Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SPADONE Mario - Presidente -
Dott. COLARUSSO Vincenzo - rel. Consigliere -
Dott. SCHETTINO Olindo - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. FIORE Francesco Paolo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
COOP EDIL SAN GORDIANO SRL, in persona del Presidente in carica Sig. NI MA, elettivamente domiciliato in ROMA VIA DEL VIMINALE 43, presso lo studio dell'avvocato ROBERTO EUFRATE, difeso dall'avvocato GIUSEPPE COPPOLA, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
VA TO, VA GE, SO CO in persona del proc.re in giudizio;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n. 12572/00 proposto da:
VA GE, VA TO, elettivamente domiciliati in ROMA LUNGOTEVERE DEI MELLINI 10, presso lo studio dell'avvocato MA LUPI, che li difende, giusta delega in atti;

- controricorrenti e ricorrenti incidentali -
nonché

contro

COOP EDIL SAN GORDIANO SRL;

- intimato -

avverso la sentenza n. 726/99 del Tribunale di CIVITAVECCHIA, depositata il 15/11/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 05/11/02 dal Consigliere Dott. Vincenzo COLARUSSO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Umberto DE AUGUSTINIS che ha concluso per rigetto di entrambi i ricorsi.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 19.10.1992, la Cooperativa Edilizia San Gordiano con sede in Civitavecchia chiese di essere reintegrata nel possesso delle strade della lottizzazione omonima assumendo di esserne stata spogliata da CO EL, CO IO e RT AR che vi avevano interrato condutture di acqua potabile, gas e fognarie e chiese, in via petitoria, la declaratoria di negatoria servitutis.
I convenuti resistettero in giudizio ed il OR nella fase sommaria negò l'interdetto. All'esito del giudizio di merito il OR accolse il ricorso e condannò i convenuti a reintegrare nel possesso la cooperativa istante con la rimozione delle opere realizzate ed il ripristino dello stato anteriore dei luoghi. Avverso la sentenza del OR proposero distinti appelli, da un lato gli CO e, per suo conto, il RT. Gli appelli, cui resistette la Cooperativa vennero accolti dal Tribunale di Civitavecchia che, con sentenza del 15.11.1999 notificata il 3.3.200, rigettò la domanda di reintegra osservando:
a) che l'azione possessoria aveva per oggetto un bene del demanio comunale poiché dagli atti acquisiti risultava che, con delibera del Consiglio Comunale del 28 marzo 1983, la strada in questione era stata classificata come "strada comunale esterna" ed iscritta nell'apposito elenco;

b) che tale classificazione, mai contestata nel corso del giudizio, permetteva di ritenere la strada come appartenente al demanio del Comune, in virtù dei disposti degli artt. 822 c. 2 e 824 c.c.;
c) che era, quindi, applicabile l'art. 1145 c.c. in base al quale è concessa, nei rapporti tra privati, l'azione di reintegrazione nel possesso su un bene demaniale;

d) che sulla base di detta disposizione era possibile l'esercizio da parte di un soggetto privato del potere di fatto su un bene demaniale e la possibilità di tutela possessoria;

e) che, pertanto, era sussistente la legittimazione del consorzio, essendo configurabile un vero e proprio possesso dello stesso "scisso dal corrispondente esercizio del potere di fatto sulla cosa ad opera di altri soggetti";
f) che, nella specie, il potere di fatto sulla cosa da parte del Consorzio si estrinsecava nella manutenzione della strada e nel passaggio sulla stessa e non era, quindi, corrispondente al diritto di proprietà apparendo piuttosto corrispondente all'esercizio di una servitù su un bene demaniale;

g) che, infatti, da parte del Consorzio non era posta in essere alcuna attività volta, da una parte, ad impedire il passaggio ad estranei e, dall'altra, a manifestare di fronte al Comune la volontà di esercitare un potere corrispondente al diritto di proprietà;
h) che, in definitiva, il diritto del consorzio, non si estendeva al sottosuolo per cui non era stato inciso dalla posa dei cavi e delle condutture.
Avverso detta sentenza ricorre per Cassazione la Cooperativa Edilizia S. Gordiano con tre motivi illustrati da memoria. Resistono con controricorso EL ed IO CO che propongono ricorso incidentale sulla base di un motivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Nel primo motivo la ricorrente deduce violazione ed errata applicazione degli artt. 822 e 824 c.c.; omessa applicazione e violazione degli artt. 832 e 834 c.c. e 42 Cost., in riferimento all'art. 360 n. 3 c.p.c.. Si censura la infondata attribuzione della proprietà della strada al Comune che, a prescindere dalla esplicazione sul bene di una "funzione pubblica", non l'aveva conseguita ne' tramite un atto negoziale ne' attraverso un procedimento legale di ablazione. La cooperativa, al contrario, aveva provato la proprietà ed il possesso dell'intero comprensorio attraverso l'atto pubblico di acquisto.
Nel secondo motivo si lamenta violazione dell'art. 345 c.p.c.. Si osserva che il Tribunale, nonostante le eccezioni formulate espressamente dalla ricorrente, abbia portato il suo esame su questioni, come quella relativa alla applicazione dell'art. 1145 c.c. mai dedotta in primo grado.
Nel terzo motivo si deduce violazione dell'art. 1145 e 1140 c.c.;
omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione riguardo al contenuto del possesso della Cooperativa. La ricorrente lamenta che il Tribunale, partendo dalla premessa esatta della corrispondenza del possesso all'esercizio di un diritto reale sulla cosa, aveva negato che il possesso della cooperativa sulla strada non corrispondesse al diritto di proprietà sulla base del rilievo che "nessuna manifestazione di volontà esterna" era stata "posta in essere nei confronti del comune al fine di esternare la volontà di esercitare il diritto corrispondente alla proprietà del bene". Tale rilevo era resistito da una serie di elementi documentali (elencati nel ricorso) attestanti, secondo la ricorrente, il fatto che il Comune aveva sempre considerato la Cooperativa come proprietaria e possessore di tutte le aree del comprensorio di cui si attendeva la cessione mai avvenuta, tanto che la cooperativa stessa era rimasta esposta, come proprietaria della strada, ad azioni risarcitorie. Il Tribunale, che aveva tralasciato l'indagine su tali realtà palesi, era incorso nel vizio di motivazione della sentenza pronunciata e le erronee conclusioni cui era pervenuto il Tribunale in tema di possesso del bene avevano comportato anche la erronea applicazione alla fattispecie dell'art. 1145 c.c.. Nell'unico motivo del ricorso incidentale gli intimati lamentano violazione dell'art. 1145 c.c. erroneamente ritenuto applicabile alla fattispecie di causa poiché non era dimostrato che i ricorrenti esercitassero sulla strada poteri speciali e/o eccezionali, differenziati da quelli rinvenibili nell'uso comune ed analoghi a quelli corrispondenti a quelli che si esercitano su cose di pertinenza esclusiva, onde, avendo il Tribunale accertato che l'esercizio del possesso della cooperativa consisteva in un uso del bene non differente da quello della collettività e corrispondeva ad un mera servitù di passaggio, la domanda doveva essere respinta non essendo stato provato l'uso speciale ed eccezionale che solo avrebbe legittimato la parte alla proposizione dell'azione possessoria in forza dell'art. 1145 c.c.. Vanno pregiudizialmente riuniti il ricorso principale e quello incidentale siccome proposti contro le stessa sentenza (art. 335 c.p.c.). Il primo motivo del ricorso principale merita, ad avviso delle Corte, accoglimento.
La sentenza, partendo dalla premessa che la strada in questione, a seguito della iscrizione nell'apposito elenco, sia entrata a far parte del demanio comunale ne deduce che su di essa era possibile, da parte di un soggetto privato, l'esercizio di un potere di fatto corrispondente ad una servitù; che ciò creava una situazione possessoria tutelatile e che, nella specie, tale potere di fatto si poteva configurare in concreto in capo al Consorzio come corrispondente, appunto, ad una servitù; che, quindi, questo soggetto fosse legittimato ad esperire la tutela del relativo possesso quoad servitutem su un bene demaniale, non potendosi altrimenti ravvisare attività significative indici di un possesso uti dominus;
che, di conseguenza, tale potere non si estendeva al sottosuolo ove erano stati collocati i tubi e gli impianti, dal che è stato fatto derivare il rigetto della domanda.
La ricorrente assume, al contrario, di essere proprietaria della strada in base all'atto pubblico di acquisto dell'intero comprensorio e di essere rimasta tale in assenza di qualsivoglia atto che abbia trasferito la proprietà della strada al Comune. Orbene, ad avviso del Collegio l'intero impianto motivazionale della sentenza impugnata è viziato in radice poiché esso poggia sulla una permessa giuridicamente errata secondo cui la strada sulla quale si sarebbe consumato il lamentato spoglio sarebbe diventata parte del relativo demanio pubblico in virtù della mera sua iscrizione nell'elenco delle strade comunali.
Questa Corte ha già avuto modo di affermare (Cass. 28.11.1988 n. 6412 e Cass. 17.3.1995 n. 3117) che la semplice iscrizione della strada negli appositi elenchi, che già di per sè presuppone l'accertamento, in mancanza di dell'uso pubblico e della sua destinazione funzionale al collegamento di parti del territorio comunale, secondo la procedura prevista dalle leggi in materia, ha carattere meramente dichiarativo e non costitutivo della pubblicità del bene ma crea, a favore dell'Ente cui la strada è attribuita, una mera presunzione di appartenenza che può essere vinta con la prova contraria della natura privata della strada e della inesistenza su di essa di un diritto di godimento da parte della collettività (Cass. 24.4.1992 n. 4938). Tale assunto trova conferma "a contrario" nel principio, pure affermato da questa Corte, seconda cui l'accertamento circa l'appartenenza delle strada all'Ente pubblico territoriale prescinde dalla iscrizione di essa nell'elenco delle strade pubbliche comunali potendo essere desunto da elementi presuntivi aventi i caratteri di cui all'art. 2729 c.c. (Cass. n. 3117/95) i quali possono essere apprezzati dal giudice come eventualmente connotanti la pubblicità e che, indicativamente, possono consistere, oltre che nell'uso pubblico, quello, cioè, attuato da parte di un numero indeterminato ed indiscriminato di persone(potendosi, nel caso di soggetti determinati anche se molto numerosi, ravvisare una servitù, di passaggio), nella ubicazione della strada all'interno dei centri abitati, nella inclusione di essa nella toponomastica del comune, nella presenza di numerazione civica e di servizi pubblici (fogne, illuminazione, nettezza urbana ecc.), nel complessivo comportamento della P.A. in relazione alla strada che ne presupponga e ne confermi la natura pubblica.
Deriva da ciò che l'inclusione o rispettivamente la mancata inclusione della strada nell'elenco delle strade comunali non possono ritenersi decisivi rispettivamente per affermarne o escluderne la natura pubblica.
A questi principi, dai cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, non si è attenuto il Tribunale che ha impostato l'iter motivazionale sulla premessa della pubblicità della strada fatta discendere unicamente dalla sua inclusione nell'elenco delle strade comunali e prescindendo da ogni, indagine sui titoli e sulla effettività della situazione concreta.
È opportuno chiarire in proposito, che, secondo la sentenza impugnata, ciò che non risulta contestato non è la natura pubblica della strada ma la semplice circostanza della sua iscrizione nell'elenco come "strada comunale esterna", ond'è che sulla natura pubblica del bene non può ritenersi formato il giudicato. Il giudice di rinvio, che si individua nella Corte di Appello di Roma, dovrà avere presenti i principi sopra enunciati nello svolgere sia la preventiva indagine sulla appartenenza della strada al demanio dell'Ente comunale sia, di conseguenza e nei limiti del devoluto, nel giudizio sulla legittimazione attiva e sulla sussistenza del lamentato spoglio.
L'accoglimento del primo motivo comporta l'assorbimento dei restanti e del ricorso incidentale.
Il giudice di rinvio provvedere anche sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi, accoglie il primo motivo del ricorso principale, assorbiti gli altri motivi nonché il ricorso incidentale;
cassa e rinvia anche per le spese alla Corte di Appello di Roma.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Sezione Seconda Civile della Corte Suprema di Cassazione, il 5 novembre 2002. Depositato in Cancelleria il 29 aprile 2003