Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. FELICETTI Francesco - Presidente -
Dott. D'ASCOLA Pasquale - rel. Consigliere -
Dott. CORRENTI Vincenzo - Consigliere -
Dott. BERTUZZI Mario - Consigliere -
Dott. GIUSTI Alberto - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 4463/2010 proposto da:
GU US [...], AS IM [...], ST RC [...], elettivamente domiciliati in ROMA, VIA CRESCENZIO 42, presso lo studio dell'avvocato PITZOLU ANNA MARIA, rappresentati e difesi dagli avvocati MARASCA Gianni, GALVAGNO GUIDO ANDREA;

- ricorrenti -

contro
ISMEA ISTITUTO SERVIZI MERCATO AGRICOLO ALIMENTARE 08037790584, elettivamente domiciliato in ROMA, PIAZZALE AMMIRAGLIO BERGAMINI 12, presso lo studio dell'avvocato CAMMARERI Pietro, che lo rappresenta e difende;

- controricorrente -

e contro
FALLIMENTO PRIMA SOCIETÀ COPERATIVA AGRICOLA SRL;

- intimata -
avverso la sentenza n. 3884/2009 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 07/10/2009;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/05/2013 dal Consigliere Dott. PASQUALE D'ASCOLA;
udito l'Avvocato PITZOLU Anna Maria, con delega depositata in udienza dell'Avvocato MARASCA Gianni, difensore dei ricorrenti che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito l'Avvocato Sergio CAMMARERI con delega depositata in udienza dell'Avvocato CAMMARERI Pietro, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per improcedibilità del ricorso, in subordine il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1) La CA Formazione Proprietà Contadina, ora IS, nel 1984 vendeva con patto di riservato dominio alla Coop Primo maggio agricolo, poi Prima Società Coop Agricola srl, un fondo con fabbricati rurali in Civita Castellana, verso corrispettivo di 30 rate mensili di L. 108 milioni circa ciascuna.
Nel 1991, non avendo ricevuto alcuna rata, chiedeva al tribunale di Roma la declaratoria di risoluzione del contratto.
Fallita la società e interrotto il processo, la CA inoltrava al giudice delegato "istanza di revindica del fondo;
il G.D. disponeva la restituzione subordinatamente alla liquidazione dei miglioramenti eseguiti.
La CA chiedeva e otteneva nell'aprile 1993 insinuazione al passivo del IM per un credito di circa 1.194 milioni a titolo di indennizzo per l'utilizzazione del fondo tra il 1984 e il 1993. A seguito di discordanza tra la valutazione del c.t.u., che stimava in L.

1.833 milioni il valore dei miglioramenti e quella del consulente di parte, che stimava la somma spesa per miglioramenti in L. 198 milioni, il giudice delegato rigettava l'istanza della CA di restituzione del terreno.
1.1) La CA adiva allora, nel 1995, il tribunale capitolino, chiedendo nei confronti della Cooperativa e dei tre agricoltori:
di dichiarare la nullità e comunque l'inefficacia del contratto di cessione in enfiteusi che la Cooperativa aveva stipulato nel 1990 con i sigg. GI ID, CO FA e MA AS;

- l'accertamento di non dovere alcuna somma al IM della Coop per i miglioramenti, vantando un credito di 995 milioni per differenza tra la somma ammessa allo stato passivo e il valore del migliorato.
la risoluzione per inadempimento del contratto di vendita. la condanna al rilascio dei beni.
Il IM resisteva in giudizio, tranne che con riferimento alla domanda di nullità dell'enfiteusi.
Autorizzato, chiamava in causa i concessionari ID - FA - AS per essere da loro garantito.
1.2) Il tribunale di Roma con sentenza 14 aprile 2003 dichiarava la nullità del contratto di concessione in enfiteusi. Dichiarava la risoluzione del contratto di vendita, con condanna dei convenuti e dei chiamati in causa al rilascio.
Determinava l'indennità per i miglioramenti del fondo in euro 144.740.
Condannava il IM al pagamento della somma di 200.000 Euro per occupazione e sfruttamento del fondo dal 31 marzo 1993 fino alla data della sentenza.
Condannava ID - FA - AS a manlevare il IM di quanto dovuto alla CA.
Investita da appello di ID - FA - AS, contumace il IM, la Corte d'appello di Roma il 7 ottobre 2009 rigettava l'appello.
ID - FA - AS hanno proposto ricorso per cassazione, notificato il 9 febbraio 2010.
IS ha resistito con controricorso. Il IM è rimasto intimato.
Il 2 febbraio 2012 la discussione del ricorso è stata rinviata per il mancato perfezionamento dell'invio dell'avviso di fissazione dell'udienza.
I difensori delle parti costituite hanno partecipato all'odierna discussione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
2) Il ricorso verte su due motivi, il primo relativo alla dichiarazione di nullità del contratto di concessione in enfiteusi stipulato tra la Cooperativa e i tre suoi soci chiamati in causa. Il secondo volto a contestare l'azione di risoluzione contrattuale intrapresa da IS.
2.1) Preliminarmente va chiarito che i ricorrenti sono legittimati al ricorso, sebbene controparte contrattuale di IS sia stata la Cooperativa, e il IM sia stato il primo convenuto, per duplice ordine di ragioni: perché sono stati evocati in giudizio da IS stessa, evidentemente per far constare anche nei loro confronti ogni accertamento richiesto;
perché sono stati chiamati in causa dal IM della Cooperativa per essere manlevato. In tal caso, è applicabile la giurisprudenza di questa Corte, secondo la quale: in tema di garanzia impropria, l'azione principale e quella di garanzia sono fondate su due titoli diversi e le relative cause sono scindibili, con la conseguenza che quando manchi da parte del convenuto soccombente l'impugnazione della pronuncia sulla causa principale, su quest'ultima sì forma un giudicato, che non estende i suoi effetti a colui che risponde a titolo di garanzia impropria. Pertanto, il terzo chiamato può' impugnare la sentenza anche rispetto alla statuizione sul rapporto principale, ma soltanto nei limiti in cui questa abbia incidenza sul diverso rapporto che intercorre tra garante e garantito (Cass. 1680/12; 11454/03; 546/97). 3) Con il primo motivo è denunciata violazione e falsa applicazione dell'art. 1357 c.c. e segg.. La Corte di appello ha negato che nella vendita con riserva di proprietà l'acquirente consegua immediatamente il diritto al godimento, con possibilità di trasferirlo mediante enfiteusi. Ha affermato che, ai sensi dell'art. 1357 c.c. (il quale, sotto la rubrica - Atti di disposizione in pendenza della condizione - recita:
"Chi ha un diritto subordinato a condizione sospensiva o risolutiva può disporne in pendenza di questa;
ma gli effetti di ogni atto di disposizione sono subordinati alla stessa condizione"), poiché la vendita con riserva di proprietà è contratto sottoposto a condizione sospensiva, la dazione in enfiteusi era inefficace. Inoltre ha osservato che le clausole 8 e 9 del contratto vietavano la alienazione o la cessazione della coltivazione diretta del fondo, nonché ponevano un vincolo trentennale di indivisibilità. Ha rilevato che secondo l'art. 9 in caso di assegnazione del fondo ai soci il prezzo convenuto e le rate annuali dovevano consistere in una quota del prezzo complessivo da ripartire tra assegnatari secondo il vincolo di indivisibilità.
Ha ritenuto che vi fosse stata violazione di queste clausole, perché tale era una cessione in enfiteusi in perpetuo a soggetti che, pur essendo soci, acquistavano ed esercitavano in proprio la coltivazione del fondo, come soggetti distinti e non per conto della Cooperativa. Ha ritenuto anche che l'assegnazione ad essi violerebbe il vincolo di indivisibilità, non rispettando anche la ripartizione del prezzo tra i soci. Ha concluso per la nullità della enfiteusi.
Parte ricorrente censura questa decisione osservando che nella vendita con riserva solo l'effetto traslativo è differito, mentre gli altri effetti (consegna e godimento del bene) sono immediati, con la conseguenza che il godimento potrebbe essere trasferito e che l'enfiteusi sarebbe compatibile con il contratto di vendita con riserva di proprietà.
Quanto alla clausola 9 osserva che la tenuità del canone trovava la giustificazione nell'obbligo dell'enfiteuta di migliorare il fondo e che il capitale per l'affrancazione era superiore al prezzo dovuto alla CA.
Quanto alla clausola 8 sul divieto di alienare o cessare la coltivazione sostiene che a coltivare erano soggetti soci della Cooperativa.
3.1) Le doglianze sono prive di fondamento.
È noto che l'enfiteusi si configura come un diritto reale di godimento a favore del concessionario o utilista sul fondo che rimane di proprietà del concedente, che si usa denominare titolare del dominio diretto (Cass. 323/73; 4231/76). Essa può essere istituita soltanto dal proprietario e giammai dall'acquirente in forza di vendita con riserva di proprietà, poiché ex art. 1523 il compratore acquista la proprietà della cosa soltanto con il pagamento dell'ultima rata di prezzo. Egli non può pertanto esercitare il diritto nel senso di concedere limitazioni che graverebbero sul diritto del venditore che è ancora proprietario.
3.2) Va aggiunto che la Corte d'appello ha respinto l'appello anche sulla base del rilievo che era contrattualmente vietata la cessione a soggetti che, pur essendo soci, acquistavano ed esercitavano in proprio la coltivazione del fondo, come soggetti distinti e non per conto della Cooperativa.
Il cuore di questa ratio decidendi, costituito dall'esercizio in proprio, cioè nell'interesse diretto dei concessionari e non della Cooperativa, non è stato attaccato. Il ricorso non riesce ad addurre nulla sul punto se non che i tre agricoltori erano anche soci della Cooperativa, ma resta incontroverso che essi in forza del singolare contratto di enfiteusi acquisivano un interesse proprio prevalente su quello della Cooperativa stessa, almeno per quanto riguarda la relazione con il fondo e quindi con la proprietà.
4) Il secondo motivo denuncia violazione dell'art. 360, nn. 3, 4, 5, in relazione alle norme relative all'equo compenso ed all'art. 1526 c.c.. La premessa della censura è errata, perché si afferma che IS (allora CA per la formazione della proprietà contadina) si era insinuata nel fallimento per L. 1.194.497.359, somma comprendente tutte le rate di prezzo del suolo ed interessi di mora. Dalla sentenza emerge invece l'espresso accertamento che il suddetto importo "non attiene al prezzo non corrisposto ma all'equo compenso ed al risarcimento per l'occupazione e l'utilizzo del bene" da parte del promissario acquirente, che non avrebbe potuto conseguire l'acquisto a causa della domanda di risoluzione contrattuale. La domanda di ammissione al passivo non è quindi interpretabile, come vorrebbe il ricorso, alla stregua di domanda di adempimento per far valere il credito per il prezzo L. Fall., ex art. 72. La censura viene però raddrizzata in prosieguo (pag. 12), laddove si aggiunge che l'azione di risoluzione per inadempimento del contratto di vendita non poteva essere proposta successivamente all'apertura della procedura fallimentare.
Questa doglianza merita accoglimento.
Si desume dalla sentenza impugnata, e dalla stessa sequenza ricostruita in controricorso, che l'azione di risoluzione per inadempimento proposta nel 1995 (cfr. conclusioni riportate nella sentenza di primo grado), che ha portato alla pronuncia di risoluzione del contratto, non costituisce mera riassunzione dell'azione intrapresa nel 1991, ma nuova iniziativa giudiziale. A seguito della interruzione di quel giudizio, la CA tentò infatti (controricorso pag. 21 e segg.), con istanza del 29 dicembre 1992, di ottenere bonariamente la restituzione dell'immobile, che fu disposta dal giudice delegato, ma subordinatamente alla liquidazione dei miglioramenti. In esito alla perizia all'uopo disposta, fallito l'accordo sull'entità dell'importo spettante al fallimento per i miglioramenti, fu avviata la causa che chiedeva la risoluzione del contratto, unitamente alla declaratoria della nullità dell'enfiteusi, all'accertamento negativo circa l'obbligo di rimborsare i miglioramenti e alla liquidazione delle spettanze per l'occupazione e lo sfruttamento del fondo.
4.1) L'azione di risoluzione però, come invano dedotto dall'appellante (cfr. sentenza impugnata pag. 4), era improponibile. Consta infatti che nella vendita con riserva di proprietà in corso alla data della dichiarazione del fallimento del compratore, il venditore ha facoltà: di richiedere la restituzione della cosa (eventualmente anche dopo aver già ottenuto l'ammissione al passivo della parte di prezzo ancora dovutagli) nell'ipotesi di scioglimento del contratto per non essersi il curatore (o commissario) avvalso della facoltà di subentrare nello stesso;
di proseguire l'azione di risoluzione del contratto per inadempimento del fallimento;
non può, invece, dopo tale dichiarazione, ove il curatore si sia avvalso della facoltà di subentrare nel contratto in corso, chiedere la risoluzione dello stesso per il pregresso inadempimento del fallito, perché il fallimento determina la destinazione del patrimonio di quest'ultimo al soddisfacimento paritario di tutti i creditori e la cristallizzazione delle loro posizioni giuridiche, con la conseguenza che la pronunzia di risoluzione non può produrre gli effetti restitutori e risarcitori suoi propri, che sarebbero lesivi della "par condicio" (Cass. 2261/04). Opportunamente il ricorso ricorda, citando Cass. 376/98, che non e1 idonea a costituire eccezione a tale principio la domanda di risoluzione contrattuale fondata su di una clausola risolutiva espressa riferita ad un inadempimento verificatosi in epoca anteriore alla dichiarazione di fallimento (come nella specie ha stabilito la sentenza del tribunale confermata dalla Corte territoriale), se la domanda medesima risulti proposta dopo l'apertura della procedura fallimentare (Cass. 6952/00; 4365/01). Ed è palese dal tenore dell'atto di citazione del 1995, che non fa alcun cenno alla riassunzione del giudizio precedente al fallimento (interrotto peraltro da tre anni), dal decorso di ogni termine utile per una valida riassunzione e dalla richiesta di risoluzione per inadempimento - e non di accertamento di avvenuta risoluzione - che la nuova iniziativa era slegata dalla precedente.
Il secondo motivo va quindi accolto in questi limiti, ribadendo il principio di diritto che il giudice di rinvio dovrà applicare, come riassunto nelle massime di Cass. 2261/04 e 376/98 (e successive conformi) sopraevidenziate graficamente.
Giova chiarire che l'accoglimento del motivo opera nei limiti fissati nel paragrafo 2.1), cioè non pone nel nulla la declaratoria di risoluzione del contratto nei confronti della Cooperativa, sancita da sentenza di appello che il IM della Cooperativa non ha impugnato. Opera nei limiti in cui la decisione ha effetto sul rapporto tra gli odierni ricorrenti e il IM, che li aveva citati per essere garantito da essi in relazione alle domande svolte dalla ISMEA nei suoi confronti.
5) Vanno respinte altre due censure contenute in questo motivo. La prima, relativa al vizio di ultrapetizione, concerne la statuizione sull'equo compenso per l'uso del bene successivamente al 1993.
Il vizio denunciato non sussiste, giacché dall'atto di citazione è ben leggibile (pag. 9 terzo rigo e segg.) che tali somme erano state chieste sin dall'avvio del giudizio.
6) La seconda concerne la pretesa incompetenza del giudice adito circa crediti già oggetto di domanda di ammissione al passivo. In proposito il ricorso è carente quanto a specificità, perché non riporta ne' puntualizza, con il debito confronto degli atti, a quali domande si riferisca, a quali atti e dove siano stati prodotti (SU 22726/11; 20535/09). Non allega neppure la tempestività della proposizione dell'eccezione di incompetenza.
Immeritevole di considerazione è poi il richiamo ai motivi di appello "da intendersi qui trascritti integralmente", vano tentativo di trasformare il giudice di legittimità in giudicante di un inesistente terzo grado di giudizio di merito.
Discende da quanto esposto la cassazione della sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e il rinvio della causa ad altra sezione della Corte di appello di Roma, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il primo motivo del ricorso principale. Accoglie, nei sensi di cui in motivazione, il secondo motivo di ricorso. CA la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia ad altra sezione della Corte di appello di Roma, che provvederà anche sulla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione, il 21 maggio 2013.
Depositato in Cancelleria il 18 settembre 2013