2 28 1 3/ 1 6 Hair H 6. 0 REPUBBLICA ITALIANA هد ا In nome del Popolo italiano ی LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE 776 Sent. n. Composta dai Sig.ri Magistrati U.P. 03/05/2016 Dott. Domenico Carcano -Presidente - - Dott. Pierluigi Di Stefano R.G.N. 8456/2016 Dott. Massimo Ricciarelli -relatore- Dott. Orlando Villoni Dott. Laura Scalia ha pronunciato la seguente SENTENZA Sul ricorso proposto da: AJ AB, nato a [...] il [...] AJ EL, nata a [...] il [...] Avverso la sentenza del 10/07/2015 della Corte di appello di Genova Visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso, Udita la relazione svolta dal consigliere Massimo Ricciarelli;
: udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Francesco Mauro Iacoviello, che ha concluso per il rigetto del ricorso Udito il difensore, Avv. Francesco Moser, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza del 10/7/2015 la Corte di appello di Genova, in riforma di quella emessa dal Tribunale di La Spezia in data 8/7/2011, ha riconosciuto AJ AB e AJ EL colpevoli del delitto di favoreggiamento loro ascritto, per aver aiutato il congiunto latitante BO MO a eludere le investigazioni dell'autorità, ospitandolo in un camper e consentendo al BO di fare uso di " carta d'identità rilasciata a AJ AB, su cui era stata apposta la fotografia del predetto: la Corte in particolare, non applicando la recidiva contestata al AJ AB, ha condannato costui alla pena di anni uno mesi quattro di reclusione e AJ EL alla pena di anni uno di reclusione.

2. Ha presentato ricorso il difensore dei due imputati.

2.1. Con il primo e con il terzo motivo deduce violazione di legge e vizio di motivazione agli effetti dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen., in relazione all'art. 378 cod. pen. e alla correttezza della contestazione formulata. Il BO era stato arrestato all'interno del camper di proprietà di AJ EL, in esecuzione di condanna definitiva: non era dunque ravvisabile l'aiuto ad eludere le investigazioni, riferito ad attività volta a ricercare le prove, né l'aiuto a sottrarsi alle ricerche, finalizzate all'arresto di soggetto non condannato in via definitiva. Peraltro la contestazione, contrariamente a quanto assunto dalla Corte territoriale, non si sarebbe potuta reputare corretta, in quanto aveva formato oggetto di essa il solo aiuto ad eludere le investigazioni dell'Autorità e non l'aiuto a sottrarsi alle ricerche e in quanto comunque nel caso di specie si trattava di latitante condannato in via definitiva, aiutato a sottrarsi alla cattura. Vi era stato peraltro anche travisamento della prova in ordine all'elemento della condanna definitiva, che avrebbe comportato la ravvisabilità semmai del diverso reato di cui all'art. 390 cod. pen.

2.2. Con il secondo motivo deduce violazione di legge agli effetti dell'art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. in relazione all'art. 384 cod. proc. pen. Era emerso che il latitante era zio di AJ EL e cognato di AJ AB, fratello di BO MM, moglie del ricercato. In questo caso i due imputati erano dunque prossimi congiunti del BO cosicché si sarebbe dovuta applicare la causa di non punibilità di cui all'art. 384 cod. pen., avendo i predetti agito in quanto costretti dalla necessità di salvare un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà. La causa di non punibilità si sarebbe potuta rilevare nel giudizio in cassazione anche d'ufficio.

2.3. Con il quarto motivo deduce violazione degli artt. 62-bis, 133, 163 e 164 cod. pen. e vizio di motivazione in ordine alla mancata concessione delle attenuanti generiche e del beneficio della sospensione condizionale della pena e in ordine alla quantificazione della pena, agli effetti dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e), cod. proc. pen. 2 La Corte territoriale, pur essendosi pronunciata a seguito di appello del Procuratore Generale, avrebbe dovuto comunque motivare in ordine alla mancata concessione delle attenuanti generiche e in ordine al beneficio della sospensione condizionale, almeno in favore di AJ EL, incensurata. Era inoltre censurabile la motivazione nella parte in cui con formula di stile aveva fatto riferimento agli elementi dell'art. 133 cod. pen. e in particolare alle modalità del fatto e alla biografia penale degli imputati, peraltro poi dando atto dell'incensuratezza di AJ EL. Il richiamo dell'art. 133 cod. pen. avrebbe dovuto essere fatto con specifico riguardo ai rapporti tra reo e favoreggiato, alle condizioni di vita individuale, familiare e sociale, ai precedenti penali e alla condotta contemporanea e susseguente al reato, incongruamente e illogicamente non essendosi tenuto conto del fatto che AJ EL aveva comunque presentato denuncia di smarrimento dei documenti di circolazione del camper ostacolandone la circolazione. Non era stato inoltre specificato il motivo per cui la Corte si era discostata nettamente dai minimi edittali.

2.4. Con il quinto motivo denuncia inosservanza di norme processuali a pena di nullità agli effetti dell'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen. in relazione agli artt. 521, 522 cod. proc. pen. e all'art. 6, par. 1, C.E.D.U. Gli imputati hanno diritto ad essere informati anche in ordine alla qualificazione del fatto: nel caso di specie l'accusa riguardava l'aiuto ad eludere le investigazioni e non l'aiuto a sottrarsi alle ricerche. Inoltre l'aiuto aveva riguardato soggetto colpito da condanna irrevocabile, per cui il fatto sarebbe dovuto considerarsi ulteriormente diverso. Si sarebbe dovuto dunque disporre l'annullamento della condanna con restituzione degli atti al P.M., essendo semmai ravvisabile il reato di cui all'art. 390 cod. pen., diverso da quello di cui all'art. 378 come in concreto contestato in relazione alla condotta, all'evento e all'elemento psicologico. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. E' preliminare l'esame delle questioni che concernono la qualificazione del fatto. Non è tanto rilevante che nell'imputazione si faccia riferimento all'aiuto a sottrarsi alle investigazioni piuttosto che alle ricerche, giacché la condotta è sotto tale profilo nitidamente descritta attraverso la qualificazione di BO MO 3 Le come latitante e attraverso l'individuazione di forme di agevolazione della latitanza. E' però pacifico, perché emerso dalle prove raccolte (in particolare dalle dichiarazioni del teste Montoni) e perché già rilevato dal primo Giudice, che BO MO era latitante in relazione ad una condanna irrevocabile pronunciata nei suoi confronti molti anni prima. Ciò significa che la qualificazione del reato come favoreggiamento personale ai sensi dell'art. 378 cod. pen. è errata, essendo invece ravvisabile il diverso reato di cui all'art. 390 cod. pen., in quanto gli imputati avevano semmai aiutato il BO a sottrarsi all'esecuzione della pena.

2. Ma a questo punto deve porsi il problema delle conseguenze di tale rilievo. Sul piano strutturale la fattispecie di cui all'art. 390 cod. pen. differisce proprio per il fatto che in essa assume un significato decisivo la pena da eseguire, derivante da condanna irrevocabile. Si tratta di elemento aggiuntivo che connota la fattispecie in termini di maggior disvalore, tanto che la stessa è inserita nel capo secondo del titolo terzo, tra i reati contro l'autorità delle decisioni giudiziarie, e per essa è prevista una sanzione edittalmente più elevata rispetto a quella contemplata dall'art. 378 cod. pen. In tale prospettiva il fatto accertato potrebbe prospettarsi come diverso da quello più genericamente contestato. Peraltro va rilevato che quel profilo di diversità era già emerso in primo grado, anche se il Tribunale aveva poi assolto gli imputati. Sta di fatto che la circostanza che il latitante fosse stato condannato con sentenza definitiva costituiva un'acquisizione processuale consolidata, ben nota anche agli imputati, tanto che il loro difensore anche in grado di appello aveva prospettato la diversa qualificazione del fatto. D'altro canto si trattava di profilo incontestato e incontestabile sul piano probatorio, non implicante di per sé ricorso a mezzi di prova contraria, peraltro mai richiesti. Va d'altro canto rilevato che la correlazione tra sentenza e contestazione deve essere intesa in funzione dell'esercizio del diritto di difesa, in quanto sia data la possibilità di difendersi attivamente anche attraverso la deduzione di elementi di prova, e non in senso puramente meccanicistico, quale mero confronto letterale di tipo formale (Cass. Sez. 6, n. 618 del 8/11/1995, dep. nel 1996, Pagnozzi, rv. 203371). 4 H Occorre dunque che l'imputato abbia avuto la possibilità di confrontarsi con tutti gli elementi che connotano la fattispecie e ne consentono non imprevedibilmente l'esatta qualificazione. Nel caso di specie, la concreta dinamica processuale non consente sul punto di nutrire dubbi circa l'effettività della contestazione del dato strutturale, rappresentato dall'irrevocabilità della condanna pronunciata a carico del BO MO. Non viene dunque in rilievo tanto il problema della diversità del fatto quanto piuttosto quello della sua esatta qualificazione.

3. A questo riguardo va rimarcato che spetta al giudice, secondo quanto previsto dall'art. 521 cod. proc. pen., dare al fatto una definizione giuridica diversa da quella contenuta nell'imputazione. D'altro canto va rilevato come il principio sancito dall'art. 521 cod. proc. pen. trovi riscontro in quello contenuto nell'art. 597, comma 3, cod. proc. pen., alla cui stregua può darsi al fatto una diversa qualificazione giuridica, anche nel caso di appello del solo imputato, fermo il divieto di reformatio in peius del trattamento sanzionatorio. In tale quadro può dirsi che il potere di riqualificazione sia immanente al sistema processuale e riguardi anche la Corte di cassazione, rientrando anzi tra i suoi compiti quello dell'esatto inquadramento giuridico della fattispecie (sul punto si rinvia anche a Cass. Sez. 2, n. 3211 del 20/12/2013, dep. nel 2014, Racic Cardazzi, rv. 258538, secondo cui rientra nei poteri di cognizione officiosa della Corte di cassazione la corretta qualificazione giuridica anche nel caso di ricorso proposto dal solo imputato). Tale potere deve essere confrontato con gli arresti della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, che nella nota sentenza 11 dicembre 2007, Drassich

contro

Italia, in un caso in cui in cui una diversa definizione giuridica in peius era stata data dalla Corte di cassazione, ha affermato il principio secondo cui l'imputato ha བ il diritto di essere informato preventivamente anche sulla qualificazione del fatto ན e deve essere posto in condizione di interloquire anche in ordine ad essa. Sul punto la Corte di cassazione ha avuto modo di affermare che la qualificazione giuridica del fatto diversa da quella attribuita nel giudizio di merito, riconducibile ad una funzione propria della Corte di cassazione, implica il rispetto di una condizione imprescindibile, cioè la previa informazione di tale eventualità all'imputato e al difensore (Cass. Sez. 6, n. 45807 del 12/11/2008, Drassich, rv. 241754). 5 Analogo arresto è stato ribadito successivamente (Cass. Sez. 2, n. 37413 del 15/5/2013, Drassich, rv. 256653). Nella medesima prospettiva, con riguardo al giudizio di appello, si è specificamente affermato che l'attribuzione al fatto di una qualificazione giuridica diversa, anche in assenza di richiesta del pubblico ministero, è legittima allorché la stessa sia nota o comunque prevedibile per l'imputato e non sia tale da determinare una lesione dei diritti di difesa derivante dai profili di novità che dal mutamento possono scaturire (Cass. Sez. U. n. 31671 del 26/6/2015, Lucci, rv. 264438). Nel caso di specie la circostanza che il dato strutturale decisivo facesse parte del patrimonio conoscitivo delle parti e che anzi lo stesso difensore degli imputati avesse prospettato la diversa qualificazione vale a sgomberare il campo da ogni dubbio circa l'insussistenza dei limiti sopra indicati, dovendosi ritenere che gli imputati avessero comunque interloquito sulla corretta qualificazione del fatto.

4. Va però rilevato che potere di qualificazione, fermi limiti rivenienti dagli arresti della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, non è comunque incondizionato, giacché lo stesso art. 521 cod. proc. pen. richiede che il reato non ecceda la competenza del giudice né risulti attribuito alla cognizione del tribunale in composizione collegiale anziché monocratica. L'art. 521-bis cod. proc. pen., a sua volta prevede che se a seguito di una diversa qualificazione giuridica il reato risulta tra quelli attribuiti alla cognizione del tribunale per cui è prevista l'udienza preliminare e questa non si è tenuta, il giudice dispone con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico ministero. Ciò significa che la qualificazione è competenza del Giudice e che peraltro la stessa è consentita entro determinati limiti, dovendosi altrimenti prendere atto del regime applicabile in relazione al reato così come riqualificato.

5. Orbene, nel caso di specie è d'uopo rilevare che, qualificando la fattispecie ai sensi dell'art. 390 cod. proc. pen., si giunge a ravvisare un reato per il quale è prevista la pena edittale massima pari ad anni cinque, per il quale sarebbe stata necessaria l'udienza preliminare, in concreto non tenuta, in quanto non necessaria per il reato di cui all'art. 378 cod. pen. originariamente contestato. Va subito osservato che in tema di udienza preliminare l'art. 550, comma 3, cod. proc. pen. prevede uno sbarramento, nel senso che nel caso di esercizio dell'azione penale mediante citazione diretta per reato per il quale è prevista 6 26 l'udienza preliminare la relativa eccezione è proposta entro i termini di cui all'art. 491, comma 1, cod. proc. pen. Tuttavia tale regola vale solo quando il reato nella qualificazione originaria richieda di per sé l'udienza preliminare e non quando la necessità dell'udienza preliminare discenda dalla riqualificazione operata in sede di giudizio (Cass. Sez. 1, n. 43230 del 4/11/2009, Pigozzi, rv. 245118). Qualora alla qualificazione si addivenga nel giudizio di cassazione, dovrà comunque recuperarsi l'operatività dell'art. 521-bis cod. proc. pen., con conseguente travolgimento del processo attraverso l'annullamento della sentenza impugnata e la trasmissione degli atti al Pubblico Ministero presso il Tribunale competente in primo grado (Cass. Sez. 1, n. 43230, Pigozzi, cit.). Del resto questo è l'esito che, sia pur in termini non nitidi, la difesa degli imputati aveva sostanzialmente prospettato anche nel ricorso. Va altresì chiarito che i temi posti dall'insegnamento della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo non possono comunque venire in rilievo allorché il processo regredisca alla fase iniziale, giacché in tal caso è ampiamente garantito l'esercizio del diritto di difesa con riguardo alla conoscenza dell'esatta qualificazione del fatto.

6. In conclusione deve essere annullata la sentenza impugnata, compresa quella di primo grado, e deve essere ordinata la trasmissione degli atti al Pubblico Ministero presso il Tribunale di La Spezia per l'ulteriore corso.

P. Q. M.

Qualificato il fatto come reato ex art. 390 cod. pen., annulla senza rinvio la sentenza impugnata e trasmette gli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di La Spezia per l'ulteriore corso. Così deciso il 3/5/2016 Il PresidenteChuch Il Consigliere estensore Marin Recen DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 30 MAG 2016 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Pieta Esposito