Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PRESTIPINO Giovanni - Presidente -
Dott. MAZZARELLA Giovanni - Consigliere -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
Dott. GUGLIELMUCCI Corrado - rel. Consigliere -
Dott. VIDIRI Guido - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IDEAL MARMI S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA GOLAMETTO 4, presso lo studio dell'avvocato FRANCO ANTONAZZO, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIANCARLO MOROSINI, CRESCENTINO RADICCHI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE -, I.N.A.I.L. - ISTITUTO NAZIONALE PER L'ASSICURAZIONE

CONTRO

GLI INFORTUNI SUL LAVORO;

- intintati -
e sul 2^ ricorso n. 12546/02 proposto da:
I.N.P.S. - ISTITUTO NAZIONALE DELLA PREVIDENZA SOCIALE, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DELLA FREZZA 17, presso l'Avvocatura Centrale dell'Istituto, rappresentato e difeso dagli avvocati ANTONINO SGROI, FABIO FONZO, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
e contro
I.N.A.I.L. - ISTITUTO NAZIONALE PER L'ASSICURAZIONE

CONTRO

GLI INFORTUNI SUL LAVORO, IDEAL MARMI S.R.L.;

- intimati -

avverso la sentenza n. 901/01 del Tribunale di PESARO, depositata il 14/12/01 R.G.N. 23/99;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 11/05/04 dal Consigliere Dott. Corrado GUGLIELMUCCI;

Udito l'Avvocato MOROSINI;

udito l'Avvocato SGROI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. DESTRO Carlo che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale, assorbiti gli altri.
RILEVATO IN FATTO

1 - che, per quanto rileva nella presente sede, ai dipendenti della s.r.l. Ideai MA è stato corrisposto negli anni 1989, 1990, 1991 un superminimo per 12 mensilità, e non anche sulla 13.ma, e l'INPS ha ottenuto, nei confronti della stessa, l'emissione di un decreto ingiuntivo per complessive lire 28.247.510 assumendo che dovesse essere assoggettato a contribuzione anche il superminimo afferente la 13, ma mensilità da corrispondersi, a suo avviso, anche per tale mensilità, per effetto della contrattazione collettiva- e che per cinque dei predetti dipendenti vi fosse stato un declassamento- anche esso incidente sul debito contributivo dell'intimata;

2 - che proposta opposizione da parte della predetta società il Tribunale di Pesaro, quale giudice d'appello, con sentenza del 14.12.01, ha ritenuto che:
a - la corresponsione del superminimo per 12 mensilità costituiva un incremento retributivo acquisito ai lavoratori ai sensi dell'art. 2077 c.c.;
b - stabilendo, tuttavia, la contrattazione collettiva (art. 81) che la 13.ma mensilità era costituita, tra l'altro, da eventuali eccedenze sul minimo contrattuale, la corresponsione dello stesso, limitatamente a 12 mensilità, costituiva, rispetto a tale disposizione della contrattazione collettiva, un trattamento di minor favore: con la conseguenza che, ai sensi dell'art. 2077 c.c., trovava applicazione, per la quantificazione della mensilità in questione, la predetta norma della contrattazione collettiva;

c - che la contribuzione andava corrisposta anche in relazione al rateo di 13.ma mensilità del superminimo essendo essa dovuta, ai sensi dell'arti d.l. 338/89, conv. nella l. 389/89 su tutto ciò che era dovuto al lavoratore a prescindere dalla sua effettiva corresponsione;

3 - che i giudici d'appello, dato atto che meritava accoglimento la doglianza dell'opponente relativa alla mancata quantificazione da parte del giudice di primo grado dell'ammontare del complessivo debito dell'opponente, hanno fatto ricorso ad un c.t.u. che ha determinato lo stesso in complessive lire 29.723.849;

4 - che i predetti giudici, ritenendo, in relazione alla determinazione delle sanzioni aggiuntive, applicabili, per effetto degli art 116 c. 8 e ss. l. 388/00 le disposizioni di cui agli art. 217 - 224 l. 662/96, atteso che trattavasi di crediti accertati ed ancora esistenti al 30.9.00, hanno determinato in lire 19.809.232 il complessivo debito contributivo dell'opponente;

5 - che essi hanno, altresì, ritenuto che non potesse essere esaminata la domanda di accertamento, proposta dalla opponente, del diritto al mantenimento della fiscalizzazione degli oneri sociali riconosciutale, essendo stata introdotta la stessa, in violazione dell'art. 437 c.p.c., per la prima volta in appello;

6 - che la s.r.l. Ideal MA chiede la cassazione della sentenza con ricorso sostenuto da due motivi cui resiste l'INPS con controricorso, proponendo, a sua volta, ricorso incidentale;
la s.r.l. Ideal MA ha presentato memoria;

RILEVATO IN DIRITTO

1 - che il ricorso principale e quello incidentale vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c.;

2 - che con il primo motivo del ricorso principale la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli art. 2077 c.c., 1 d.l. 338/89 conv. nella l. 389/89 nell'esame del motivo d'appello svolto in via principale e sostiene:
a - perché avvenga, ai sensi dell'art. 2077 c.c., la sostituzione delle clausole previste dalla contrattazione individuale con quelle della contrattazione collettiva, perché di maggior favore per il lavoratore, va effettuata una comparazione complessiva, ponendo a confronto non le singole norme ma i trattamenti complessivi;
sicché, individuato quello globalmente più favorevole, in esso possono considerarsi assorbiti specifici benefici propri dell'altro;
b - la pattuizione di un superminimo su 12 mensilità, non essendo soggetto l'importo della 13.ma mensilità al principio di onnicomprensività retributiva, integra una condizione di miglior favore rispetto alla contrattazione collettiva, per il resto compitamente rispettata e, perciò stesso, impedisce il verificarsi dell'effetto sostitutivo previsto dall'art. 2077 c.c.;
c - la clausola della contrattazione collettiva che prevede che per il computo della 13, ma mensilità debba tenersi conto anche dei trattamenti aggiuntivi non ha natura inderogabile;

d - è illegittima l'applicazione dell'art. 1 di 338/89 - che secondo i giudici d'appello impone la contribuzione in relazione a quanto dovuto al lavoratore e non a quanto effettivamente corrispostogli- atteso che la norma contrattuale collettiva non ha carattere cogente e può essere superata da una pattuizione individuale che realizzi, comunque, un trattamento di miglior favore per il lavoratore, con la conseguenza che anche il versamento dei contributi deve essere ragguagliato alla retribuzione effettiva senza il teorico confronto con un singolo istituto;

3 - che la censura è infondata: ed infatti, le parti pattuendo il superminimo per 12 mensilità hanno innalzato la retribuzione globale di fatto (diretta) per le predette mensilità; poiché l'art. 81 del ceni, alla cui disciplina le parti sono tenute ad ottemperare, prevede che la 13.ma mensilità (c.d. retribuzione indiretta) è costituitala l'altro, da eventuali eccedenze sul minimo, essa doveva comprendere anche la predetta retribuzione aggiuntiva (c.d. superminimo);
3.1 - che di conseguenza l'assoggettamento della stessa a contribuzione, ai sensi del d.l. 389/89 conv. nella l. 389/89, è l'effetto della applicazione di tale norma contrattuale: sicché risulta fuor di luogo il richiamo operato dalla decisione impugnata all'art. 2077 c.c.; con conseguente irrilevanza delle parti di censura relative agli effetti di tale norma;

3.2 - che ai sensi dell'art. 384 c.p.c. la censura va rigettata, con correzione della motivazione della decisione stessa nei sensi predetti;

4 - che con il secondo motivo la ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli art. 2697 c.c. 112, 437 c.p.c., art. 6 comma 9 lett. c) e art. 1 d.l. 338/89; vizio di omessa motivazione sul punto decisivo costituito dalla quantificazione del debito contributivo e sostiene che, in sede d'appello, era stato da essa chiesto al giudice che nel determinare il suo debito contributivo non si tenesse conto della revoca della fiscalizzazione per corresponsione ai lavoratori di una retribuzione inferiore a quella prevista dalla contrattazione collettiva, atteso che la pattuizione relativa al superminimo per dodici mensilità costitutiva una pattuizione migliorativa;

4.1 - che secondo la ricorrente principale tale deduzione, formulata in appello, costituisce non una domanda nuova, bensì una mera difesa diretta ad accertare l'effettiva entità del debito previdenziale - come tale proponibile anche in sede d'appello;

5 - che anche tale censura è infondata: la quantificazione del debito contributivo della ricorrente- per perdita della fiscalizzazione- non era stato oggetto del decreto ingiuntivo - il quale si fondava unicamente, sul mancato computo del superminimo nella 13.ma mensilità e sul ed. declassamento per alcuni lavoratori (che il giudice di primo grado aveva escluso/revocando, perciò, il decreto stesso);
5.1 - che, di conseguenza, non contenendo la domanda dell'INPS, introdotta con il decreto ingiuntivo, anche la pretesa ad una rideterminazione del debito contributivo della ricorrente per effetto della perdita della fiscalizzazione, la questione sulla legittimità della stessa, sollevata dalla ricorrente in appello-definita "domanda" dal Tribunale - esulava dalla materia del contendere oggetto della cognizione del giudice di primo grado;
pertanto, la tesi della ricorrente secondo cui le proprie deduzioni costituirebbero "mere difese", deducibili anche in appello, si rivela del tutto fuor di luogo;

7 - che con il primo motivo del ricorso incidentale l'INPS denuncia violazione e falsa applicazione degli art. 112 e 437 e sostiene che la società opponente si era limitata a contestare l'esistenza del credito previdenziale in relazione al superminimo da corrispondersi, secondo l'istituto previdenziale anche sulla 13.ma mensilità, senza muovere alcuna contestazione in ordine alla quantificazione del credito;
di conseguenza, in sede d'appello, non poteva esser chiesto l'accertamento dell'esatto ammontare del credito contributivo, che secondo l'opponente sarebbe stato oggetto di condanna generica, avendo il Pretore, in relazione ad esso, richiamato gli importi quantificati nell'allegato "A" al verbale di accertamento INPS del 19.2.92, con le somme aggiuntive, e gli interessi di legge;

8 - che anche tale censura è infondata atteso che questa Corte con la decisione n. 761/02 delle S.U., cui essa si conforma, ha statuito che la mancata contestazione dei conteggi- ai fini della fissazione dei punti effettivamente controversi fra le parti- assume rilievo solo allorché investa la parte fattuale degli stessi (ammontare della retribuzione entità della prestazione) e non anche come, nel caso di specie faccia riferimento semplicemente alle regole contrattuali o legali di elaborazione dei conteggi;

9 - che è invece fondata la seconda censura del ricorso incidentale con la quale il ricorrente incidentale denuncia violazione e falsa applicazione degli art. 11 e 15 disp. sulla legge in generale, 4 d.l. 536/87 conv. nella 146/88, 1 comma, 217 - 224 l. 662/96, 116, comma 18 l. 388/00; vizi di motivazione e sostiene l'erroneità della statuizione del Tribunale secondo cui, in materia di applicazione di sanzioni aggiuntive, la retroattività della l. n. 388/00 rende applicabile il modello sanzionatorio previsto dalla l. 662/96 e non quello dall'art. 4 della l. 48/88, atteso che essa non trova alcuna giustificazione nella predetta l. 388/00;
10 - che questa Corte, in relazione a tale questione, con le decisioni n. 19334/03, 12654/03, 12669/02 ha statuito che in materia di sanzioni per il ritardato o l'omesso pagamento di contributi previdenziali resta escluso che in una controversia relativa ad un opposizione ad ordinanza ingiunzione per sanzioni civili (somme aggiuntive) e interessi per omesso versamento di contributi dovuti all'INPS, possa rilevare lo "ius superveniens" di cui all'art. 116, comma 8 e ss. della l. 388/00, contenente norme più favorevoli ai contribuenti, atteso che nessuna di tali disposizioni induce a ritenerne la retroattività, cosicché ne è esclusa l'applicabilità a violazioni accertate prima della relativa entrata in vigore dato che il riferimento contenuto nell'art. 16 comma 18 ai crediti già accertati al 30.9.2000 esclude che vi sia stata deroga al principio di irretroattività quanto all'obbligo di immediato pagamento delle predette sanzioni, prevedendosi anche un meccanismo in base al quale la differenza fra quanto dovuto e quanto calcolato ai sensi dei commi precedenti costituisce un credito contributivo da porre a conguaglio successivamente;

11 - che a tale decisioni si conforma la Corte nella presente controversia con accoglimento del motivo in esame, cassazione della sentenza, in relazione allo stesso, e rinvio ad altro giudice;

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale ed il primo motivo del ricorso incidentale;
accoglie il secondo motivo di tale ricorso, cassa in relazione ad esso la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d'Appello d'Ancona. Così deciso in Roma, il 11 maggio 2004.
Depositato in Cancelleria il 5 agosto 2004