Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LAMORGESE Antonio - Presidente -
Dott. DI CERBO Vincenzo - Consigliere -
Dott. MAISANO Giulio - Consigliere -
Dott. MANNA Antonio - Consigliere -
Dott. GHINOY Paola - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 27686-2011 proposto da:
AZIENDA SANITARIA LOCALE N. 1 DI AVEZZANO, SULMONA, L'AQUILA C.F. 01358880662, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DEL MASCHERINO 72, presso lo studio dell'avvocato ANTONELLA PETRILLI, rappresentata e difesa dall'avvocato VENTA ERNESTO FAUSTO, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
IN AN C.F. [...], elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PANAMA 74, presso lo studio dell'avvocato PIERLUIGI VALENTINO, che lo rappresenta e difende giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 753/2011 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il 12/08/2011 r.g.n. 1504/2010;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 18/02/2015 dal Consigliere Dott. PAOLA GHINOY;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SERVELLO Gianfranco che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il dr. GA UC a far data dal 1.09.2003, a seguito della collocazione in quiescenza del precedente titolare, assumeva di fatto la Direzione della struttura complessa U.O. UTIC (Unità terapia intensiva cardiologica) dell'Ospedale di Sulmona e, a seguito della indizione del relativo concorso con Delib. 16 novembre 2004, gli veniva assegnata la Direzione della struttura. Con successiva Delib. 17 maggio 2005, il Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria gli conferiva l'incarico quinquennale di Dirigente Medico presso l'Unità Operativa UTIC del Presidio Ospedaliero di Sulmona, mentre, richiamandosi le previsioni della Legge Finanziaria 30 dicembre 2004, n. 311 la stipula del relativo contratto veniva differita al superamento dei divieti in materia di assunzione ivi previsti. Il GA ricorreva quindi al Giudice del Lavoro per ottenere il riconoscimento dello svolgimento delle mansioni superiori presso la U.O. UTIC dell'Ospedale di Sulmona per i mesi da novembre 2003 a gennaio 2004 e da marzo 2005 a luglio 2009, nonché il riconoscimento delle differenze retributive e contributive tra il 10^ e l'11^ livello.
Il Tribunale, in accoglimento parziale della domanda, condannava l' A.S.L. al pagamento dell'indennità di sostituzione di cui all'art. 18, comma 4 del CCNL per il periodo dal 1.09.2003 al 31.07.2009,
oltre interessi dal dovuto al saldo. La Corte d'appello di L'Aquila, accogliendo il gravame del medico, riconosceva invece le differenze retributive per il periodo da novembre 2003 a gennaio 2004 e da marzo 2005 a luglio 2009 tra la posizione di Dirigente medico di inquadramento e quella effettivamente ricoperta di Dirigente medico di struttura complessa, liquidate in Euro 124.379,00 oltre interessi. La Corte argomentava che l'indennità di sostituzione riconosciuta dal Tribunale ai sensi dell'art. 18 del CCNL della dirigenza medica e veterinaria del 2000 aveva il fine di coprire il periodo pre- concorsuale di sei mesi, estensibili a 12. Con l'espletamento del concorso e successivamente a questo non si poteva però più parlare di sostituzione, ma, in forza del formale conferimento del relativo incarico, soltanto di effettivo svolgimento delle mansioni superiori, con il corrispondente diritto a percepire le differenze retributive. Per la Cassazione della sentenza l'A.S.L. n. 1 Avezzano-Sulmona- L'Aquila ha proposto ricorso, affidato a quattro motivi, illustrati anche con memoria ex art. 378 c.p.c., cui ha resistito con controricorso GA UC.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Come primo motivo di ricorso, l'A.S.L. deduce erronea applicazione dell'art. 18 CCNL dell'8.06.2000 dell'Area relativa alla dirigenza medica e veterinaria e violazione e/o erronea applicazione dell'art. 2103 c.c.. Argomenta che la sentenza gravata si porrebbe in aperta violazione dell'art. 18 del CCNL innanzi richiamato, il quale prevede, a favore del sostituto, il solo diritto all'indennità di sostituzione e non anche le differenze retributive, e ciò anche perché la sostituzione non si configura come svolgimento di mansioni superiori, in quanto ha luogo nell'ambito del ruolo unico della dirigenza sanitaria. Nè potrebbe giungersi a diversa conclusione, ad avviso della ricorrente, facendo applicazione del disposto di cui all'art. 2103 c.c., che è applicabile ai lavoratori del settore privato e, per l'espressa previsione contenuta nel richiamato art. 18, non è applicabile al settore sanitario.

2. Come secondo motivo l'A.S.L. ricorrente deduce violazione e/o erronea applicazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 e violazione e/o erronea applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2011, art. 19. Lamenta che la Corte territoriale abbia erroneamente trascurato di considerare che gli incarichi vengono conferiti dal Direttore generale con formale contratto scritto, ai sensi dell'art. 1350 c.c., contratto che nel caso non vi è stato e che il conferimento dell'incarico è possibile in funzione del numero e della tipologia dei posti disponibili, posti che nel caso non vi erano, come emerge dalla richiamata nota della regione Abruzzo con la quale viene precisato, con riferimento all'incarico che si intendeva affidare al dottor GA, che i cinque posti di direttore della disciplina di cardiologia erano tutti coperti.

3. Come terzo motivo lamenta la violazione della L. n. 311 del 2004, art. 95 ed il difetto di motivazione nei quali sarebbe incorsa la
Corte di merito, sostituendo con la propria decisione il contratto che avrebbe dovuto essere stipulato dal Direttore generale, in violazione del divieto di nuove assunzioni introdotto dalla normativa con funzione di contenimento della spesa sanitaria.

4. Come quarto motivo lamenta la violazione dell'art. 2041 c.c. ed addebita alla Corte di avere riconosciuto sia il diritto a percepire l'indennità di sostituzione, sia le differenze retributive, così determinando la sussistenza di un indebito arricchimento in relazione alla doppia remunerazione di uno stesso servizio.

5. I primi tre motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quanto connessi, non sono fondati.

5.1. L'art. 18 del Contratto collettivo nazionale di lavoro per il quadriennio 1998 - 2001 dell'area relativa alla dirigenza medica e veterinaria del servizio sanitario nazionale, in tema di "sostituzioni", prevede al comma 4 che "Nel caso che l'assenza sia determinata dalla cessazione del rapporto di lavoro del dirigente interessato, la sostituzione è consentita per il tempo strettamente necessario ad espletare le procedure di cui ai D.P.R. n. 483 e D.P.R. n. 484 del 1997 ovvero del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 17 bis. In
tal caso può durare sei mesi, prorogabili fino a dodici". Aggiunge poi al comma 7 che "Le sostituzioni previste dal presente articolo non si configurano come mansioni superiori in quanto avvengono nell'ambito del ruolo e livello unico della dirigenza sanitaria. Al dirigente incaricato della sostituzione ai sensi del presente articolo non è corrisposto alcun emolumento per i primi due mesi. Qualora la sostituzione dei commi 1 e 2 si protragga continuativamente oltre tale periodo, al dirigente compete una indennità mensile di L.

1.036.000 e per la sostituzione di cui al comma 3 di L. 518.000. Alla corresponsione delle indennità si provvede o con le risorse o del fondo dell'art. 50 o di quello dell'art. 52 per tutta la durata della sostituzione. La presente clausola si applica ad ogni eventuale periodo di sostituzione anche se ripetuto nel corso dello stesso anno. L'indennità può, quindi, essere corrisposta anche per periodi frazionati".

5.2. Dalla lettura della disposizione richiamata si ricava che la sostituzione nell'incarico dirigenziale, in caso di pensionamento del precedente titolare, ha una durata limitata nel tempo ed è finalizzata a consentire l'espletamento della procedura per la copertura del posto resosi vacante. Il periodo massimo per il quale essa può operare è pertanto di sei mesi, prorogabili a 12, nei quali spetta, a partire dal terzo mese, l'indennità prevista. La sostituzione, nell'ambito definito dalla disposizione, non configura esercizio di mansioni superiori, in quanto è considerata insita nelle funzioni normalmente attribuibili.

5.3. Diversa è però la conclusione cui deve giungersi qualora tale ambito venga superato, come è avvenuto nel caso dell'intimato, ovvero quando si superino i tempi massimi previsti, o, come nel caso, la procedura venga espletata e il sostituto superi la selezione. In tal caso, infatti, si esorbita dalla previsione contrattuale secondo la quale l'assegnazione delle mansioni dirigenziali "in sostituzione" rientra nell'ambito delle mansioni normalmente esigibili, e si configura quindi esercizio di mansioni superiori, con il diritto alla corrispondente retribuzione.

5.4. Se è vero infatti che l'art. 2103 c.c. contiene disposizioni incompatibili con l'impiego alle dipendente delle pubbliche amministrazioni, costituisce tuttavia principio condiviso e consolidato anche in tale settore quello della necessaria corrispondenza tra mansioni svolte e retribuzione percepita. Questa Corte ha ancora di recente ribadito (Cass. n. 6530 del 2014) che "in materia di pubblico impiego contrattualizzato, il diritto al compenso per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, da riconoscersi nella misura indicata nel D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52, comma 5, non è condizionato alla sussistenza dei presupposti di legittimità di assegnazione delle mansioni o alle previsioni dei contratti collettivi, ne' all'operatività del nuovo sistema di classificazione del personale introdotto dalla contrattazione collettiva, posto che una diversa interpretazione sarebbe contraria all'intento del legislatore di assicurare comunque al lavoratore una retribuzione proporzionata alla qualità del lavoro prestato, in ossequio al principio di cui all'art. 36 Cost.". In effetti, la giurisprudenza della Corte costituzionale, ha ripetutamente affermato l'applicabilità, anche nel pubblico impiego e nel lavoro pubblico in generale, dell'art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionata anche alla qualità del lavoro prestato (Corte cost. sentenze nn. 57 del 1989, 296 del 1990, 101 del 1995; ordinanze nn. 408 del 1990, 337 del 1993, 347 del 1996). Nel caso, peraltro, lo svolgimento delle mansioni superiori trovava legittimazione anche formale nel provvedimento di assegnazione del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria e nel superamento del concorso.

5.5. Non coglie, quindi, la ratio decidendi della sentenza gravata il motivo di ricorso con il quale si addebita alla Corte aquilana di avere ritenuto che sia stato affidato un incarico dirigenziale in mancanza di contratto scritto, laddove essa si è limitata ad affermare il diritto alla maggiore retribuzione, in dipendenza dalle caratteristiche delle mansioni svolte e della loro protrazione nel tempo, al di là della durata e dei modi previsti dal CCNL per la sostituzione.

6. Anche il quarto motivo è infondato.
La Corte infatti non ha disposto il cumulo tra le differenze retributive e l'indennità di sostituzione, ma ha riconosciuto le differenze retributive nella misura richiesta per il periodo di esercizio delle mansioni superiori, ed ha aggiunto che l'indennità prevista dall'art. 18, comma 4 del CCNL 6/6/2000 rimane per i periodi "di spettanza", ovvero per i periodi di effettiva sostituzione. Nè tale parte della motivazione viene puntualmente censurata con riguardo ai periodi cui la Corte ha fatto riferimento, onde evidenziare che vi sarebbe un'effettiva sovrapposizione, ne' con la produzione dei conteggi in base ai quali le differenze retributive sono state riconosciute.

5. Segue coerente il rigetto del ricorso e la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna l'Azienda Sanitaria ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, che liquida in Euro 100,00 per esborsi ed Euro 4.000,00 per compensi professionali, oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma, il 18 febbraio 2015.
Depositato in Cancelleria il 6 luglio 2015