Composta dagli Ill.mi Sigg. Magistrati
Dott. Renato SGROI - Presidente -
" Vincenzo FERRO - consigliere -
" Ugo Riccardo PANEBIANCO >>
" Francesco FELICETTI >>
" Giuseppe SALMÈ rel. >>
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
UC CO, elettivamente domiciliato in Roma, via Golametto 4 presso l'avv. Crescentino Radicchi che lo rappresenta e difende in unione con l'avv. Nicola Perrulli, per procura speciale in calce al ricorso,
ricorrente contro
LA FONTE MERAVIGLIOSA, s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata, in Roma, via R. Grazioli Lante 16, presso l'avv. Domenico Bonaiuti, che la rappresenta e difende, in unione con l'avv. RA Eusebi, per procura speciale in calce al controricorso,
controricorrente avverso la sentenza della corte d'appello di Ancona del 16 ottobre 1995 n. 279/95. Sentita la relazione della causa svolta all'udienza pubblica del 17 giugno 1998 dal cons. Giuseppe Salmè;
sentiti gli avv.ti Radicchi per il ricorrente e De Benedetta, con delega, per la controricorrente;

sentito il p.m., in persona del sost. proc. gen. dott. Antonio BuonaJuto, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. Svolgimento del processo
Con atto di citazione del 29 luglio 1987 RA RI ha convenuto in giudizio davanti al tribunale di Pesaro la società cooperativa edilizia "La fonte meravigliosa" a r.l. chiedendo che fosse dichiarata l'inesistenza e comunque la nullità o l'inefficacia della delibera di esclusione adottata dall'assemblea dei soci il 29 giugno 1987, perché: 1) il provvedimento doveva essere preso dal consiglio di amministrazione o dal commissario governativo e non dall'assemblea; 2) l'ordine del giorno dell'assemblea era assolutamente generico ed equivoco;
3) la delibera non era adeguatamente motivata, in quanto non indicava i motivi dell'esclusione. Nel merito l'attore ha sostenuto che la delibera era infondata perché egli aveva già apprestato i documenti necessari per l'assegnazione dell'alloggio e non aveva rifiutato di effettuare i pagamenti richiesti ma si era limitato a chiedere di poter verificare le ragioni della richiesta.
La cooperativa ha eccepito il difetto di giurisdizione, sostenendo che la controversia doveva essere devoluta alla cognizione della commissione di vigilanza per l'edilizia economica e popolare;
ai sensi dell'art. 131 del r.d. 28 aprile 1938, n. 1165; in subordine ha sostenuto che, ai sensi della clausola compromissoria contenuta nell'art. 34 dello statuto, la controversia era di competenza del collegio dei probiviri. Nel merito ha chiesto il rigetto della domanda.
Con sentenza del 5 giugno 1992 il tribunale di Pesaro, disattese le eccezioni di difetto di giurisdizione e di incompetenza, ha rigettato nel merito la domanda.
La corte d'appello di Ancona ha confermato la sentenza di primo grado, basandosi tuttavia sulla diversa ragione che la domanda era improponibile per l'esistenza di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale. Infatti ponendosi d'ufficio il problema della qualificazione della clausola di cui all'art. 34 dello statuto(che recita: "Al collegio dei probiviri è deferita ogni controversia dei soci con la società e dei soci tra loro;
ad esso, inoltre, è attribuita la risoluzione di tutte le controversie relative all'interpretazione ed alla esecuzione delle disposizioni contenute nell'atto costitutivo o derivanti da deliberazioni degli organi sociali, escluse quelle che non possono formare oggetto di compromesso.") la corte d'appello ha ritenuto che non aveva portata univoca il riferimento alla risoluzione delle controversie tra soci e società, mentre era invece significativa, a favore dell'irritualità, la previsione della competenza arbitrale sulle controversie relative alla esecuzione delle disposizioni derivanti da deliberazioni degli organi sociali, perché erano state usate espressioni che non erano proprie dei procedimenti giurisdizionali di cognizione e perché, nella sua ampiezza la previsione rimandava alla possibilità per gli arbitri di decidere prescindendo del tutto da una impugnativa ex lege della delibera assembleare, ovvero senza osservare le norme di diritto, come sarebbe la regola, ai sensi dell'art. 822 c.p.c. Deponeva, inoltre, a favore della qualificazione dell'arbitrato come irrituale, il comportamento delle parti davanti al collegio dei probiviri che, adito con ricorso dei Cicchetti, lo aveva respinto con atto del 18 agosto 1990. Infatti, dopo aver presentato il ricorso le parti non si erano attivate, ne' personalmente ne' per mezzo dei difensori;
il collegio si era pronunciato, come esprimendo un parere rispondere al ricorso"), basandosi sull'esame degli atti della cooperativa e non in base alle richieste delle parti e all'esito di discussioni svolte tra le stesse;
il lodo non era stato depositato. Infine era anche significativo che la clausola non prevedesse un termine per l'espletamento della procedura arbitrale Dalla natura irrituale dell'arbitrato la corte territoriale ha tratto la conseguenza che l'azione davanti all'autorità giudiziaria ordinaria era improponibile, ritenendo irrilevanti, in senso contrario: a) la mancata previsione espressa dell'obbligatorietà del ricorso agli arbitri, perché tale obbligatorietà derivava direttamente dalla legge;
b) la proposizione del ricorso al collegio dei probiviri oltre il termine di dieci giorni fissato dal commissario governativo, perché lo statuto, come già osservato, non prevedeva alcun termine e, comunque, il ricorso era stato effettivamente presentato e deciso;
c) la circostanza che il ritardo con il quale era stata pronunciata la decisione dei probiviri era imputabile al commissariamento della cooperativa e alla morte di uno dei tre membri del collegio, perché per far venir meno l'improponibilità poteva essere rilevante soltanto la cessazione di efficacia del mandato.
Avverso la sentenza della corte d'appello di Ancona ricorre per cassazione sulla base di un unico motivo il RI. Resiste con controricorso la cooperativa.
Motivi della decisione
1) Il ricorrente deduce la violazione delle norme regolatrici della competenza e la violazione e falsa applicazione di norme di diritto, in relazione agli articoli 360, n. 2 e 3 c.p.c, 1362 c.c. e 34 dello statuto sociale. Afferma che l'arbitrato previsto dalla clausola statutaria ha natura rituale e che quindi la questione sollevata dalla cooperativa ha natura di eccezione sulla competenza. Poiché la cooperativa non aveva sollevato l'eccezione nella comparsa di risposta e comunque nel primo atto difensivo, rimaneva ferma la competenza dell'autorità giudiziaria. Il ricorrente sostiene, inoltre, che è incomprensibile la ragione per la quale sarebbe significativa a favore della tesi dell'irritualità la previsione della competenza arbitrale sulle controversie relative alla esecuzione delle delibere e contesta che il preteso disinteresse dimostrato dalle parti nella procedura arbitrale possa essere interpretato come elemento a favore dell'irritualità. Le parti infatti non si attivarono perché il collegio arbitrale non aveva provveduto ad instaurare il contraddittorio. Infine, secondo il ricorrente, sarebbe rilevante che la clausola statutaria non parla di irritualità, ne' usa espressioni equivalenti come "gli arbitri decideranno come amichevoli compositori" o "senza formalità di procedura". La controversia sulla esclusione del socio non potrebbe formare, peraltro, oggetto di "arbitrato e tantomeno di arbitrato libero. La conseguenza è che ci troviamo di fronte ad un arbitrato rituale".
2) Il ricorso è ammissibile e fondato.
Contrariamente a quanto sostiene la controricorrente, il ricorso, infatti dopo essere stato notificato, in data 21 ottobre 1996, direttamente alla cooperativa, presso la sua sede, è stato notificato il 31 ottobre 1996 anche alla cooperativa presso l'avv. Maurizio Belardinelli, che la rappresentava nel giudizio d'appello, in Ancona via Battisti 16.
Quanto al merito del ricorso deve innanzi tutto osservarsi che sono estranee all'oggetto di questo giudizio sia la questione della qualificazione della clausola statutaria come previsione di un'ipotesi di tutela endosocietaria (tesi sostenuta, con riferimento a clausole statutarie che prevedono il facoltativo ricorso ai probiviri contro i provvedimenti di esclusione del socio, da cass. n. 7529/97, 5912/95, 2943/91, 5767/90) e sia il problema della validità della clausola stessa (che sarebbe nulla, secondo l'orientamento prevalente, rappresentato da cass. n. 3136/98, 1090/97, 5216/95, 2304/95, 9604/91; contra: cass. 10444/91 e 8847/92). Entrambe le questioni sono rimaste estranee al dibattito processuale svoltosi davanti ai giudici del merito, anzi le parti hanno espressamente accettato l'impostazione del thema decidendi data dalla corte territoriale in termini di alternativa tra arbitrato rituale e irrituale e l'allargamento dell'indagine a un ulteriore profilo richiederebbe l'acquisizione e la valutazione di elementi di fatto nuovi, non consentiti in questa sede. Ciò vale anche per la questione della validità della clausola, che, seguendo l'orientamento prevalente, dovrebbe essere risolta nel senso della nullità (se non dell'inesistenza: cass. 9604/91) rilevabile d'ufficio anche in sede di legittimità, perché per pervenire a detta soluzione sarebbe necessario accertare quali siano le modalità di nomina del collegio dei probiviri previste dallo statuto (sussistendo la nullità solo nel caso in cui sia escluso il concorso nella nomina della volontà di tutte le parti della controversia), accertamento di fatto estraneo a quello svolto nei giudizi di merito. Fermo dunque che in questa sede, come prospettato con il ricorso, occorre solo accertare se la clausola di cui si tratta prevede un arbitrato rituale o un arbitrato libero, deve ricordarsi che il principio pacificamente seguito da questa Corte in materia è che deve aversi riguardo all'effettiva volontà delle parti, desumibile dall'intero contesto della pattuizione e non dall'una e dall'altra delle espressioni usate singolarmente, ricorrendo la prima ipotesi (arbitrato rituale) quando le parti abbiano conferito ad uno o più terzi l'incarico di risolvere determinate o determinabili controversie che siano insorte o possono insorgere tra loro, mentre ricorre la seconda (arbitrato irrituale) allorché al terzo o ai terzi sia affidato il compito di definire in via negoziale le contestazioni insorte tra le parti in ordine a determinati rapporti giuridici mediante una composizione amichevole, conciliativa o transattiva o con un negozio di accertamento (v., tra le tante, Cass., n. 6248/98, 6928/97, 874/95, 8075/94, 12346/92). È inoltre pacifico che nel compiere l'indagine (e nei limiti in cui sia necessario) anche in questa sede possono essere esaminati gli atti di causa, perché la questione prospettata con il ricorso incide su profili di natura processuale, in particolare essendo questa Corte chiamata ad accertare se, essendo previsto un arbitrato rituale, l'eccezione di incompetenza del giudice ordinario sia stata come tale tempestivamente sollevata, ovvero se, trattandosi di arbitrato irrituale, l'eccezione di improponibilità della domanda, sia soggetta alla disciplina delle eccezioni di merito. 3) La corte territoriale ha preso giustamente le mosse per la sua indagine ermeneutica dalle espressioni letterali della clausola statutaria perché, come è noto, in tema di interpretazione degli atti negoziali il criterio del riferimento al senso letterale rappresenta lo strumento di interpretazione fondamentale e prioritario.
Il merito dell'indagine compiuto dalla corte d'appello non può essere invece condiviso perché non è conforme ai principi giuridici da applicare in materia e non è soddisfacente sotto il profilo logico.
Quanto al primo aspetto, se funzione dell'arbitrato rituale è quella di risolvere le controversie insorte fra le parti e funzione dell'arbitrato libero è quella di porre una definizione negoziale delle contestazioni, in sostituzione delle parti, non è corretto affermare che l'espressione "controversia" è equivoca, perché anzi tale espressione rinvia immediatamente all'esercizio di poteri decisori che sono alternativi al potere di definizione negoziale di semplici "contrasti" o "contestazioni".
Per contro la corte territoriale ha attribuito valore sintomatico della irritualità alla previsione che le controversie deferite al collegio dei probiviri fossero relative alla "esecuzione delle disposizioni derivanti da deliberazioni degli organi sociali". Così argomentando la corte di merito ha innanzi tutto violato il canone ermeneutico secondo cui non deve aversi riguardo alle singole espressioni usate, ma all'intera pattuizione. La clausola statutaria, infatti, come risulta dal testo sopra integralmente riportato, prevede innanzi tutto che siano deferite al collegio dei probiviri "ogni controversia dei soci con la società e dei soci tra loro" e successivamente specifica che sono anche assegnate al collegio non solo le controversie relative alla esecuzione, ma anche quelle aventi ad oggetto l'interpretazione delle disposizioni dell'atto costitutivo o derivanti da deliberazioni sociali. Ma se pure, contrariamente al vero, la clausola statutaria avesse previsto solo le controversie relative alla esecuzione delle deliberazioni sociali, non se ne potrebbe dedurre l'estraneità delle funzioni attribuite al collegio dei probiviri all'oggetto tipico della giurisdizione, per la sola ragione che la previsione statutaria non si estende anche all'impugnazione delle deliberazioni stesse. Tale estensione non è affatto necessaria perché, essendo controversie sull'esecuzione, non solo quelle aventi ad oggetto le modalità di esecuzione (che, comunque, potrebbero formare di normale azione giudiziaria) ma anche gli stessi presupposti dell'esecuzione, quali la validità e l'efficacia della delibera. Consegue che l'eventuale impugnazione delle delibere è implicitamente compresa nelle controversie da deferire al collegio dei probiviri. Per analoghe ragioni si è ritenuto che, qualora con una clausola sia stata deferita al collegio arbitrale la cognizione delle controversie attinenti all'interpretazione ed all'esecuzione del contratto, il predetto collegio è competente a conoscere anche delle controversie sull'inadempimento e la risoluzione del contratto medesimo, perché anche queste attengono al suo aspetto esecutivo (Cass. n. 10707/92, 2177/93). Non trova, infine, corrispondenza nella lettera della clausola statutaria l'affermazione della corte territoriale secondo cui agli arbitri sarebbe stato attribuito il potere di decidere in ordine alle controversie sulla esecuzione delle deliberazioni sociali senza l'osservanza delle norme di diritto, ma se anche l'affermazione fosse esatta, la conseguenza sarebbe quella che le parti hanno previsto un arbitrato di equità e non anche, necessariamente, un arbitrato irrituale.
Nè, infine, è rilevante che lo statuto non preveda un termine entro il quale il collegio dei probiviri deve emettere la sua decisione. E termine per adottare il lodo, infatti, è caratteristica indefettibile sia dell'arbitrato rituale che di quello irrituale, essendo nei due casi solo diversi gli strumenti previsti dalla legge per superare l'omessa previsione ad opera delle parti. Infatti nel caso di arbitrato rituale all'inerzia delle parti supplisce direttamente la legge (art. 820 c.p.c.), mentre nell'arbitrato libero deve farsi ricorso al giudice, ai sensi dell'art. 1183 c.c.(Cass., n. 8243/95). Poiché l'indagine condotta sulla lettera della clausola, nella quale viene fatto riferimento a un potere di decisione di tutte le controversie insorte tra soci e tra soci e società, ivi comprese quelle sull'interpretazione e sull'esecuzione dell'atto costitutivo e delle delibere sociali porta inequivocabilmente a ritenere che sia previsto un arbitrato rituale è precluso il ricorso al criterio interpretativo previsto dall'art. 1362, 2^ comma, c.c., in base al quale, per determinare la comune intenzione dei contraenti, bisogna tenere presente il comportamento di questi anche successivo alla conclusione del contratto (Cass. n. 781/1997). Peraltro il comportamento delle parti valorizzato dalla corte territoriale non è rilevante ai fini dell'indagine. Infatti l'inerzia successiva alla presentazione del ricorso al collegio dei probiviri, se fosse imputabile alle parti e non agli arbitri (il che la corte territoriale ha omesso di accettare) è compatibile anche con la volontà di rinunciare alla definizione negoziale del contrasto per arbitrato irrituale e quindi non depone univocamente a favore della irritualità. Così l'omesso deposito del lodo, potrebbe essere significativo della irritualità solo se fosse conforme a una previsione della clausola, mentre in sè e per se è compatibile anche con l'arbitrato rituale.
4) Dalla accertata natura rituale dell'arbitrato previsto dalla clausola statutaria di cui si discute deriva che l'eccezione della cooperativa è da qualificare come eccezione di competenza. Tale eccezione, secondo il costante orientamento di questa Corte deve essere proposta in limite litis, con la prima difesa, tenuto conto della derogabilità della competenza arbitrale (Cass., n. 10617/96, 8309/90, 4296/90, 4723/88). Poiché nella specie l'eccezione è stata sollevata solo con la seconda comparsa di costituzione del nuovo difensore della cooperativa, l'eccezione è tardiva.
La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata con rinvio, per l'esame del merito delle domande del Cicchetti, alla corte d'appello di Perugia, che provvederà anche sulle spese di questo giudizio.

P.Q.M.

la Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia alla corte d'appello di Perugia anche per le spese.
Così deciso in Roma, il 17 giugno 1998 nella camera di consiglio della prima sezione civile.
Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 1999.