Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ROTUNDO Vincenzo - Presidente - del 04/03/2015
Dott. CITTERIO Carlo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. PETRUZZELLIS Anna - Consigliere - N. 351
Dott. DI STEFANO Pierluigi - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BASSI Alessandra - Consigliere - N. 23131/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BO AM N. IL 06/06/1979;
avverso la sentenza n. 4030/2012 CORTE APPELLO di MILANO, del 08/11/2013;
visti gli atti, la-sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 04/03/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. CITTERIO CARLO;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. D'AMBROSIO Vito, che ha concluso l'annullamento con rinvio sul trattamento sanzionatorio, rigetto nel resto;

Udito il difensore Avv. TERRACINA per l'accoglimento del ricorso. CONSIDERATO IN FATTO

1. BO IA è imputato di aver ceduto il 9.2.2008 a RO BA e CI TA 1008 gr. di hashish per il corrispettivo di 3.300 Euro (capo A), nonché in precedenza (nel corso del 2006 e del 2007) in più occasioni un chilogrammo di hashish a fronte del pagamento di 3.000 Euro circa (capo B). Le sentenze di merito hanno ricostruito la vicenda in questi termini. A seguito del contenuto di intercettazioni in corso sull'utenza telefonica di RO, la polizia giudiziaria riteneva imminente un acquisto di sostanza stupefacente: al rientro di RO e della convivente CI presso la loro abitazione, in esito a perquisizione personale e locale, anche sulla loro autovettura, la polizia giudiziaria rinveniva sul veicolo un chilo di hashish suddiviso in panetti e nell'abitazione altra sostanza della stessa specie.
Entrambi rendevano dichiarazioni spontanee con le quali indicavano il BO quale cedente sia della sostanza trovata sull'auto che di quella rinvenuta presso l'abitazione. La CI rendeva al dibattimento dichiarazioni conformi, pure confermando la ricognizione fotografica di BO (cui era riconducibile l'utenza con cui quella di RO era stata in contatto per l'appuntamento, senza che fossero emerse nel giudizio ragioni alternative idonee a spiegare il contatto). RO avrebbe dovuto essere esaminato con altri testi all'udienza del 15.11.2011, quando il processo veniva tuttavia rinviato per l'adesione della difesa a iniziativa associativa forense di astensione dalle udienze;
all'udienza del 13.12.2011 era esaminato il teste m.llo SC e per l'esame di RO il processo veniva rinviato all'udienza del 1.2.2012: ma RO decedeva nell'intervallo tra le due udienze;
all'udienza del 2.3.2012 il Tribunale, con la formalizzata opposizione della difesa, disponeva ex art. 512 c.p.p. l'acquisizione del verbale di dichiarazioni spontanee rese da RO alla polizia giudiziaria il 9.2.2008, argomentando l'insussistenza di pregresse documentate condizioni patologiche che potessero rendere prevedibile l'evento morte sopravvenuto.

1.1 BO è stato condannato per entrambi i reati ascrittigli dal Tribunale di Milano con sentenza del 25.5.2012. Il Tribunale ha così determinato la pena: pena base sei anni otto mesi di reclusione ed Euro 35.000 di multa, con aumento per la continuazione alla pena finale di sette anni otto mesi di reclusione e 50.000 Euro di multa (con le statuizioni accessorie di legge).

1.2 La deliberazione è stata integralmente confermata dalla Corte d'appello di Milano con sentenza del 8-15.11.2013. La Corte distrettuale giudicava tardiva la doglianza relativa alla acquisizione e lettura delle dichiarazioni di RO (proposta nell'atto d'appello relativamente alla dedotta violazione degli artt. 195 e 210 c.p.p.), osservando che dopo la lettura dell'ordinanza ed anche nelle conclusioni la difesa non aveva chiesto la dichiarazione di inutilizzabilità delle stesse, avendovi così prestato acquiescenza, il che rilevava anche ove si ritenesse configurabile una nullità a regime intermedio;
in ogni caso, l'atto "era perfettamente acquisibile ed utilizzabile perché la norma dell'art. 512 c.p.p. non distingue tra dichiarazioni testimoniali o di indagati, ma riferisce solo di dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria, la cui ripetizione è divenuta impossibile".

2. Nell'interesse di BO il nuovo difensore ricorre enunciando otto motivi: - 1. Violazione dell'art. 63 c.p.p., art. 350 c.p.p., commi 1, 5, 6 e 7, art. 191 c.p.p. e mancanza di motivazione in relazione alle dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria da RO e CI: erroneamente sarebbero state considerate "dichiarazioni spontanee", la loro qualificazione corretta essendo alternativamente quella ex art. 63, comma 2 ovvero art. 350, comma 1 ovvero art. 350, comma 5; la Corte d'appello avrebbe dovuto non fermarsi al dato nominalistico, attribuito dalla stessa polizia giudiziaria, ma verificare i dati concreti e il profilo sostanziale, nella fattispecie costituiti dall'essere state le stesse rese in esito al rinvenimento della droga in auto e nell'abitazione, dopo operazione di polizia predisposta allo scopo, nonostante i verbali non indicassero in alcun modo la loro qualifica di indagati e senza aver dato conto dell'arresto e dell'osservanza della successione temporale di incombenze prevista nell'art. 386 c.p.p.; in definitiva, nella fattispecie la situazione avrebbe dovuto essere ricondotta all'art. 350 c.p.p., comma 5, art. 63 c.p.p., comma 2 e art. 64 bis c.p.p., comma 3, con la conseguenza che non avrebbe potuto operare l'acquisizione e utilizzazione delle dichiarazioni ex art. 512 c.p.p. per l'assorbente ragione dell'originaria loro inutilizzabilità: da estendersi, quanto alla CI, anche alle contestazioni dibattimentali (documentate dal verbale d'udienza allegato in osservanza dell'onere di autosufficienza del ricorso). Ulteriore autonomo profilo di inutilizzabilità delle dichiarazioni del solo RO sarebbe quello della violazione del contraddittorio, per il suo mancato esame orale, da addebitarsi, secondo il ricorrente, all'inerzia del pubblico ministero dalla data delle originarie irrituali dichiarazioni al dibattimento;

-2. sotto altro aspetto e quanto ad entrambe le dichiarazioni, erroneamente la Corte milanese avrebbe fatto riferimento alla nullità, trattandosi di inutilizzabilità
non sanabile ex art. 191 c.p.p., comma 2: in ogni caso le dichiarazioni pur spontanee non avrebbero potuto essere utilizzate che per le contestazioni dibattimentali, qui tuttavia prevalendo l'originaria non recuperabile patologia assoluta;

-3. in relazione alle dichiarazioni della sola CI, erroneamente la stessa sarebbe stata esaminata ex art. 197-bis anziché ex art. 210 (in particolare rilevando la facoltà di non rispondere: significativo sul punto il lapsus nella motivazione di primo grado che proprio all'art. 210 faceva riferimento), non risultando l'esecutività della sentenza emessa nei suoi confronti in altro procedimento e non essendo stato dato alcun avviso ex art. 64, comma 3, lett. C): la Corte d'appello avrebbe dovuto quantomeno rinnovare l'assunzione della prova;

-4. violazione del criterio probatorio dell'art. 192 c.p.p., comma 3 e vizi alternativi della motivazione sul punto di precisione, concordanza e intrinseca attendibilità delle dichiarazioni eteroaccusatorie: la Corte non avrebbe argomentato su attendibilità di RO, logicità delle sue dichiarazioni, coerenza e concordanza tra le dichiarazioni sue e della CI;
gli argomenti dell'assenza di rancore e dell'autoaccusa nelle dichiarazioni della CI (e dello stesso RO) sarebbero congetturale il primo e manifestamente illogico il secondo (in ragione dell'arresto in flagranza), e la Corte neppure avrebbe risposto alle censure d'appello sulla genericità e imprecisione della narrazione della CI;

-5. medesimi vizi in ordine ai riscontri esterni alle dichiarazioni eteroaccusatorie: il ricorrente svolge deduzioni sulle carenze probatorie delle indagini (p. 20 s. del ricorso);
-6. violazione degli artt. 189 e 213 c.p.p. e mancanza di motivazione in ordine alla ricognizione fotografica dibattimentale: alla CI era stato mostrato lo stesso album fotografico con le sottoscrizione sua e di RO, alterando insuperabilmente la genuinità della prova;
sul punto sarebbe comunque mancata la motivazione sull'attendibilità di tale prova;

-7. violazione del criterio probatorio dell'art. 192 c.p.p., comma 3 e vizi alternativi della motivazione sul punto della responsabilità per il capo B, per le ragioni già indicate con i motivi quinto e sesto;

-8. Violazione di legge e vizi della motivazione sul diniego delle attenuanti generiche.
RAGIONI DELLA DECISIONE

3. Il ricorso, pur caratterizzato da singolare puntualità e completezza nelle prospettazioni relative alle questioni in rito e nel merito che possono caratterizzare il caso processuale concreto, deve essere giudicato infondato, ancorché la sentenza debba essere annullata limitatamente alla determinazione della pena. Per come si indicherà, il ricorso "sconta" infatti la sostanziale genericità delle corrispondenti censure d'appello, che anche quando hanno toccato i punti poi ripresi e sviluppati con ben altre ampiezza e precisione in ricorso, lo hanno fatto in termini del tutto aspecifici: il che diviene determinante perché priva le pur tecnicamente apprezzabili censure per il giudizio di legittimità dell'indispensabile precedente esaustiva sollecitazione al Giudice del secondo grado di merito di uno specifico apprezzamento di merito volto all'accertamento delle situazioni e degli aspetti in fatto che costituiscono il necessario presupposto su cui fondare poi le censure di legittimità. Ciò in quanto, come noto, tale tipologia di accertamento è del tutto preclusa al Giudice di legittimità, sicché la mancata tempestiva deduzione neppure può essere superata in qualche modo strumentalizzando l'adempimento dell'onere di autosufficienza del ricorso. Questo, in altri termini, non può essere utilizzato per introdurre nel processo di legittimità aspetti in fatto, pur pertinenti ma che avrebbero dovuto essere proposti ai Giudici del merito (eventualmente poi dolendosi, in relazione ad essi, delle loro risposte mancate o viziate ai sensi della lett. E dell'art. 606 c.p.p., comma 1): Sez. 1^, sent. 612/2009, Sez. 1^
sent. 16706/2008; Sez. 6^ sent. 6578/2013, Sez. 1^ sent. 3763/2014, Sez. 1^ sent. 13387/14.

4. I primi due motivi 'attaccano' il punto della corretta qualificazione delle dichiarazioni rese e sottoscritte da CI e RO, quali "spontanee" e quindi sottoposte al regime probatorio del settimo comma dell'art. 350 c.p.p. piuttosto che "sommarie informazioni assunte" ai sensi dell'art. 350, comma 1 e 3 (con le modalità previste dall'art. 64 c.p.p. e l'assistenza necessaria del difensore) ovvero "notizie e indicazioni utili ai fini della immediata prosecuzione delle indagini" (anche senza la presenza del difensore, sul luogo o nell'immediatezza del fatto). Nel secondo caso per espressa previsione del comma 6 di tali dichiarazioni nessuna utilizzazione può essere fatta (nè è possibile alcun genere di documentazione): evidente pertanto che le stesse non potrebbero essere oggetto di contestazioni al dibattimento (nel caso in cui il soggetto che ebbe a renderle sia esaminato) ne' comunque acquisite ex art. 512 c.p.p., per loro valendo il divieto assoluto disciplinato dall'art. 191 con le conseguenze indicate nell'art. 526 c.p.p.. Nel primo caso, invece, la violazione delle garanzie difensive (mancanza del difensore, assenza degli avvisi di cui all'art. 64) vede la sanzione della nullità e non la conseguenza dell'inutilizzabilità, atteso che per sè il mezzo di prova sarebbe potenzialmente utilizzabile ma risulta viziato: nullità che, nel caso di mancanza del difensore e tenuto conto della esplicita previsione della sua "necessaria assistenza", va ricondotta all'art. 179 c.p.p., comma 1.
In concreto, nella nostra fattispecie essendo stata espressamente dedotta anche la censura di nullità (e sussistendo come avvertito un'ipotesi di nullità assoluta ex art. 179 c.p.p.) la sussunzione nell'uno piuttosto che nell'altro caso non avrebbe rilevanza determinante (perché, originariamente inutilizzabili o nulle che fossero, ove l'assunto - che non di dichiarazione spontanee si trattasse - fosse fondato effettivamente non avrebbero potuto essere acquisite ai sensi dell'art. 512 c.p.p., quanto a RO, o utilizzate per le contestazioni, quanto a Bertoncelli). Orbene, il ricorrente sul punto invita a riconsiderare i tempi e le relazioni afferenti lo svolgimento delle indagini e delle operazioni del giorno 9.2.2008, i momenti delle perquisizioni e dei sequestri e quelli dell'arresto e della verbalizzazione delle dichiarazioni, sollecitando la Corte ad "andare oltre" la qualificazione formale data, si evidenzia, dalla stessa polizia giudiziaria ai propri atti. Ma questa sollecitazione (che pur ha un qualche connotato di genericità nella sua concreta prospettazione perché si indicano in ricorso gli atti ma non i tempi risultanti da questi) avrebbe dovuto essere rivolta innanzitutto ai Giudici del merito, perché la riqualificazione delle dichiarazioni in termini di assunzione di informazioni e non di dichiarazioni spontanee è, innanzitutto, apprezzamento di merito (che poi può essere sottoposto al vaglio della Corte di legittimità quando il suo esito non sia sorretto da motivazione adeguata ai parametri della risposta specifica, non manifestamente illogica ne' contraria all'effettivo contenuto degli atti richiamati). Invece sul punto l'atto d'appello pone tutt'altra questione: a p.7 l'inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p. è dedotta con riferimento esclusivo alla "palese violazione degli artt. 195 e 210 c.p.p." (dove tra l'altro il richiamo all'art. 195, ripetuto nel testo e quindi non frutto di occasionale errore materiale, appare francamente criptico). In sostanza manca nell'intero atto d'appello alcuna deduzione in fatto, tantomeno alcuna sollecitazione specifica in diritto, che ponga il tema della non configurabilità di dichiarazioni spontanee. Ed allora l'intera apprezzabile prospettazione in diritto del ricorso (quanto ai primi due motivi) incontra l'insuperabile preclusione del presupporre, e richiedere per la prima volta nel processo, una serie di apprezzamenti di merito del tutto incompatibili con i limiti della cognizione di questa Corte. Non vi sono pertanto allo stato elementi per riqualificare quelle due originarie dichiarazioni in termini diversi da "spontanee dichiarazioni".

4.1 Da ciò deriva, in ragione del disposto dell'ultima parte dell'art. 350, comma 7, la ritualità delle contestazioni rivolte alla CI durante il suo esame e la piena utilizzabilità delle risposte che, in esito ad esse, la CI ha dato.

4.2 Quanto alle dichiarazioni di RO, ferma, per quanto prima argomentato, la medesima qualificazione giuridica anche per le sue dichiarazioni (e quindi infondato l'assunto che, sotto tale aspetto, non se ne sarebbe potuta dare lettura ai sensi dell'art. 512 c.p.p.), si pone in realtà ulteriore e peculiare problema: il rapporto tra l'art. 350, comma 7, che prevede l'utilizzabilità dibattimentale delle spontanee dichiarazioni rese dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini solo per le contestazioni svolte nei limiti disciplinati dall'art. 503 c.p.p., comma 3, e l'art. 512 c.p.p.. In altri termini: se RO non fosse deceduto, le originarie sue dichiarazioni spontanee avrebbero potuto essere utilizzate solo per le contestazioni, non potendo darsene lettura o allegazione (art. 503, comma 3 richiamato dall'art. 350, comma 7); è possibile, in ragione del sopravvenuto decesso e quindi dell'impossibilità di procedere utilmente a contestazioni di quelle dichiarazioni, permettere l'ingresso probatorio "pieno" e "diretto" alle medesime dichiarazioni, ex art. 512 c.p.p., in qualche modo mutandone l'efficacia, da fonte di prova per le sole contestazioni a prova "piena? Il tema non pare essere stato oggetto di espressa trattazione nella giurisprudenza di legittimità oggetto di massimazione (ancorché Sez. 3^ sent. 11950/1994 paia confortare una soluzione positiva). Il Collegio giudica non indispensabile affrontare questo tema in quanto, per quanto si dirà, l'affermazione di responsabilità di BO per entrambi i reati ascrittigli è stata basata sostanzialmente sulla decisività delle dichiarazioni di CI e dei riscontri alle stesse costituiti dai contatti telefonici e dall'esito della ricognizione svolta nelle indagini preliminari.
Può pertanto procedersi all'esame degli ulteriori motivi.

5. Il terzo motivo è, per come concretamente prospettato, generico:
il ricorrente basa la censura (essere stata la CI escussa ai sensi dell'art. 197-bis anziché dell'art. 210 c.p.p.) su un'informale dichiarazione resa da un difensore, quando avrebbe eventualmente potuto e quindi dovuto documentare, con copia della sentenza, il momento dell'effettiva sua definitività. Il quarto motivo (in realtà per quanto anticipato sub 4.2 parzialmente non più rilevante) e il quinto motivo sono inammissibili perché diversi da quelli consentiti, sotto due concorrenti profili. Infatti, l'atto d'appello nessuna censura specifica aveva dedotto sui punti dell'attendibilità di RO, della qualità probatoria delle sue dichiarazioni e la convergenza con quelle della CI, rimanendo nella mera assertivita quanto alle censure di genericità ed imprecisione della narrazione della donna (p.8 app.), nulla ancora sulle carenze probatorie relative ai riscontri per le mancate possibili indagini: il ricorso introduce quindi temi nuovi e si risolve in censure di merito il cui esame è precluso.
Il sesto motivo è infondato. Il Tribunale ha chiarito nella motivazione che, proprio in relazione alle modalità della rinnovata ricognizione, descritte anche in ricorso, l'atto dibattimentale doveva essere inteso quale conferma, da parte di CI, di avere proceduto già ad una positiva ricognizione fotografica. La Corte è andata oltre, giudicando non necessario il dato probatorio costituito dalla positiva ricognizione, stante il sufficiente riscontro dato alle dichiarazioni della donna dai contatti telefonici intercorsi nella giornata di sabato tra RO e l'imputato e dal loro contenuto, in relazione alle dinamiche dei movimenti ed al rinvenimento dello stupefacente (non a caso "atteso" dalla polizia giudiziaria proprio in relazione a quei contenuti ed a tempi e modalità di successione dei contatti). Va osservato che Tribunale e Corte hanno spiegato specificamente l'attendibilità della donna (tra l'altro il loro rilievo sulle dichiarazioni accusatorie dovendo essere apprezzato con specifico riferimento al capo B, manifestandosi di merito ed infondata la censura difensiva dell'inevitabilità delle dichiarazioni confessorie essendo stata rinvenuta la droga;
p. 3 sent. app.; p. 3 e 4 sent. Trib.). È tra l'altro questo aspetto che evidenzia come i Giudici d'appello abbiano in concreto indicato nelle dichiarazioni di CI e nel dato obiettivo dei contatti telefonici e del loro contenuto (del tutto congruo alle dichiarazioni medesime) gli elementi di prova autosufficienti per l'affermazione di responsabilità.
Il settimo motivo è infondato. Il ricorrente fonda le censure relative al capo B estendendo ad esso le censure che precedono:
l'infondatezza di queste invece impone la diversa conclusione. L'ottavo motivo è inammissibile perché, a fronte di motivazione specifica sul diniego delle attenuanti generiche (p. 3 penultimo periodo prima parte) si risolve in preclusa censura di merito.

6. Come evidenziato nel paragrafo 1.1 la pena base è stata determinata in sei anni otto mesi di reclusione ed Euro 35.000 di multa. La pena detentiva deve giudicarsi ora illegale, a seguito della sopravvenuta sentenza della Corte costituzionale n. 32/2014 che ha di fatto ripristinato i limiti edittali che la precedente formulazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 4, indicava, nel massimo, in sei anni di reclusione.
Si tratta di patologia rilevabile anche d'ufficio ai sensi dell'art. 609 c.p.p., comma 2. La sentenza impugnata deve quindi essere annullata con rinvio per nuovo giudizio sul punto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla pena e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte d'appello di Milano. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 4 marzo 2015.
Depositato in Cancelleria il 25 marzo 2015