'uno, anzi, a richiesta dell'altro e per assicurare allo stesso un ingiusto vantaggio patrimoniale)".
Il tutto senza contare che, nonostante l'espl__icito richiamo ai motivi di incompatibilità insorti successivamente al compimento quasi completo dell'istruttoria dibattimentale, non è dato riscontrare dall'esame della sentenza di primo grado quella incompatibilità reiteratamente invocata dal ricorrente.

1.2. Parimenti privo di fondamento è il motivo introdotto nel ricorso sottoscritto personalmente dal PA con il quale ci si duole che non sia stato notificato l'avviso del deposito della sentenza di primo grado all'avv. Lerio Miano, nominato primo difensore di fiducia del ricorrente, difensore, peraltro, ritualmente avvisato della udienza fissata davanti alla Corte di appello. Un vizio fatto valere per la prima volta in questa sede e non anche nel primo atto successivo alla allegata omissione, anche al fine di essere rimesso nel termine per proporre l'impugnazione.

1.3. Il PA si duole che si sia pervenuti all'affermazione della sua responsabilità alla stregua delle conclusioni del perito, formulate sulla base dell'esame dell'immobile e del progetto fornitogli dal committente;
un vizio singolarmente dedotto anche dal MO che mentre, per un verso, si lamenta che il pito abbia violato le regole relative alla redazione del verbale, per un altro verso, denuncia violazione dell'art. 228, comma 3, c.p.p., per avere costituito i grafici provenienti dall'imputato la base argomentativa della sentenza impugnata.
Orbene, come ha rigorosamente osservato la sentenza impugnata e come ampiamente si ricava dalla decisione di primo grado, il perito potè visionare i grafici allegati all'istanza del MO perché fornitigli dall'imputato, e fu esaminato al dibattimento senza che nessuno abbia contestato la provenienza della documentazione correttamente utilizzata ex art. 228, comma 3. Una provenienza di cui tardivamente si duole pure il committente nonostante sia stato lui a consentire al perito di compulsare la documentazione originale che ha permesso di redigere quell'elaborato, relativamente al quale il perito stesso è stato oggetto di esame in dibattimento, ove le parti, nella libera dialettica caratteristica di tale fase, hanno potuto procedere alle necessarie contestazioni.
Manifestamente infondata appare poi la censura avente ad oggetto la violazione del precetto ora richiamato avendo il giudice utilizzato, a fini di decisione, l'elaborato peritale e le risposte fornite dal perito in sede di esame. Una utilizzazione che non può dirsi certo non consentita da tale norma che, inserendosi nel più ampio disegno dell'articolo in esame, volto ad assegnare una sorta di "autonomia" all'attività del perito, non ha potuto trascurare le linee generali stabilite dal nuovo codice relativamente alla formazione della prova, tanto da inibire l'inserimento di tali atti nel fascicolo per il dibattimento, ma non ha assolutamente precluso al giudice di condividere le argomentazioni e le conclusioni del perito che siano fondate anche sull'esame degli atti del procedimento.

2. Entrambi gli imputati hanno, poi, introdotto censure incentrate sulla motivazione della sentenza impugnata con riferimento sia alla configurabilità del reato di abuso di ufficio anche alla stregua del testo dell'art. 323, introdotto dall'art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234, con riferimento ora all'elemento materiale ora all'elemento psicologico, ora alla ricorrenza di un'ipotesi concorsuale.

2.1. Sul punto relativo alla configurabilità nel caso di specie del delitto di cui all'art. 323 c.p., occorre anzi tutto, ricordare gli interventi normativi che hanno coinvolto, radicalmente modificandolo, il precetto ora ricordato.
Come è noto, l'art. 323 c.p., quale sostituito dall'art. 13 della legge 26 aprile 1990, n. 86, la fattispecie contestata agli attuali ricorrenti, contemplava un'ipotesi di reato diretta a reprimere soprattutto il uso distorto della discrezionalità amministrativa, profilandosi in termini di sintomaticità dell'abuso il vizio di eccesso di potere dell'atto o del provvedimento;
vale a dire, il compimento (o il omissione) dell'atto come esercizio del potere per scopi diversi da quelli imposti dalla natura della funzione;
in tal modo, per un verso, da far assumere all'agire della pubblica amministrazione uno scopo estraneo rispetto a quello preordinato dalla norma e, per un altro verso, da realizzare un vero e proprio eccesso rispetto al fine tipico da essa presupposto (cfr. Sez. VI, 25 ottobre 1991, Giunta). Il nucleo della fattispecie veniva peraltro collocato nel momento soggettivo, nel dolo specifico in quanto eccedente la stessa realizzazione di un evento antigiuridico e finalizzato ad arrecare ad altri un vantaggio ingiusto (nell'ipotesi aggravata di cui all'art. 323, 2^ comma, di carattere patrimoniale) ovvero un danno ingiusto. La centralità del momento soggettivo veniva correttamente enucleata dalla giurisprudenza di questa Corte Suprema nel senso sia della finalizzazione dell'abuso verso un vantaggio o un danno ingiusto sia nella effettiva ingiustizia del risultato avuto di mira dall'atto. Una regola puntualmente canonizzata nell'affermazione che deve essere contra legem non solo la condotta, ma anche il fine perseguito dall'agente; cosicché il reato in esame non sussiste quando, pur essendo illegittimo il mezzo impiegato, il fine di danno o di vantaggio non sia di per se ingiusto. Ciò non soltanto perché l'art. 323 c.p. non menziona separatamente l'abusività della condotta e l'ingiustizia del fine, ma anche perché la ratio della norma tende a sottrarre alla sanzione penale quelle ipotesi in cui, pure se attraverso un'attività amministrativa formalmente illegittima, si persegua un fine di per se legittimo (cfr. Sez. VI, 19 dicembre 1994, Medea). Principi ulteriormente ribaditi dalla regula iuris in base alla quale, per integrare la fattispecie di cui all'art. 323 c.p., oltre all'abuso che caratterizza l'elemento oggettivo del reato, occorre il dolo specifico, finalizzato all'ingiusto vantaggio;
con la conseguenza che non è sufficiente la coscienza e volontà dell'agente di porre in essere una condotta antidoverosa e l'illegittimità, pur macroscopica, dell'atto di ufficio, ma è necessario che 11 abuso sia stato indirizzato a determinare una situazione di vantaggio contraria al diritto (Sez. VI, 20 aprile 1995, Pasetti;
cfr., analogamente, Sez. VI, 7 marzo 1995, Bussolati;
Sez. 5 aprile 1994, Presutto). Il tutto secondo i tracciati interpretativi seguiti da questa Corte, costante nel ritenere che in tema di abuso di ufficio assumono rilievo sia l'atto (o il comportamento) singolarmente valutato (qualora esso esprima ex se il perseguimento di un fine diverso rispetto al fine tipico) sia quegli elementi sintomatici che, apparentemente estrinseci rispetto all'atto (o al comportamento), consentono una verifica di più ampio contesto;
cosi da dar rilievo ai presupposti di fatto in cui si esprime l'abuso, attraverso il coinvolgimento di singoli comportamenti o di singole serie comportamentali antecedenti, concomitanti ovvero anche successivi all'atto (o al comportamento) che designa l'abuso stesso (cfr., ex plurimis, Sez. VI, 30 giugno 1993, Bisogno). Sul versante della violazione del dovere di astensione, poi, la giurisprudenza si era attestata - non senza qualche contrasto - sulla linea interpretativa secondo cui la detta violazione (che, di per sè sola, non era in grado neppure di realizzare l'ipotesi di reato prevista dall'abrogato art. 324 c.p.; cfr. Sez. V, 3 dicembre 1979, Duo) , si rivela non idonea ad integrare, sempre di per sè sola, gli estremi del reato previsto dal previgente art. 323. Il che non sta a significare che tale violazione non possa costituire un abuso di potere, esprimendo soltanto l'esigenza che, perché venga realizzato il reato di abuso di ufficio, deve accompagnarsi una delle finalità previste dalla norma incriminatrice;
in modo da dar rilievo al profilo teleologico, conseguentemente destinato a trasformare la violazione del dovere di astensione in un vero e proprio sviamento di potere. Invece, quando l'abuso si sostanzi ex se in uno sviamento di potere, il legame finalistico è maggiormente evidenziabile nell'area della fattispecie penalmente rilevante, esaurendosi lo sviamento in un vizio teleologico che, ove coincida con il fine di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio ovvero di arrecare ad altri un danno, realizza a pieno titolo il reato di abuso di ufficio. Dal criterio della "doppia ingiustizia", emergente anche in chiave semantica dall'art. 323, 1^comma, c.p., quale risultante dalla "novella" del 1990, deriva che l'ingiustizia del fine non può il considerarsi insita nell'ingiustizia del mezzo, nel senso che la prima deve comunque manifestarsi all'esterno attraverso la violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione. Ne discende che il vantaggio ingiusto, coincidendo con il fine perseguito dall'agente, diviene parte integrante dell'elemento soggettivo. Con la conseguenza che anche quest'ultimo resta designato da un duplice rapporto di qualificazione: come dolo generico, connotante l'abuso; come dolo specifico, esorbitante rispetto a questo, ma interdipendente dal momento soggettivo della condotta abusiva, tanto da rappresentare un continuum nei confronti del momento soggettivo generico e da risultare, nella sua qualificazione finalistica, astrattamente inscindibile rispetto a questo.
Ora, poiché il fine deve essere quello di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio (o di cagionare ad altri un danno), il contenuto teleologico viene a scorporarsi dal momento oggettivo, tanto da consentire l'ulteriore accertamento della sua presenza a prescindere dalla finalità generica e dalla finalità specifica. E questo dato oggettivo andrebbe individuato nella soluzione di un conflitto di interessi (l'uno e l'altro direttamente o anche soltanto indirettamente rilevanti sul piano pubblicistico) secondo regole che, anziché informate al principio di imparzialità, mirino a comporre il conflitto tutelando posizioni giuridiche non meritevoli di protezione proprio in forza del preminente interesse del soggetto agente o di altri soggetti destinatari dell'atto o del provvedimento (ovvero anche del comportamento), interesse assunto come dato esponenziale dell'atto, del provvedimento (ovvero del comportamento) stesso (v. Sez. VI, 14 dicembre 1995, Marini). Rigorosamente circoscritta entro i confini dell'elemento soggettivo era, pertanto, il danno o il vantaggio ingiusto, a nulla rilevando che il soggetto non fosse riuscito a realizzare lo scopo, cosi da profilarsi la fattispecie in parola come reato a consumazione anticipata. Il tutto pur dovendosi considerare come, nel concreto, l'emanazione dell'atto o del provvedimento (e la sua conseguente esecutorietà) diveniva, di regola, l'unico segnale dal quale era ricavabile l'abuso dell'ufficio (o del servizio).

2.3. L'art. 1 della legge 16 luglio 1997, n. 234, che ha sostituito l'art. 323 c.p., ha, in primo luogo, ancorato la configurabilità della condotta materiale alla violazione di leggi o di regolamenti, così da circoscrivere univocamente in ambiti definiti gli estremi ed i presupposti del comportamento punibile;
per di più, realizzabile solo in quanto le dette condotte vengano poste in essere, per il pubblico ufficiale nello svolgimento della funzione e per l'incaricato di un pubblico servizio nello svolgimento del servizio. Una precisazione, quest'ultima, che assume una valenza davvero significativa, non avendo il legislatore annoverato tra i vizi rilevanti ai fini della condotta tipica descritta dall'art. 323 l'incompetenza.
Mentre, dunque, nel sistema previgente (forse più razionale, perché non necessariamente postulante un abuso incentrato nell'adozione di un provvedimento amministrativo), nel silenzio della legge assumevano rilievo, ove la condotta si fosse estrinsecata nell'adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, sia l'incompetenza sia l'eccesso di potere sia la violazione di legge (secondo le regole canonizzate dalla legge 31 marzo 1889, n. 5982, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato "per la giustizia amministrativa" e riprodotte dall'art. 26 del testo unico 26 giugno 1924, n. 1054, dall'art. 6 del testo unico 3 marzo 1934, n. 383, e dall'art. 3 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034), nell'attuale sistema, che pur sembra assegnare valore esponenziale alla partizione dei tradizionali vizi dell'atto, ai fini della condotta di abuso (quella che assume valore esclusivo nella configurazione della fattispecie penale, che reprime soltanto comportamenti, rappresentando il provvedimento lo strumento attraverso il quale - pur se utilizzando una sorta di sincretismo valutativo, che ha di mira anche la rilevanza di un "possibile giuridico" proprio dell'atto autoritativo - sul piano della struttura si configura l'illecito e sul piano probatorio è consentito delineare la sussistenza della condotta di abuso) rilevano soltanto la violazione di legge o di regolamento e l'inosservanza del dovere di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti (quindi, al di là della violazione di leggi o di regolamenti ora vigenti).
Quel che peraltro diviene decisivo ai fini di una corretta comprensione dello ius novum è una sorta di emarginazione (bilanciata, però, dall'inscindibile collegamento con l'evento) dell'elemento soggettivo. A differenza dell'art. 323 previgente che configurava l'abuso di ufficio come reato a consumazione anticipata, fondamentalmente incentrato sul dolo specifico, sulla finalità di procurare a sè o ad altri un ingiusto vantaggio (se patrimoniale, con elevazione della pena da un minimo di due a un massimo di cinque anni di reclusione) o di arrecare ad altri un danno ingiusto (senza che rilevasse ai fini sanzionatori la natura patrimoniale del danno), il legislatore del 1997 ha configurato l'abuso di ufficio come reato di danno, richiedendo che venga procurato a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arrecato un danno ingiusto, così da spostare in avanti la realizzazione della fattispecie. La tipicità del fatto, quindi, con la "novella", non viene più affidata al contenuto di un dolo specifico;
la conformità al modello legale dell'incriminazione si ricava, infatti, attraverso una più precisa modulazione del lessico rilevante sul piano prescrittivo, in funzione di esigenze teleologiche puntualmente ricavabili dai lavori preparatori della legge n. 234 del 1997. Il tutto col delineare forme vincolate di condotta ed arricchendo la fattispecie di un elemento ulteriore costituito dalla effettiva realizzazione di un vantaggio patrimoniale per il pubblico ufficiale ovvero per altri o di danno altrui;
vantaggio o danno contra ius (cfr. Sez. VI, 17 ottobre 1997, Vitarelli;
Sez. VI, 17 dicembre 1997, Testa). La conseguenza è che la necessaria presenza dell'evento rende ancor più pertinente il richiamo alì abuso mediante omissione, ravvisabile tutte le volte in cui ci si trovi di fronte (nel ricorrere degli ulteriori requisiti indicati dall'art. 323 c.p.) ad un soggetto sul quale gravi l'obbligo di impedire l'evento. Nella nuova formulazione, caratterizzata dalla necessità dell'evento (Sez. VI, 17 ottobre 1997, Vitarelli;
Sez. VI, 3 novembre 1997, Craparo;
Sez. VI, 17 dicembre 1997, Testa), l'abuso è punito a titolo di dolo generico, per di più caratterizzato dal requisito della intenzionalità, restringendosi, in tal modo, l'operatività del momento soggettivo al dolo di evento inteso come situazione corspondente ad un'assoluta omogeneità tra momento rappresentativo e momento volitivo, con esclusione, quindi, della rilevanza del c.d. "dolo eventuale" (Sez. VI, 2 ottobre 1997, Angelo;
Sez. VI, 17 dicembre 1997, Testa;
Sez. VI, 14 gennaio 1998, Branciforte) . Il che condurrebbe a ritenere che, penetrando l'ingiustizia del danno o del vantaggio nella struttura dell'evento, la stessa qualifica di dolo diretto che contrassegna l'elemento soggettivo del reato in parola comporta che anche il dato di qualificazione debba essere preveduto e voluto.

2.4. Tutto ciò premesso, relativamente al regime ora operante sul piano del diritto intertemporale, va ricordato come le Sezioni unite di questa Corte, nel delineare i rapporti tra l'art. 323 c.p., nel testo risultante dalla originaria formulazione, e l'art. 323 c.p., come sostituito dall'art. 13 della legge n. 86 del 1990, enunciarono il principio in base al quale, poiché fra in nuovo testo della art.323 c.p. (quello, cioè, introdotto dall'art. 13 della legge 26 aprile 1990, n.86) ed i precedenti artt. 323 e 324 dello stesso codice, sussiste un nesso di continuità e di omogeneità delle singole previsioni, non avendo la legge n. 86 del 1990 operato una generalizzata abolito criminis, ogni problematica circa la norma da applicare va risolta ai sensi dell'art. 2, 2^ e 3^ comma, c.p., perché tra il nuovo testo dell'art. 323 ed ì precedenti artt. 323 e 324 sussiste un nesso di continuità e di omogeneità delle previsioni che riconduce l'interferenza fra i relativi precetti nel più complesso fenomeno della successione nel tempo delle norme incriminatrici, nell'ambito del quale la nuova legge se, da un lato, ha ampliato, sotto qualche aspetto le previgenti previsioni incriminatrici ed escluso, dall'altro lato, la rilevanza penale di alcune ipotesi già punite come reato, rispetto ad altre ipotesi ha mantenuto tale rilevanza, imponendo per esse l'individuazione della norma più favorevole applicabile ai sensi dell'art. 2, 3^ comma, c.p. Aggiungendo che una tale disciplina resta applicabile alla condizione che i fatti punibili alla stregua dell'art. 323 c.p. nel testo originario possano esserlo anche alla stregua dell'art. 13 della legge n. 86 del 1990, in quanto gli elementi costitutivi del primo reato siano contenuti, in forma esplicita o implicita, nella previsione delle norme vigenti alla data di consumazione - attribuendosi, altrimenti, efficacia retroattiva ad una norma incriminatrice successiva al fatto - e siano stati chiaramente enunciati nell'imputazione (Sez. un., 20 giugno 1990, Monaco). 2.5. È chiaro che, con riferimento ai rapporti tra l'art. 323 c.p., quale "novellato" nel 1990 e l'art. 323 c.p., quale risultante dalla sua sostituzione in forza dell'art. 1 della legge n. 234 del 1997, l'incentrarsi della problematica intertemporale nell'area di una sola disposizione (laddove i temi di diritto transitorio a suo tempo prospettati concernevano, non solo due diverse disposizioni ma anche - per essere chiamato in causa pure l'abrogato art. 324 c.p. ed il sostituito art. 314 dello stesso codice, nella parte relativa al "peculato per distrazione" - da più norme, con giudizi di valore, per giunta, non unificabili ma, anzi, caratterizzati da rilevantissime difformità) circoscrive l'area di interferenza tra norme entro argini interpretativi estremamente più ristretti. Mentre allora, al di là dei profili descrittivi, assumeva valenza decisiva il giudizio di valore, qui è la conformazione della norma (nell'ambito di se stessa) a rivelarsi determinante. Si vuol dire, cioè, che mentre nel caso preso in esame dalle Sezioni unite, un ruolo preminente assumeva il rapporto di consunzione (reso estremamente complesso dalla pluralità di disposizioni convergenti, nello ius novum, verso una medesima norma), qui, prescindendo da giudizi valutativi di non decisivo rilievo (pur se comunque apprezzabili: l'abuso diretto a procurare un vantaggio patrimoniale ora sanzionato con la minora pena della reclusione da sei mesi a tre anni, mentre l'abuso "in danno" subisce una penalizzazione, essendo comminata la medesima sanzione, superiore, dunque, a quella dell'editto dell'art. 323 sostituito dalla legge n. 86 del 1990), la soluzione di ogni problema di diritto transitorio va individuata facendo, in primo luogo, applicazione del principio di specialità, l'unico in grado di conferire valenza prescrittiva al rapporto istituibile tra disposizione e norma, quando l'assetto descrittivo e solo in parte valutativo) risulti decisamente modificato. Una specialità da definire "bilaterale" perché ciascuna delle fattispecie poste a confronto presenta elementi specializzanti;

cosicché deve contestarsi la soluzione prospettata da un'autorevole dottrina secondo cui, poiché qualsiasi ipotesi oggi prevista è riconducibile al testo previgente mentre solo alcune delle ipotesi previste dalla legge n. 86 del 1990 possono essere assunte nella nuova ipotesi di reato, è sempre applicabile lo ius novum, purché si realizzino taluni requisiti, dovendo, in caso contrario, ritenersi realizzata una vera propria abolitio criminis.
Il fatto è che, invece, ciascuna delle ipotesi di reato presenta elementi che sono propri di essa ed estranei al modello dell'altra. Dunque, ciascuna fattispecie è speciale nei confronti dell'altra perché ognuna presenta uno o più elementi estranei rispetto all'altra.
Se si superano le resistenze all'applicazione di un criterio logico nell'area del fenomeno della successione della legge penale nel tempo, il raffronto tra i due precetti consente una più puntuale verifica del passaggio dalla norma implicitamente abrogata alla nuova disciplina, facendo subito emergere come il ricorso alla specialità bilaterale esclude che assumano rilievo penale gli abusi non consistenti in violazioni di legge o di regolamento ovvero dai quali non sia derivato un vantaggio patrimoniale o un danno (entrambi ingiusti) Ne consegue che la continuità del tipo d'illecito, risalente alla decisione delle Sezioni unite più volte richiamata, resta racchiusa nei limiti descrittivi che autorizzano ad iscrivere il contegno in entrambe le prescrizioni.
Riconducendo il rapporto tra norme nell'ambito del principio di specialità, il problema della successione della legge nel tempo deve essere risolto attraverso l'accertamento degli elementi che designano la nuova fattispecie;
e cioè che la condotta si sia sostanziata nella violazione di legge o di regolamento o nell'inosservanza del dovere di astensione, per di più posta in essere dal pubblico ufficiale o dall'incaricato di pubblico servizio nell'esercizio delle funzioni o del servizio e che sia stato effettivamente procurato un vantaggio patrimoniale per sè o per altri, ovvero che sia stato arrecato ad altri un danno ingiusto. È ovvio, poi, che l'intenzionalità (con esclusione delle ipotesi di dolo soltanto eventuale) dell'azione (o dell'omissione) non costituisce un elemento riconducibile a specialità, risultando il dolo specifico richiesto dall'art. 323 c.p. ante riforma incompatibile con figure diverse dal dolo "intenzionale".
Una regola che, combinandosi con il precetto che prescrive, nel sistema della successione delle leggi nel tempo, l'applicazione della norma più favorevole, fa ritenere, dunque, in presenza dei dati di specificità sopra ricordati, l'art. 323 da ultimo sostituito come unica norma applicabile.
In tali termini la decisione delle Sezioni unite più volte richiamata risulta compatibile con il regime intertemporale ora al vaglio della Corte;
la continuità di tipo di illecito scaturente da un principio logico prima che da un giudizio di valore (peraltro pure emergente dal nuovo assetto sanzionatorio), impone sempre e comunque l'applicazione dello ius novum ove venga accertata la realizzazione della fattispecie.

3. Poste tali premesse possono prendersi in esame le censure prospettate dai ricorrenti circa il vizio ora di mancanza o di manifesta illogicità della motivazione ora di violazione di legge in ordine alla ritenuta affermazione di responsabilità per il delitto di abuso di ufficio.
3. 1. Si è esposto in narrativa che il PA ha, anzi tutto, contestato la sua effettiva partecipazione al fatto così come addebitato, per avere egli rilasciato un'autorizzazione per un'opera precaria e provvisoria. Il MO, dal suo canto, ha dedotto carenza di motivazione in ordine alla ritenuta "collusione" con l'assessore delegato all'edilizia e, dunque, con riferimento alla sussistenza di una fattispecie concorsuale.
Ora, mentre le censure addotte sul punto dal MO non appaiono designate dal necessario requisito della specificità, quelle del PA meritano una qualche riflessione che tenga conto degli argomenti addotti dalla Corte territoriale al fine di enucleare se questa abbia congruamente e logicamente motivato quanto alla sussistenza degli estremi del delitto contestato;
il tutto con intuibili riverberi anche sulla posizione del coimputato. Ha, al riguardo, precisato il giudice a quo, proseguendo correttamente sui tracciati interpretativi già percorsi, con ampia ed analitica motivazione, dal giudice di primo grado, come sia da ritenere certo che l'atto autorizzativo richiesto dal MO fu adottato dal PA nella consapevolezza di non poter prestare il suo assenso alle opere che il MO era in procinto di realizzare e che risultavano dai grafici allegati alla domanda. Da una simile documentazione era, infatti, agevole desumere che i lavori che l'assessore avrebbe dovuto autorizzare, lungi dal costituire opere "provvisorie e precarie", rappresentavano vere e proprie opere di trasformazione edilizia ed urbanistica, assentibili solo in forza di concessione (oltre tutto, onerosa), opere, per di più, da edificare in zona sottoposta a vincolo.
Sul punto, dunque, le argomentazioni contenute nella sentenza impugnata risultano davvero inattaccabili alla stregua dei criteri adottati per la ricostruzione dei fatti che hanno determinato l'adozione del provvedimento amministrativo illegittimo, così da palesare che il convincimento della Corte del merito si è fondato, oltre che su precisi dati storici puntualmente verificati, anche su argomenti dimostrativi di ordine logico che, considerato, oltre tutto, il loro rigore, lungi dal costituire mere congetture, vanno ad integrare vere e proprie massime di esperienza, come tali - oltre tutto - incensurabili in sede di legittimità. Il tutto considerando che la motivazione diviene inattaccabile in cassazione quando, come nel caso di specie, riveli che il processo formativo del libero convincimento non ha subito il condizionamento di una riduttiva indagine conoscitiva o gli effetti di un'imprecisa ricostruzione del contenuto della prova (cfr. Sez. un., 23 novembre 1995, Fachini). Senza contare che il controllo di legittimità sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato a questa Corte essere limitato a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo, senza possibilità di irrompere nella motivazione al fine di verificare se gli argomenti di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento siano da considerare adeguati e rispondenti alle acquisizioni processuali. Restando precluso alla Corte, alla stregua del disposto dell'art. 606, lett. e, c.p.p., sostituire i criteri di verifica della prova e le massime di esperienza utilizzate (cfr. Sez. un., 30 aprile 1997, Dessimone), criteri e massime, peraltro, qui - come si è già detto - oggetto di un'inappuntabile operazione selettiva.

3.2. Sotto il profilo della motivazione concernente l'elemento soggettivo del reato le censure del PA appaiono davvero ai limiti dell'ammissibilità, considerate sia l'allegazione dei grafici, inconfutabilmente risultante dall'elaborato peritale, sia la qualità di geometra di un assessore con delega al__l'edilizia, circostanze tutte che rilevano nei confronti di entrambi gli imputati, così da comprovare il rigore argomentativo della decisione impugnata, attenta, pur nella sua sinteticità, ad ogni fase della procedura amministrativa. Del resto (un profilo, peraltro, neppure sollevato dai ricorrenti), se è vero che in tema di abuso di ufficio, la prova che un atto amministrativo è il risultato di una collusione tra il privato ed il pubblico ufficiale non può essere dedotta dalla mera coincidenza tra la richiesta del primo ed il provvedimento adottato dal secondo, essendo, invece, necessario che il contesto fattuale, i rapporti personali tra le parti e altri dati di contorno dimostrino che la presentazione della domanda da parte del pubblico ufficiale è stata preceduta, accompagnata o seguita dalla conclusione di un'intesa con il pubblico ufficiale o comunque da pressioni dirette a sollecitarlo o a persuaderlo al compimento di un atto illegittimo (cfr. Sez. VI, 17 ottobre 1997, Vitarelli), è altrettanto vero che la decisione denunciata ha annoverato una tale serie di elementi sintomatici dell'accordo tra il MO ed PA, da relegare al ruolo di una mera richiesta di rivalutazione dei fatti e delle prove - non consentita, come tale, in questa sede - le censure dedotte sotto il nomen di vizio di mancanza o manifesta illogicità della motivazione o (quel che è lo stesso, alla stregua delle prospettazioni dei ricorrenti) di violazione della legge sostanziale.

3.3. I rilievi di diritto intertemporale sopra esposti appaiono sufficienti per destituire di ogni credito il motivo proposto dal PA con il quale si denuncia che, poiché l'abuso si sarebbe realizzato, a tutto concedere, attraverso l'adozione di un provvedimento amministrativo viziato da eccesso di potere per carenza di un presupposto, non sarebbe ipotizzabile la condotta tipica prevista dal "riformato" art. 323 c.p., che postula la violazione di legge o di regolamento o la violazione del dovere di astensione. Sennonché il ricorrente pare confondere la problematica concernente la rilevanza, ai fini penali, dell'atto endoprocedimentale, e, dunque, il tema della efficienza causale di un atto di tal genere (comunque riconducibile, secondo la prevalente giurisprudenza amministrativa, nell'ambito del vizio di violazione di legge, sostanziandosi nella inottemperanza alle regole procedimentali la cui fonte normativa è pur sempre la legge) con il vizio del provvedimento, qui caratterizzato da una macroscopica violazione della legislazione urbanistica per di più contrassegnata dal vulnus arrecato alla disciplina ambientale per non essere stato rilasciato il nulla-osta sindacale ex art. 7 della legge n. 149 del 1939 e art.1 della legge n. 431 del 1985 e per insistere il manufatto in questione in zona assoggettata a vincolo di inedificabilità assoluta.

3.4. Entrambi i ricorrenti lamentano che la sentenza impugnata, pronunciata sotto il vigore del "nuovo" art. 323 c.p., abbia contravvenuto al divieto di reformatio in pelus non avendo il giudice a quo considerato che in primo grado, ove era stato applicato l'art.323 c.p. ante riforma, che prevedeva al secondo comma la pena da due a cinque anni di reclusione, era stata irrogata una pena inferiore al minimo. Una misura non corrispondente a quella della pena irrogata in grado di appello sulla quale avrebbe dovuto incidere il contenimento della pena edittale nel minimo di sei mesi in forza della novazione normativa, risultando, invece, inflitta una pena di gran superiore al detto minimo.
Anche tale censura è priva di fondamento.
Rileva il Collegio che, con la sentenza di primo grado, non era stata irrogata ai ricorrenti il minimo della pena, prevista dall'editto allora vigente in anni due di reclusione. Il Tribunale, inflisse loro, infatti, concesse le circostanze attenuanti generiche, la pena complessiva di anno uno mesi sei di reclusione. Ove pure, dunque, la riduzione di pena per le circostanze di cui all'art. 62bis c.p. fosse avvenuta nella misura massima, la pena-base sarebbe stata calcolata comunque in misura eccedente il minimo dell'editto. E correttamente la Corte di merito ha fissato la pena base in misura superiore al minimo edittale, procedendo alla rideterminazione della pena secondo il nuovo editto con l'utilizzare criteri non dissimili (pur in presenza della novazione normativa e dei conseguenti, già accennati, riverberi di essa sull'assetto valutativo) da quelli seguiti dal giudice di primo grado.

4. Da disattendere è, infine, la censura proposta da entrambi i ricorrenti e relativa alla mancata applicazione dell'art. 129, comma 2, c.p.p. relativamente alla contravvenzione edilizia dichiarata estinta per prescrizione, non potendo certo considerarsi evidente - anche alla stregua delle argomentazioni adottate dal giudice a quo in ordine al delitto di abuso di ufficio - la presenza di condizioni preclusive, in base alla norma ora ricordata, al proscioglimento in forza della detta causa estintiva.

5. I ricorsi devono, dunque, essere rigetti ed i ricorrenti condannati in solido al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 10 settembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 16 novembre 1998