Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ZAMPETTI Umberto - Presidente - del 03/07/2014
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - N. 2191
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CASA Filippo - Consigliere - N. 6598/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE PRESSO CORTE D'APPELLO DI FIRENZE;

nei confronti di:
DA AA N. IL 01/01/1973;
avverso l'ordinanza n. 351/2013 CORTE APPELLO di FIRENZE, del 11/11/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARGHERITA CASSANO;

lette le conclusioni del PG Dott. CEDRANGOLO Oscar che ha chiesto l'annullamento con rinvio del provvedimento impugnato. RITENUTO IN FATTO

1. L'11 novembre 2013 la Corte d'appello di Firenze, in funzione di giudice dell'esecuzione, applicava a BO AA l'indulto di cui alla 1. n. 241 del 2006 sulla pena detentiva residua da espiare (pari a un anno, nove mesi e due giorni di reclusione) e sulla pena pecuniaria (diecimila Euro), irrogate con sentenza n. 287 del 27 gennaio 2012, e, per l'effetto, disponeva l'immediata scarcerazione di BO, se non detenuto per altra causa.

2. La Corte territoriale osservava che la predetta sentenza aveva condannato BO per il delitto continuato previsto dall'art. 81 cpv. c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 commesso in Prato,
Milano e zone limitrofe dal febbraio 2005 al 2007 e, inoltre, dal marzo 2008 al febbraio 2009 (capo 4 della rubrica), nonché per il delitto di detenzione e spaccio continuato di sostanze stupefacenti, commesso in Prato, Milano e zone limitrofe dal febbraio 2005 al 2007 (art. 81 cpv. c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73: capo 6 della rubrica).
Sulla base di questa premessa in fatto, argomentava che, trattandosi di violazione della medesima disposizione di legge, tutte di pari gravità, e in assenza di concreti parametri di individuazione, da parte del giudice della cognizione, della violazione più grave, la pena base fissata in sentenza dal giudice d'appello doveva essere riferita alla prima delle violazioni di legge accertate in applicazione del principio del favor rei.
Pertanto, ai fini dell'applicazione dell'indulto, doveva aversi riguardo esclusivamente all'epoca di consumazione della prima delle violazioni D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73 così come accertato nel giudizio di cognizione. Il primo dei reati previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 risultava commesso in epoca antecedente al 2
maggio 2006, così come del resto indicato nel capo d'imputazione. Di conseguenza BO poteva beneficiare dell'indulto previsto dalla L. n. 241 del 2006 sull'intera pena residua, pari a un anno, nove mesi e due giorni di arresto, rispetto a quella originariamente irrogata (due anni, otto mesi di reclusione, la cui espiazione era iniziata il 13 gennaio 2013).

3. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale della Repubblica presso la Corte d'appello di Firenze, il quale lamenta violazione ed erronea applicazione della legge penale, nonché mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione.
Il criterio della determinazione del reato più grave in base alla pena per esso astrattamente prevista assume rilievo, quando la continuazione sia ravvisata tra reati diversi per i quali siano contemplate pene diverse, mentre non trova applicazione, qualora i reati in continuazione costituiscano violazione della medesima norma penale. In quest'ultima ipotesi, si deve tenere conto della condotta in concreto più grave alla stregua dei parametri fissati dall'art. 133 c.p.. Nel caso in esame, in presenza di reati previsti tutti dalla medesima disposizione incriminatrice, il giudice dell'esecuzione avrebbe dovuto o individuare la condotta in concreto più grave (quella, successiva all'entrata in vigore della L. n. 241 del 2006, avente ad oggetto il più rilevante quantitativo di droga ed espressione di un più articolato disegno criminoso) alla luce della sua carica di offensività oppure, in assenza della relativa precisazione da parte del giudice della cognizione, procedere egli stesso alla determinazione della pena base per il reato più grave. OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso del Procuratore generale è fondato.

1. In termini strutturali il reato continuato rappresenta un particolare figura di concorso materiale di reati, unificati dal "medesimo disegno criminoso" che sta alla base della loro commissione. L'art. 81 c.p., comma 2, stabilisce per il reato continuato il cumulo giuridico delle pene in deroga al regime del cumulo materiale previsto per il concorso materiale di reati. Il soggetto agente che, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette più violazioni soggiace al trattamento sanzionatorio previsto per tale ipotesi di concorso di reati, ossia alla pena prevista per la violazione più grave, aumentata fino al triplo.
Secondo un'autorevole dottrina e la prevalente giurisprudenza, la ratio di questo più mite trattamento sanzionatorio risiede proprio nella minore riprovevolezza complessiva dell'agente - che cede ai motivi a delinquere una sola volta, quando concepisce il disegno criminoso - e nella necessità di mitigare l'effetto del cumulo delle pene, al quale viene sostituito un cumulo giuridico. Questa funzione dell'istituto è stata resa ancor più evidente dalla novella dell'art. 81 cod. pen. ad opera del D.L. 11 aprile 1974, n. 99, convertito dalla L. 7 giugno 1974, n. 220, che, nel consentire l'applicazione della continuazione anche in presenza di violazioni di norme incriminatrici sanzionate con pene eterogenee, si colloca in una linea di tendenza contraria all'automatismo repressivo, propria del sistema del cumulo materiale, e favorevole, invece, ad un'accentuazione del carattere personale della responsabilità penale, con un'esaltazione del ruolo e del senso di responsabilità del giudice nell'adeguamento della pena alla personalità del reo (Sez. U, n. 5690 del 07/02/1981; cfr. anche Corte Cost., sent. n. 254 del 1985; sent. n. 312 del 1988). Tenuto conto dell'evoluzione normativa, dei ripetuti interventi della Corte Costituzionale (sentt. nn. 115 del 1987, 361 del 1994, 324 del 2008), della complessa elaborazione giurisprudenziale che ha avuto significativi approdi in decisioni delle Sezioni Unite (Sez. U, n. 3286 del 27/11/2008; Sez. U, n. 1 del 26/02/1997; Sez. U, n. 2780 del 24/01/1996, Panigoni;
Sez. U, n. 14 del 30/06/1994; Sez. U, n. 18 del 16/11/1989), è possibile ritenere ormai superata la concezione unitaria del reato continuato in favore dell'autonomia giuridica delle singole violazioni che confluiscono nel reato continuato, tranne che per gli effetti espressamente previsti dalla legge. I reati legati dal vincolo della continuazione devono, quindi, considerarsi come una vera e propria pluralità di reati autonomi e diversi in funzione del carattere più o meno favorevole degli effetti che ne discendono. In tal modo è possibile garantire, conformemente alla natura dell'istituto, quel trattamento privilegiato che è imposto dalla sua minore riprovevolezza complessiva. La concezione unitaria del reato continuato opera, quindi, soltanto per gli effetti espressamente presi in considerazione dalla legge e sempre che garantisca un risultato favorevole al reo.

2.Ciò posto, il provvedimento impugnato si fonda su un'erronea interpretazione della legge penale, laddove, pur riconoscendo l'autonomia delle singole violazioni D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73 afferma che si tratta di reati di pari gravità e che, in applicazione del principio del favor rei, ai fini dell'applicazione dell'indulto deve aversi riguardo all'epoca di consumazione del primo reato, sicuramente antecedente alla L. n. 241 del 2006. 2.1.È indubbio che, ai fini della determinazione della pena ai sensi dell'art. 81 c.p., deve aversi riguardo alla violazione considerata più grave in astratto e non in concreto (Sez. U, n. 15 del 26/11/1997; Sez. U, n. 748 del 12/10/1993; Sez. U, n. 4901 del 27/03/1992), sicché, allorché occorra individuare il reato più grave, deve farsi riferimento alla pena edittale, ovvero alla gravità "astratta" dei reati per i quali è intervenuta condanna, dandosi rilievo esclusivo alla pena prevista dalla legge per ciascun reato, senza che possano venire in rilievo anche gli indici di determinazione della pena di cui all'art. 133 c.p. che possono contribuire alla determinazione di quella da infliggere in concreto (cfr. Sez. U, n. 4901 del 27/03/1992 che, per prima, ha rivisto l'orientamento espresso da Sez. U, n. 9559 del 19/06/1982, che proprio a tali indici aveva fatto riferimento).
Ciò posto, però, occorre considerare che la nozione di "violazione più grave" ha una valenza "complessa", che muovendo dalla sanzione edittale comminata in astratto per una determinata fattispecie criminosa, implica la valutazione delle sue concrete modalità di manifestazione. Nel sistema del codice penale, infatti, per sanzione edittale deve intendersi la pena prevista in astratto con riferimento al reato contestato e ritenuto (in concreto) in sentenza, tenendo conto, cioè, delle singole circostanze in cui la fattispecie si è manifestata, salvo che specifiche e tassative disposizioni escludano, a determinati effetti, la rilevanza delle circostanze o di talune di esse. Di conseguenza, una volta che sia stata riconosciuta la sussistenza delle circostanze attenuanti e che sia stato effettuato il doveroso giudizio di bilanciamento delle stesse rispetto alle aggravanti, l'individuazione in astratto della pena edittale non può prescindere dal risultato finale di tale giudizio, dovendosi calcolare nel minimo l'effetto di riduzione per le attenuanti e nel massimo l'aumento per le circostanze aggravanti (Sez. U., n. 25939 del 28/02/2013; Sez. U., n. 3286 del 27/11/2008; Sez. 1, n. 24838 del 15/06/2010; Sez. 1, n. 9828 del 05/02/2009; Sez. 4, n. 47144 del 09/10/2007; Sez. 6, n. 1318 del 12/12/2002, dep. 14/01/2003; Sez. 2, n. 3307 del 20/01/1992). Tale lettura è rispettosa dei principi enunciati dalla Corte Costituzionale che, avallando l'orientamento espresso dalla giurisprudenza di legittimità (Sez. U, n. 5656 del 26/05/1984), ha affermato che pena legale non è solo quella prevista dalla singola norma incriminatrice, ma quella che risulta dall'applicazione delle varie disposizioni che incidono sul trattamento sanzionatorio e che, quindi, la pena unica progressiva, applicata come cumulo giuridico ex art. 81 c.p., è anch'essa pena legale, perché prevista dalla legge (Corte Cost., sent. n. 312 del 1988).

2.2.Anche se essa deve essere il risultato di una operazione unitaria, occorre tuttavia che sia individuabile la pena stabilita dal giudice in aumento per ciascun reato-satellite (Sez. U, n. 7930 del 21/04/1995), e ciò sia per la verifica dell'osservanza del limite di cui all'art. 81 c.p., comma 3 sia perché a taluni effetti il cumulo giuridico si scioglie: basti pensare alla prescrizione che va considerata distintamente per ciascun reato (Sez. U, n. 2780 del 24/01/1996; Sez. U, n. 10928 del 10/10/1981); all'indulto, in cui occorre applicare il beneficio a quei reati che in esso rientrano (Sez. U, n. 18 del 16/11/1989); all'estinzione di misure cautelari personali, quando la suddivisione della pena irrogata per i reati- satellite rilevi per il calcolo della durata massima della custodia cautelare o per l'accertamento dell'avvenuta espiazione di pena (Sez. U, n. 1 del 26/02/1997); alla sostituzione delle pene detentive brevi (L. n. 689 del 1981, art. 53, u.c.) in cui la pena del reato continuato si scompone per determinare la porzione di pena suscettibile di sostituzione per quei reati che la ammettono.

2.3.In applicazione di tali principi e in assenza della specificazione, da parte del giudice della cognizione, del reato più grave su cui apportare gli altri aumenti di pena, al giudice dell'esecuzione spettava il potere-dovere di interpretare il giudicato e di renderne espliciti il contenuto e i limiti, ricavando dalla sentenza irrevocabile tutti gli elementi fattuali, pur se non chiaramente espressi, necessari per l'individuazione, in sede esecutiva, del reato più grave al fine di verificarne l'epoca di consumazione, a sua volta funzionale a stabilire la sussistenza o meno delle condizioni applicative dell'indulto previsto dalla L. n. 241 del 2006. 3. Per tutte queste ragioni s'impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata e il rinvio per nuovo esame alla Corte d'appello di Firenze.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte d'appello di Firenze.
Così deciso in Roma, il 3 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 1 agosto 2014