CASS
Sentenza 11 maggio 2023
Sentenza 11 maggio 2023
Massime • 1
In tema di "bis in idem" cautelare, dopo che il giudice della cognizione del procedimento principale asseritamente preclusivo abbia consentito al pubblico ministero di "chiudere" la contestazione "aperta" del reato associativo, così accettando la delimitazione temporale del "thema decidendum", il giudice del subprocedimento cautelare non può sindacare quella decisione - allo stato esistente ed efficace, ancorché non irrevocabile - né eventualmente disapplicarla in via incidentale per affermare che il primo processo abbraccia un ulteriore periodo di tempo rispetto a quello ritenuto dal giudice della cognizione, poiché compete a quest'ultimo evitare eventuali abusi e verificare che la perimetrazione dell'imputazione non si traduca in un'inammissibile ritrattazione dell'azione penale.
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. pen., sez. V, sentenza 11/05/2023, n. 20045 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 20045 |
| Data del deposito : | 11 maggio 2023 |
Testo completo
SENTENZA sul ricorso proposto da: OC AN nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 10/11/2022 del GIUDICE PER LE INDAGINI PRELIMINARI DEL TRIBUNALE DI NAPOLI visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere Elisabetta Maria Morosini;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Giovanni Di Leo, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
uditi i difensori, avv. Gennaro Lepre e avv. Saverio Senese, che hanno concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso, in subordine rimessione della questione alle Sezioni Unite. RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza impugnata il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli, pronunciandosi quale giudizio di rinvio, ha applicato nei confronti di OC AN, la misura della custodia cautelare in carcere in ordine al reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. per avere fatto parte, in posizione apicale, del clan camorristico dei "OC", nel periodo dal 2011 fino al 2019. Penale Sent. Sez. 5 Num. 20045 Anno 2023 Presidente: GUARDIANO ALFREDO Relatore: MOROSINI ELISABETTA MARIA Data Udienza: 26/04/2023 Il giudice di rinvio — investito dala prima sezione della Corte di cassazione (sentenza n. 39826 del 17/07/2022) del compito di colpare il vuoto motivazionale circa l'operatività o meno della preclusione derivante dal principio del ne bis in idem — ha escluso la violazione del principio in parola e applicato la misura cautelare. 2. Avverso il provvedimento l'indagato, tramite i difensori, propone ricorso immediato per cassazione, ex art. 311, comma 2, cod. proc. pen., articolando due motivi. 2.1. Con il primo motivo denuncia, in relazione all'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., l'inosservanza degli artt. 623, 627 e 649 cod. proc. pen., "per avere il giudice di rinvio eluso l'ambito del devoluto imposto dalla sentenza di annullamento della Corte Suprema". Sostiene il ricorrente: - che il giudice per le indagini preliminari avrebbe violato il compito assegnatogli, laddove afferma, in maniera esplicita, di non condividere gli indirizzi dottrinari e giurisprudenziali sul principio di irretrattabilità dell'azione penale che impedisce al Pubblico ministero, una volta esercitata l'azione penale con la contestazione del reato associativo in forma "aperta", di intervenire sull'imputazione in modo da sottrarre al processo la cognizione di un tratto temporale di condotta contestata;
- che difetterebbe la motivazione sul fatto che il pubblico ministero aveva formulato l'istanza cautelare in data 21 ottobre 2020, nonostante OC, in quel momento, fosse sottoposto a processo per il medesimo reato;
- che l'ordinanza soffrirebbe di "motivazione manifestamente illogica e inconciliabile con prove certe testimonianti l'esatto contrario"; - che il giudice di rinvio non avrebbe dato applicazione al principio di diritto espresso dalla sentenza rescindente secondo cui la temporizzazione successivamente circoscritta dal pubblico ministero non ha effetti giuridici siccome non recepita in una sentenza irrevocabile;
- che l'ordinanza impugnata si sarebbe assestata su tesi già giudicate errate e illegittime, mentre è pacifico, in giurisprudenza, che la cessazione della permanenza coincide con la pronuncia della sentenza di primo grado;
che, quindi, sarebbe omesso l'accertamento in merito a: cessazione della permanenza nei due procedimenti "duplicati"; assorbimento dell'intero periodo temporale oggetto dell'ordinanza cautelare in quello dei due processi pendenti dinanzi alla Corte di appello e al Tribunale di Napoli, nei confronti di OC AN per la medesima 2 9 I condotta (ruolo apicale nello stesso sodalizio criminoso) con riferimento, rispettivamente, al periodo dal 1998 "con condotta perdurante" (e quindi sino alla sentenza di primo grado pronunciata il 9 ottobre 2013) e al periodo "dal 2004 con condotta perdurante" (e quindi sino alla attualità, non essendo ancora stata pronunciata la sentenza di primo grado). 2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen., la violazione del principio del ne bis in idem in relazione agli artt. 24, 111, 112 e 117 della Costituzione, nonché 6 e 13 Cedu e 4 del VII protocollo addizionale della Cedu. L'ordinanza impugnata avrebbe disatteso i principi di diritto già consacrati in tre sentenze della Corte di cassazione: Sez. 2, n. 28644 del 26 aprile 2012; Sez. 6, n. 1753 del 14 dicembre 2012, dep. 2013; Sez. 1, n. 39826 del 15 luglio 2022. La strumentalizzazione del potere del P.M. di modificare l'imputazione - attraverso la contrazione del tempus commissi delicti, finalizzata a consentire "la triplicazione"dell'azione penale nei confronti dello stesso soggetto per il medesimo addebito associativo - è resa evidente dalla circostanza che già nel processo dinanzi al Tribunale di Napoli la pubblica accusa aveva offerto "elementi di prova dichiarativa riferibili a fatti successivi al 2010 (UT TO ha riferito di condotte poste in essere sino al 2015, ZI MI di condotte fino al 2019). 3. Si è proceduto a discussione orale su richiesta dei difensori. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è, nel complesso, infondato, pur presentando profili di inammissibilità. 2. Il ricorso diretto per cassazione ex art. 311 comma 2, cod. proc. pen. è consentito solo per violazione di legge, pertanto sono inammissibili tutte quelle censure che, seppure formalmente enunciate in tali limiti, si risolvono nella denuncia di vizi motivazionali (cfr. Sez. 1 n. 36330 del 01/06/2022, Crea, Rv. 283625). Inoltre sono inammissibili, per manifesta infondatezza, le doglianze che denunciano "totale omessa motivazione", dato che l'ordinanza impugnata presenta un apparato argomentativo vasto e articolato che non può certo dirsi inesistente o meramente apparente. Nel resto il ricorso è infondato. A 3 3. La corretta impostazione della decisione impone di chiarire gli aspetti fattuali della vicenda in rassegna e di fornire un esatto inquadramento degli istituti giuridici in rilievo. 3.1. La violazione del ne bis in idem viene invocata dalla difesa in relazione a due procedimenti penali tuttora pendenti. 3.1.1. Il primo procedimento. Con decreto del 17 ottobre 2006 OC AN è stato rinviato a giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli per rispondere del reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., quale partecipe, in posizione apicale, del clan "OC""a decorrere dal 1998, condotta perdurante". All'udienza del 10 gennaio 2012, in prossimità della decisione, il pubblico ministero è intervenuto sul capo di imputazione, specificando il periodo temporale oggetto di contestazione: "dal 1998 fino al marzo 2002". Il Tribunale ha recepito tale indicazione, sussumendola nella previsione dell'art. 516 cod. proc. pen.; quindi, con sentenza del 9 ottobre 2013, ha assolto l'imputato dal delitto associativo protrattosi sino al marzo 2002. È tuttora pendente il giudizio di secondo grado dinanzi alla Corte di appello di Napoli, investita anche del gravame dei difensori dell'imputato che hanno lamentato l'illegittima ritrattazione dell'azione penale. 3.1.2. Il secondo procedimento. Con decreto del 25 giugno 2012 OC AN veniva rinviato a giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli quale partecipe in posizione di vertice del clan OC "a partire dal 2004 con condotta perdurante". All'udienza del 8 febbraio 2017 il Pubblico ministero ha indicato nell'anno 2010 la cessazione della permanenza. Il giudizio è tuttora pendente in primo grado. I difensori contestano l'illegittimità della ritrattazione dell'azione penale. La misura cautelare disposta in data 23 aprile 2011 per i fatti interessati da questo secondo procedimento è stata definitivamente annullata il 27 agosto 2012 dal Tribunale del riesame, in ragione dell'accertata violazione del principio del ne bis in idem (in rapporto al primo processo). La decisione finale del Tribunale del riesame ha valorizzato il dato che al momento della emissione della ordinanza cautelare (23 aprile 2011) OC si trovava sottoposto a processo dinanzi al Tribunale di Napoli per il medesimo fatto ("dal 1998 condotta perdurante"), posto che, in quel momento, non era ancora 4 stata effettuata la delimitazione temporale della contestazione intervenuta soltanto il successivo 10 gennaio 2012. La pronuncia del Tribunale del riesame ha ricevuto l'avallo della Corte di cassazione che, nel rigettare il ricorso del pubblico ministero, ha precisato come la sussistenza della preclusione in rassegna vada valutata «al momento di proposizione della domanda» e che «nessuna idoneità a far rivivere tale potere [quello di chiedere la misura cautelare] può attribuirsi alla postuma modificazione dei termini del suo esercizio secondo una scelta insindacabile dell'organo titolare» (Sez. 6 n. 1753 del 14/12/2012, dep. 2013, OC). 3.2. Il presente procedimento. 3.2.1. Con ordinanza del 9 aprile 2022 OC AN è stato sottoposto alla misura della custodia cautelare in carcere per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., quale componente, in posizione apicale, del clan OC "con decorrenza dal 2011" e "condotta perdurante fino al 2019". Con sentenza n. 39826 del 17/07/2022 la prima sezione della Corte di cassazione — investita del ricorso per saltum proposto dall'indagato ex art. 311. Comma 2, cod. proc. pen. — ha annullato quell'originario provvedimento cautelare, ravvisando una violazione di legge nella omessa motivazione sulla questione preliminare della esistenza o meno di una preclusione derivante dal principio del ne bis in idem. 3.2.2. La sentenza rescindente è così motivata: - «[...] Nell'ordinanza impugnata non si profila preso in espressa e adeguata considerazione il punto pregiudiziale della sussistenza o meno della preclusione dovuta alla pendenza, per lo stesso reato associativo, di altri due precedenti processi: il delitto, come si è visto, è stato contestato ad AN OC in ambedue i processi indicati in forma aperta, con temporizzazione successivamente circoscritta dal Pubblico ministero e con effetti giuridici che non possono ritenersi allo stato cristallizzati, siccome non - ancora - recepiti da una sentenza irrevocabile, avendo la difesa documentato che è sub iudice la statuizione di assoluzione, ma con restrizione dell'arco temporale valutato, emessa dal Tribunale di Napoli nel primo processo e che è ancora pendente in primo grado il secondo processo». - «La radicale carenza di motivazione sul rilevato snodo integra la violazione di legge denunciata dal ricorrente, poiché il provvedimento risulta privo del supporto giustificativo su di un punto, come si è visto, potenzialmente decisivo». È stato disposto il rinvio al giudice di merito proprio alla luce del vizio rilevato che, evidentemente, implicava, nell'intenzione della prima sezione, anche verifiche 5 fattuali, altrimenti la Corte di cassazione avrebbe deciso essa stessa, immediatamente, la questione processuale. Occorre precisare, sin d'ora, che, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente: - la decisione rescindente si incentra sulla nullità della prima ordinanza per assenza di motivazione (violazione dell'art. 125 comma 3, cod. proc. pen.), senza stabilire principi di diritto;
in particolare va qualificato come mero obiter dictum, non vincolante perché incidentalmente accennato senza alcuno sviluppo argomentativo, il riferimento a «effetti giuridici che non possono ritenersi allo stato cristallizzati siccome non - ancora - recepiti da una sentenza irrevocabile,»; - il giudice del rinvio non era vincolato né condizionato da eventuali valutazioni fattuali o considerazioni incidentali espresse nella sentenza rescindente: il compito assegnato era quello di colmare il totale vuoto motivazionale circa la sussistenza (o meno) di una preclusione. 3.2.3. Con l'ordinanza, qui nuovamente impugnata per saltum, il giudice di rinvio ha applicato la custodia cautelare in carcere nei confronti di OC AN, escludendo una violazione del ne bis in idem. In estrema sintesi il giudice di merito ha osservato: - che il primo processo riguarda condotte cessate nel marzo del 2002; - che il secondo processo concerne condotte comprese tra il 2004 e il 2010; - che non vi è alcuna sovrapposizione con i fatti oggetto della custodia cautelare afferenti al periodo 2011 - 2019; - che al momento della domanda cautelare (momento che costituiva il parametro di discrimine in base alla sentenza della Corte di cassazione n. 1753 del 2012) le condotte oggetto degli altri processi erano già state temporalmente circoscritte (con modifiche effettuate nel 2012 e nel 2017) quindi non sussiste la preclusione che aveva indotto il Tribunale del riesame ad annullare il provvedimento cautelare emesso nel secondo procedimento. 3.3. La lettura della ordinanza impugnata rende evidente come il vuoto argomentativo che affliggeva il provvedimento impugnato sia stato colmato. Pertanto va certamente esclusa la violazione dell'art. 627 cod. proc. pen.; Il tema del presente scrutinio finisce per incentrarsi sulla correttezza o meno della decisione impugnata. 4. Gli istituti giuridici in rilievo. 4.1. Il ne bis in idem in materia cautelare. 6 4.1.1. Le condizioni e i limiti di operatività nell'incidente cautelare dei principi fissati dagli artt. 648 e 649 cod. proc. pen. sono stati via via affermati e precisati da una serie di pronunzie delle Sezioni Unite (Sez. U, n. 11 del 01/07/1992, dep. n. n. n. n. n. 31/03/1999, Liddi, Rv. 212807; Sez. U, n. 14 del 31/05/2000, dep. 23/06/2000, Piscopo, Rv. 216261; Sez. U, n. 18339 del 31/03/2004, dep. 20/04/2004, Donelli, Rv. 227359; Sez. U, n. 29952 del 24/05/2004, dep. 09/07/2004, Romagnoli, Rv. 228117; Sez. U, 18 n. 14535 del 19/12/2006, dep. 10/04/2007, Librato, Rv. 235908), alla luce della cui complessiva elaborazione il cd. "giudicato cautelare" va inteso come una preclusione operante esclusivamente allo stato degli atti e con riguardo soltanto alle questioni esplicitamente o implicitamente dedotte (così in motivazione Sez. U, n. 7931 del 16/12/2010, dep. 2011, Testini). La comprensione del fenomeno impone, quindi, di fissare le linee guida entro le quali condurre, poi, il successivo approfondimento per lo specifico profilo di interesse. Anzitutto vengono in rilievo le preclusioni endoprocessuali, quelle cioè che si producono all'interno del medesimo subprocedimento cautelare. Sul fronte dell'art. 299 cod. proc. pen. il "giudicato cautelare" viene richiamato nei procedimenti de libertate di revoca o modifica delle misure cautelari, per sostenere che: «Le ordinanze in materia cautelare, quando siano esaurite le impugnazioni previste dalla legge, hanno efficacia preclusiva "endoprocessuale" riguardo alle questioni esplicitamente o implicitamente dedotte, con la conseguenza che una stessa questione, di fatto o di diritto, una volta decisa, non può essere riproposta, neppure adducendo argomenti diversi da quelli già presi in esame» (cfr. per tutte Sez. U, n. 14535 del 19/12/2006, dep. 2007, Librato, Rv. 235908). Sul diverso fronte della domanda del Pubblico Ministero, il "giudicato cautelare" c.d. negativo opera nel senso che, una volta intervenuto un provvedimento di rigetto (del giudice per le indagini preliminari) o di annullamento (del tribunale del riesame) per motivi non esclusivamente processuali, il pubblico ministero non può, senza aver esperito i rimedi impugnatori previsti, presentare una nuova domanda cautelare per ottenere, in relazione ai medesimi fatti e in base ai medesimi elementi probatori, l'identico provvedimento prima rifiutato o 7 10/09/1992, Grazioso, Rv. 191183; Sez. U, 21/07/1993, Dell'Orno, Rv. 194312; Sez. U, 08/11/1993, Durante, Rv. 195354; Sez. U, 27/01/1994, Galluccio, Rv 195806; Sez. U, 28/07/1994, Buffa, Rv. 198211-213; Sez. U, 14 del 18/06/1993, dep. 20 del 12/10/1993, dep. 26 del 12/11/1993, dep. 11 del 08/07/1994, dep. 2 del 15/01/1999, dep. annullato (cfr. tra le altre Sez. 1, n. 170 del 18/01/1991, Cacace, Rv. 187178, nonché Sez. U, n. 18339 del 31/03/2004, Donelli, Rv. 227358 che attribuisce alla decisione definitiva sull'appello del pubblico ministero avverso l'ordinanza reiettiva della richiesta di misura cautelare, efficacia preclusiva, rebus sic stantibus, in ordine alle questioni in fatto e in diritto, esplicitamente o implicitamente dedotte). Il ne bis in idem cautelare non dà luogo a preclusione rigida e assoluta, poiché ha efficacia c.d. rebus sic stantibus, nel senso che il divieto cede di fronte alla sopravvenienza di fatti nuovi. Come esplicitano le Sezioni Unite Testini (cit.): « [...] tale preclusione non può essere tout court assimilata a quella conseguente all'assunzione dell'autorità di cosa giudicata dei provvedimenti irrevocabili del giudizio principale di cognizione, e ciò in ragione della naturale instabilità di quelli adottati nell'incidente cautelare, riflesso dell'esigenza, espressamente sancita dalle disposizioni del codice di rito, del costante adeguamento dell'intervento cautelare all'eventuale evoluzione dei presupposti di fatto che legittimano la restrizione della libertà». In diversa prospettiva va chiarito, ed è bene evidenziarlo, che non esiste una preclusione "positiva" nel senso di divieto di duplicazione della medesima misura cautelare per il medesimo fatto (analoga a quella prevista, anche in tale direzione, per il giudizio di cognizione dall'art. 649 cod. proc. pen.), dato che nessuna norma del vigente codice di rito prevede la preclusione o l'invalidità della misura cautelare nel caso che essa sia stata preceduta da altra misura omologa per lo stesso fatto (Sez. 5, n. 1156 del 28/02/1994, Catracchi, Rv. 197590; Sez. 1, n. 36679 del 20/06/2013, Borrelli, Rv. 256887; Sez. 3, n. 18031 del 18/01/2019, Basile, Rv. 275958 - 01). Tale eventualità, difatti, è espressamente regolata dall'art. 297, comma 3, cod. proc. pen. È quindi nella previsione dell'art. 297, comma 3, cod. proc. pen. che trovano soluzione e regolamentazione quelle situazioni di ipotetico "abuso" nella sovrapposizione di richieste e ordinanze cautelari per il medesimo fatto o per fatti connessi nonché negli ulteriori casi risultanti dagli innesti operati dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 408 del 2005 e 233 del 2011. 4.1.2. Occorre considerare, inoltre, la portata di alcune previsioni normative che, seppur non direttamente riconducibili al concetto di ne bis in idem, rivestono valore per il riverberarsi dei loro effetti in tale ambito. A titolo esemplificativo possono richiamarsi: 8 - le disposizioni degli artt. 300 e 532 cod. proc. pen. sugli effetti delle pronunce (non definitive) di proscioglimento o di condanna a pena sospesa sulle misure in corso;
- gli artt. 306 e 307 cod. proc. pen. dedicati ai provvedimenti conseguenti alla estinzione delle misure e alla scarcerazione per decorrenza dei termini;
- l'art. 309, comma 10, cod. proc. pen. sulla impossibilità (salve eccezionali esigenze cautelari) di rinnovare la misura cautelare che abbia perso efficacia per il mancato rispetto dei termini previsti dai commi 5 e 9 del medesimo articolo. Al verificarsi delle ipotesi previste sorge la necessità di evitare un aggiramento delle disposizioni poste a presidio della libertà personale e quindi di impedire che, attraverso l'instaurazione di un diverso procedimento principale per il medesimo fatto nei confronti della medesima persona, l'organo di accusa possa presentare e ottenere una nuova misura cautelare così, di fatto, ripristinando quella divenuta inefficace. Proprio con lo sguardo a dette ultime situazioni e, segnatamente, alle preclusioni derivanti dagli artt. 300, 306 e 532 cod. proc. pen., la giurisprudenza di legittimità ha elaborato alcuni principi volti a proiettare l'efficacia del divieto del bis in idem cautelare "oltre" il procedimento interessato. Si è affermato quindi che «L'art. 649 cod. proc. pen. (divieto di un secondo giudizio), al pari delle norme sui conflitti positivi di competenza (art. 28 e ss. cod. proc. pen.) e dell'art. 669 cod. proc. pen. (che disciplina il caso in cui siano emesse più sentenze per il medesimo fatto contro la stessa persona), costituisce espressione del generale principio di "ne bis in idem", che tende ad evitare che per lo stesso fatto-reato si svolgano più procedimenti e si emettano più provvedimenti anche non irrevocabili, l'uno indipendente dall'altro, e porre rimedio alle violazioni del principio stesso. Conseguentemente, non è consentito, in pendenza di un procedimento in grado di appello, che venga iniziato per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona un nuovo procedimento e venga emessa un'ordinanza di custodia cautelare (Sez. 5, n. 1919 del 10/07/1995, Rv. 202653 che si è pronunciata in una fattispecie relativa alla custodia disposta per il reato ex art. 416 bis cod. pen., dal quale l'indagato era stato assolto in primo grado in altro procedimento;
conf., Sez. 6, n. 512 del 11/02/1999, Siragusa, Rv. 212864, che si è pronunciata, ugualmente, in fattispecie relativa alla custodia cautelare disposta per il delitto di associazione mafiosa, in presenza di assoluzione in primo grado -ed in pendenza di appello- della medesima persona e per lo stesso fatto;
nel medesimo senso Sez. 6, n. 1892 del 18/11/2004, dep. nel 2005, Fontana, Rv. 230760, che si è pronunciata nel caso di sentenza di condanna in primo grado e 9 ha ritenuto violato il ne bis in idem dalla emissione di una nuova ordinanza cautelare per il medesimo fatto, quando quella originaria era divenuta inefficace per decorso del termine di durata massima di fase). In sostanza queste sentenze, facendo leva sulla "forza espansiva" del principio del ne bis in idem, mirano ad evitare che il pubblico ministero, instaurando un nuovo procedimento per il medesimo fatto a carico della stessa persona, possa ottenere il ripristino di una misura cautelare, aggirandone la sopravvenuta inefficacia (per le ragioni più varie, ma sempre preclusive, come la pronuncia di sentenza di proscioglimento o la scadenza dei termini di durata). 4.1.3. Ancora diversa la sorte dei procedimenti cautelari in rapporto a quanto affermato, per il processo di cognizione, dalle Sez. U, n. 34655 del 28/06/2005, TI, secondo cui non può essere nuovamente promossa l'azione penale per un fatto e contro una persona per i quali un processo sia già pendente (anche se in fase o grado diversi) nella stessa sede giudiziaria e su iniziativa del medesimo ufficio del P.M. Va chiarito che il principio delle Sezioni Unite TI, dettato nei rapporti tra procedimenti principali, assume, in materia di ne bis in idem cautelare, una valenza "mediata", non diretta. Nel senso che il ne bis in idem cautelare non rappresenta altro che il riverberarsi della sorte del procedimento principale, nell'ambito del relativo procedimento incidentale: se, una volta esercitata l'azione penale, il pubblico ministero non può riaprire un procedimento penale per il medesimo fatto (pena l'improcedibilità), allora non può ottenere neppure una misura cautelare, per sua natura ancillare, perché afferente a un procedimento principale illegittimamente instaurato e destinato ad esaurirsi. Il punto viene illustrato, con chiarezza, da Sez. 6 n. 1753 del 14/12/2012, dep. 2013, OC, n.m. che si è pronunciata nella vicenda cautelare svoltasi nell'ambito del "secondo" procedimento in premessa richiamata (cfr. sopra paragrafo 3.1.2.). La decisione fa leva sulle condizioni di applicabilità della misura dettate dall'art. 273, comma 2 cod. proc. pen.: «là dove stabilisce che nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di "una causa di non punibilità", locuzione quest'ultima idonea a ricomprendere anche le cause di improcedibilità dell'azione penale, come è dato argomentare anche da quanto previsto dall'art. 129 c.p.p., comma 1, che, nello stabilire l'obbligo della immediata declaratoria di determinate "cause di non punibilità", ha riguardo anche alla mancanza di una condizione di procedibilità». 10 In generale sul particolare atteggiarsi dei principi delle Sezioni Unite TI in materia cautelare si rimanda all'ampia disamina svolta dalle Sezioni Unite Testini che così concludono: «Tirando ora le fila dal lungo discorso che precede, può osservarsi che se, da un lato, appaiono senza dubbio stringenti e pienamente condivisibili le argomentazioni della sentenza TI circa l'immanenza nell'ordinamento processualpenalistico di un generale principio di preclusione, di cui la regola dell'art. 649 cod. proc. pen. è solo una particolare pregnante espressione, e che opera quindi anche in altri ambiti procedurali, dall'altro è intuitivo che ai caratteri e meccanismi di tali ambiti esso si adegui nell'esplicazione dei propri effetti. Per quanto concerne in particolare il procedimento cautelare, lo stesso ha insita nella propria ratio - come si è già avuto modo di ricordare - la natura contingente dei provvedimenti e la necessità del loro tendenziale adeguamento al mutare delle situazioni. Ciò è evidente, e di forte significato garantistico, per le tutele poste a presidio dell'indagato, attivabili e reiterabili con grande facilità e adottabili in vari casi anche d'ufficio. Ma vale, seppure in termini non sovrapponibili, anche dalla parte dell'accusa». 4.2. Ne bis in idem e reato permanente. 4.2.1. Ai fini della preclusione connessa al principio "ne bis in idem", l'identità del fatto sussiste quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona (Sez. U. n. 34655 del 28/6/2005, TI, Rv. 231799-01, cit. impostazione definitivamente consacrata da Corte cost. n. 200 del 2016). Il reato permanente, quale quello di partecipazione ad associazione mafiosa, è integrato dal protrarsi della condotta illecita, dalla quale discende l'offesa al bene protetto;
il peculiare carattere del reato permanente evidenzia come la condotta non possa essere scomposta in ciascun singolo istante o frammento di essa, ma debba essere considerata in modo unitario. Il tema del rapporto tra bis in idem e reato permanente trova chiara sistematizzazione nella sentenza Sez. 6, n. 51803 del 17/10/2018, ZE - richiamata anche nella motivazione della sentenza rescindente (cfr. paragrafo 4, pagina 10, Sez. 1, n. 39826 del 17/07/2022) - che espone i passaggi argomentativi di seguito ripercorsi. Il reato permanente non consta di un'unica dimensione spaziotemporale;
pertanto, nel caso della partecipazione ad associazione criminale, assume rilievo la concreta delimitazione temporale di tale partecipazione come configurata 11 nell'imputazione, che definisce l'ambi -..o del giudizio e prima ancora cristallizza il concreto esercizio dell'azione penale. Tuttavia, data la natura del fenomeno associativo, è ben possibile che la condotta illecita sia tenuta anche in epoca successiva a quella specificamente delimitata dall'imputazione. Nonostante l'unitarietà del reato permanente deve allora escludersi che, in casi siffatti, si determini una preclusione anche in relazione a periodi non espressamente inclusi, assumendo invece rilievo la precisa definizione spaziotemporale della condotta partecipativa, giacché altrimenti si assicurerebbe l'impunità, a fronte di condotte ulteriormente protrattesi, anche oltre i fisiologici limiti di durata della fase di accertamento penale. In tale prospettiva, si è consolidato un orientamento favorevole alla formulazione di contestazioni aperte, cioè caratterizzate dalla compiuta descrizione della condotta partecipativa e dal riferimento al suo termine iniziale, ma senza indicazione di quello finale: in casi siffatti, senza necessità di ulteriori specificazioni, e peraltro senza che si determini un vulnus alle facoltà difensive, deve ritenersi ricompreso nell'accertamento anche il protrarsi della condotta illecita oltre il limite dell'originario esercizio dell'azione penale, avendosi riguardo al concreto divenire e al concreto sviluppo di quella condotta in epoca successiva (sul punto Sez. U. n. 11930 del 11/11/1994, Polizzi, Rv. 199170). In questo caso il giudizio di penale responsabilità dell'imputato può essere unitariamente formulato anche in relazione al protrarsi del reato permanente, sempreché questo protrarsi venga concretamente accertato e non sia genericamente presunto (sul punto Sez. 2, n. 23343 del 1/3/2016, Ariano, Rv. 267080). Il limite temporale "estremo" coincide con la deliberazione della sentenza di primo grado, che interrompe la permanenza dell'unitario reato, ferma restando la possibilità di un nuovo autonomo accertamento avente ad oggetto il fatto nella sua dimensione temporale non inclusa già in quello precedente. La giurisprudenza di legittimità è consolidata nel ritenere che, con riguardo al reato permanente, il divieto di un secondo giudizio riguarda soltanto la condotta posta in essere nel periodo indicato nell'imputazione e accertata con la sentenza irrevocabile, e non anche la prosecuzione o la ripresa della stessa condotta in epoca successiva, la quale integra un "fatto storico" diverso, non coperto dal giudicato, per il quale non vi è alcun impedimento a procedere (cfr. Sez. 3, n. 15441 del 13/03/2001, Migliorato, Rv. 219499; Sez. 6, n. 20315 del 05/03/2015, 12 L, Rv. 263546; Sez. 3, n. 19354 del 21/04/2015, Alfiero, Rv. 263514; Sez. 3, n. 9988 del 19/12/2019, dep. 2020, La Pietra, Rv. 278534). Tale impostazione - frutto di elaborazione giurisprudenziale, ma saldamente ancorata alla natura e struttura di un reato permanente e ai limiti fisiologici dell'accertamento giudiziale - ha trovato l'autorevole avallo della Corte costituzionale (Corte cost. n. 53 del 2018), che ha ritenuto legittima la scomposizione, dovuta ad esigenze molteplici, dell'unitario reato in separati accertamenti connotati dalla non coincidenza del periodo preso in considerazione, e ha rilevato altresì la legittimità di una contestazione c.d. aperta, tale da consentire l'accertamento del protrarsi della condotta illecita fino alla sentenza di primo grado. 4.3. Ne bis in idem e contestazione aperta. Il ricorso di OC AN muove da una affermazione formulata in termini "assoluti": nel reato associativo a contestazione "aperta" la permanenza cessa con la pronuncia della sentenza di primo grado. L'assunto non può essere condiviso. La pronuncia della sentenza di primo grado costituisce sì il limite temporale "invalicabile" per la "chiusura" della contestazione aperta, tuttavia la verifica della cessazione della permanenza va effettuata in concreto, caso per caso. Anche nell'affrontare questo profilo la citata sentenza ZE (Sez. 6, n. 51803 del 17/10/2018) si dimostra particolarmente lucida. La contestazione riflette un accadimento storicamente percepibile e accertabile e dunque, così come la condanna, non può che aver ad oggetto un fatto pregresso o tutt'al più coevo, non essendo concepibile un accertamento riferito a condotte future (in tal senso si richiama anche quanto rilevato da Corte cost. n. 53 del 2018, al punto 3 del «Considerato in diritto»). Correlativamente deve ritenersi che una contestazione aperta legittimi l'accertamento del protrarsi di una condotta permanente, entro il limite della sentenza di primo grado. Ma, al contempo, ciò non implica che la contestazione, in base all'iniziativa spettante al pubblico ministero non possa essere successivamente modificata attraverso la precisazione del termine finale, senza arrecare un vulnus alle facoltà difensive dell'imputato. 4.4. Il potere del pubblico ministero di "chiudere" la contestazione aperta. Anche in questa materia i difensori del ricorrente muovono da un assioma non così pacifico: la delimitazione del periodo in contestazione da parte del PM costituisce sempre una illegittima ritrattazione dell'azione penale. 13 4.4.1. In realtà, come osserva anc he il giudice di rinvio, la giurisprudenza di legittimità è schierata in senso opposto. Secondo l'opinione di gran lunga maggioritaria, condivisa da questo collegio: «La delimitazione del "tempus commissi delicti" del delitto di associazione per delinquere di tipo mafioso inizialmente contestato in forma "aperta", operata dal pubblico ministero in udienza, quale forma anticipata di interruzione giudiziale della permanenza, non integra una ritrattazione dell'azione penale, atteso che per tale deve intendersi solo l'iniziativa unilaterale del pubblico ministero volta ad eliminare elementi essenziali o circostanziali dell'imputazione sottoposta al vaglio del giudice con l'esercizio dell'azione penale» (cfr. Sez. 1 n. 8759 del 25/10/2022, dep. 2013, Crea, Rv. 284212, Sez. 2, n. 36376 del 23/06/2021, Cimini, Rv. 282015; Sez. 5, n. 37850 del 03/04/2019, Crea, n.m.). In queste sentenze si osserva che: «è, invero, consentito al titolare della funzione d'accusa, operare scelte processuali funzionali a detto esercizio, esplicandosi in tal modo un potere-dovere che, nella fattispecie in esame, non ha inciso, violandolo, sul principio di irretrattabilità dell'azione penale di cui all'art. 50, comma 3, cod. proc. pen. E noto, infatti, che è inibito, al pubblico ministero, di procedere alla "riduzione" del fatto contestato ad ipotesi meno grave, in modo autonomo, mediante un'attività di mera correzione o di riqualificazione delle condotte. Ciò in quanto è precluso al rappresentante della pubblica accusa, nel corso del dibattimento, intervenire mediante una formale modificazione del capo di imputazione, formulato con il rinvio a giudizio, sostituendosi ad un potere proprio del giudice, riqualificando in modo autonomo l'imputazione (Sez. 2, n. 18617 del 08/02/2017, Davicco, Rv. 269743 - 01; Sez. 2, n. 6905 del 11/11/2009, Rv. 246451; Sez. 4, n. 26653 del 22/04/2009, Pinna, Rv. 244505 - 01; Sez. 5, n. 9806 del 13/02/2006, Casagrande, precedenti tutti relativi a modifica dell'imputazione inerente all'esclusione di aggravanti contestate con l'originaria imputazione). Nella specie, tuttavia, aver precisato il dies ad quem di una condotta associativa, già contestata come permanente, senza formale modificazione dell'imputazione, che resta, per come circostanziata, la medesima nel senso sopra precisato, non integra la denunciata indebita "riduzione" del fatto, da parte del pubblico ministero». Solo di recente si è prodotta una crepa a seguito della decisione con cui la prima sezione con la sentenza n. 36330 del 01/06/2022, Crea, Rv. 283625 - 01 ha escluso che il pubblico ministero, una volta esercitata l'azione penale, possa delimitare il tempus commissi delicti del delitto associativo originariamente 14 contestato in forma "aperta", in quanto ciò determina la sottrazione al vaglio del giudice di una porzione temporale dell'imputazione. La frattura, però, è stata immediatamente ricucita in forza del successivo intervento di Sez. 1 n. 8759 del 25/10/2022, dep. 2023, Crea, che ha ribadito l'orientamento maggioritario. Di talché non può sostenersi che sul punto risulti attuale un contrasto giurisprudenziale sì da imporre la rimessione della questione alle Sezioni Unite. 4.5. Sindacabilità della decisione del giudice della cognizione. Nel presente procedimento assume significativa valenza anche un'ulteriore questione che involge "a monte" il potere del giudice del subprocedimento cautelare — accessorio al secondo procedimento (nella specie, al terzo) — di valutare, incidenter tantum, la legittimità delle decisioni assunte dal giudice del primo procedimento (nella specie, del secondo). Ritiene il collegio di non disporre di tale potere di sindacato. Invero una volta che il giudice della cognizione del procedimento asseritamente preclusivo abbia consentito al PM di "chiudere" la contestazione così accettando quella delimitazione del thema decidendi — con una decisione allo stato esistente ed efficace anche se non irrevocabile —, il giudice della cautela del secondo (o terzo procedimento) non può sindacare quella decisione, ed eventualmente "disapplicarla" in via incidentale, per affermare che il primo processo in realtà abbraccia un ulteriore periodo di tempo rispetto a quello ritenuto dal giudice della cognizione. In questi medesimi termini la Corte di cassazione si è già espressa decidendo la posizione di ZI QU, affermando, in quell'occasione, che: «Il ricorrente sollecita alla Corte di legittimità una statuizione sulla legittimità dell'ordinanza dibattimentale con la quale il Tribunale di Napoli aveva consentito alla modifica del capo di imputazione mediante precisazione della data di cessazione della permanenza del delitto associativo e della conseguente sentenza di assoluzione intervenuta a favore del ZI. Provvedimenti, questi, pronunciati, rispetto a contestazioni chiuse in un processo diverso e distinto dal presente procedimento e tuttora sub iudice. Ritiene il Collegio che con la proposta impugnazione si chiede di anticipare in modo surrettizio, pertanto precluso in questa sede, il giudizio sulla legittimità e l'effettiva portata delle sentenze intervenute a favore del ZI (e delle ordinanze che hanno ammesso la modifica del capo di imputazione), che costituiscono un fatto processuale allo stato certamente esistente e non affetto da abnormità, come questa Corte ha avuto modo di affermare [...]» (Sez. 6 n. 50093 del 5 giugno 2018, ZI). 15 Quindi spetta al giudice competente evitare eventuali abusi e strumentalizzazioni, verificando egli stesso che la chiusura dell'imputazione non si traduca "di fatto" in una inammissibile ritrattazione dell'azione penale. Certo è che, in questa sede, non può essere consentita una sovrapposizione alle valutazioni del giudice della cognizione, dominus del processo principale, pena l'effetto "paradossale e abnorme" (cfr. in motivazione Sez. 1 n. 8759 del 25/10/2022, dep. 2023, Crea, cit.) che sarebbe il giudice di un altro procedimento, peraltro accessorio, a stabilire i confini del primo processo in difformità dalle determinazioni assunte dal dominus, con il pericolo di creare spazi di impunità, ravvisando duplicazioni di processi lì dove gli stessi giudici della cognizione le hanno escluse. Proprio il carattere di stabilità "relativa" della preclusione cautelare dipendente alla immutazione della situazione presupposta (cfr. sopra paragrafo 4.4.1.) impone di ancorare la decisione alla situazione esistente, ferma la possibilità che le condizioni di validità della misura mutino in rapporto alla successiva evoluzione della vicenda processuale presupposta e alle decisioni ivi assunte. Su questa tematica non si registrano reali contrasti, poiché le sentenze sopra citate sono conformi alla conclusione qui raggiunta, mentre costituiscono meri obiter dicta, non espressivi di un principio di diritto, gli accenni alla necessità della irrevocabilità delle sentenze contenuti in altre pronunce (compresa quella rescindente, cfr. sopra paragrafo 3.2.2.). Pertanto non ricorrono le condizioni per la rimessione della questione alle Sezioni Unite. 5. Calando questi principi nella fattispecie concreta si ottiene che non è ravvisabile una violazione del ne bis in idem. 5.1. In primo luogo va osservato come sia pacificamente insussistente la eccepita preclusione derivante dal primo giudizio, definito con sentenza del 9 ottobre 2013, posto che, anche a voler accogliere l'impostazione difensiva di una estensione di quella imputazione sino a tale data, la nuova contestazione, interessata dalla ordinanza cautelare qui in esame, abbraccia un successivo periodo di tempo di notevole ampiezza (fino al 2019). 5.2. Circa i rapporti tra misura cautelare e secondo procedimento (ancora pendente in primo grado), il collegio ritiene corretta la decisione del giudice di rinvio. 5.2.1. Va osservato che: 16 - il processo in corso dinanzi al Tribunale di Napoli è stato incardinato, con una contestazione aperta "a partire dal 2004 con condotta perdurante"; - all'udienza del 8 febbraio 2017 il pubblico ministero ha indicato nell'anno 2010 la cessazione della permanenza;
- la chiusura della contestazione è stata recepita dal collegio, quindi quel processo, in base alle decisioni (non irrevocabili, ma allo stato efficaci) del giudice della cognizione competente, riguarda la partecipazione di AN OC al clan OC dal 2004 al 2010; - tale decisione, per le ragioni esposte al paragrafo 4.5., non può essere sindacata in questa sede, ma deve essere semplicemente posta alla base della presente decisione come un dato di fatto processuale;
- dopo tale delimitazione temporale, in data 21 ottobre 2020 il Pubblico ministero ha presentato la domanda cautelare che, nel presente procedimento, ha condotto alla emanazione della misura custodiale qui in esame afferente al periodo dal 2011 al 2019, arco temporale successivo rispetto a quello che attualmente costituisce il thema decidendi del secondo processo dinanzi al Tribunale di Napoli;
- quindi, nel presente caso, alla data di presentazione della domanda cautelare (che costituisce il momento rilevante, cfr. Sez. 6 n. 1753 del 14/12/2012, dep. 2013, OC, cit.) non esisteva alcuna sovrapposizione tra i fatti contestati, poiché il processo asseritamente preclusivo riguardava, già allora (in ragione della delimitazione operata dal PM in data 8 febbraio 2017), la condotta associativa dal 2004 al 2010; mentre la custodia cautelare è stata richiesta e ottenuta per il reato associativo dal 2011 al 2019; - il principio del ne bis in idem non risulta violato. 5.2.2. D'altra parte, a diversamente opinare, si perverrebbe alla conclusione, difficilmente sostenibile, per cui, l'organo di accusa — pur essendo titolare in astratto, alla data del 21 ottobre 2020, del potere di presentare domanda cautelare per la condotta associativa (quantomeno) dal novembre 2013 al 2019 — non avrebbe possibilità di presentarla, in quanto: - non potrebbe adire il giudice della cognizione del secondo procedimento (Tribunale di Napoli), perché si sentirebbe rispondere che quel fatto non è oggetto di quel processo, in quanto delimitato al periodo fino al 2010; - non potrebbe instaurare un altro procedimento e rivolgersi al giudice per le indagini preliminari, perché, secondo la difesa, quel giudice (e quelli della relativa impugnazione) dovrebbe rilevare, in ambito cautelare, la preclusione del ne bis in idem sovrapponendo, incidenter tantum, la propria valutazione a quella del giudice della cognizione del processo già pendente. 17 6. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. La cancelleria curerà gli adempimenti di cui all'art. 94 comma 1 -ter disp. att. cod. proc. pen.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 - ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso il 26/04/2023
udita la relazione svolta dal consigliere Elisabetta Maria Morosini;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Giovanni Di Leo, che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso;
uditi i difensori, avv. Gennaro Lepre e avv. Saverio Senese, che hanno concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso, in subordine rimessione della questione alle Sezioni Unite. RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza impugnata il giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli, pronunciandosi quale giudizio di rinvio, ha applicato nei confronti di OC AN, la misura della custodia cautelare in carcere in ordine al reato di cui all'art. 416-bis cod. pen. per avere fatto parte, in posizione apicale, del clan camorristico dei "OC", nel periodo dal 2011 fino al 2019. Penale Sent. Sez. 5 Num. 20045 Anno 2023 Presidente: GUARDIANO ALFREDO Relatore: MOROSINI ELISABETTA MARIA Data Udienza: 26/04/2023 Il giudice di rinvio — investito dala prima sezione della Corte di cassazione (sentenza n. 39826 del 17/07/2022) del compito di colpare il vuoto motivazionale circa l'operatività o meno della preclusione derivante dal principio del ne bis in idem — ha escluso la violazione del principio in parola e applicato la misura cautelare. 2. Avverso il provvedimento l'indagato, tramite i difensori, propone ricorso immediato per cassazione, ex art. 311, comma 2, cod. proc. pen., articolando due motivi. 2.1. Con il primo motivo denuncia, in relazione all'art. 606, comma 1, lett. c), cod. proc. pen., l'inosservanza degli artt. 623, 627 e 649 cod. proc. pen., "per avere il giudice di rinvio eluso l'ambito del devoluto imposto dalla sentenza di annullamento della Corte Suprema". Sostiene il ricorrente: - che il giudice per le indagini preliminari avrebbe violato il compito assegnatogli, laddove afferma, in maniera esplicita, di non condividere gli indirizzi dottrinari e giurisprudenziali sul principio di irretrattabilità dell'azione penale che impedisce al Pubblico ministero, una volta esercitata l'azione penale con la contestazione del reato associativo in forma "aperta", di intervenire sull'imputazione in modo da sottrarre al processo la cognizione di un tratto temporale di condotta contestata;
- che difetterebbe la motivazione sul fatto che il pubblico ministero aveva formulato l'istanza cautelare in data 21 ottobre 2020, nonostante OC, in quel momento, fosse sottoposto a processo per il medesimo reato;
- che l'ordinanza soffrirebbe di "motivazione manifestamente illogica e inconciliabile con prove certe testimonianti l'esatto contrario"; - che il giudice di rinvio non avrebbe dato applicazione al principio di diritto espresso dalla sentenza rescindente secondo cui la temporizzazione successivamente circoscritta dal pubblico ministero non ha effetti giuridici siccome non recepita in una sentenza irrevocabile;
- che l'ordinanza impugnata si sarebbe assestata su tesi già giudicate errate e illegittime, mentre è pacifico, in giurisprudenza, che la cessazione della permanenza coincide con la pronuncia della sentenza di primo grado;
che, quindi, sarebbe omesso l'accertamento in merito a: cessazione della permanenza nei due procedimenti "duplicati"; assorbimento dell'intero periodo temporale oggetto dell'ordinanza cautelare in quello dei due processi pendenti dinanzi alla Corte di appello e al Tribunale di Napoli, nei confronti di OC AN per la medesima 2 9 I condotta (ruolo apicale nello stesso sodalizio criminoso) con riferimento, rispettivamente, al periodo dal 1998 "con condotta perdurante" (e quindi sino alla sentenza di primo grado pronunciata il 9 ottobre 2013) e al periodo "dal 2004 con condotta perdurante" (e quindi sino alla attualità, non essendo ancora stata pronunciata la sentenza di primo grado). 2.2. Con il secondo motivo il ricorrente denuncia, ai sensi dell'art. 606, comma 1, lett. b) e c), cod. proc. pen., la violazione del principio del ne bis in idem in relazione agli artt. 24, 111, 112 e 117 della Costituzione, nonché 6 e 13 Cedu e 4 del VII protocollo addizionale della Cedu. L'ordinanza impugnata avrebbe disatteso i principi di diritto già consacrati in tre sentenze della Corte di cassazione: Sez. 2, n. 28644 del 26 aprile 2012; Sez. 6, n. 1753 del 14 dicembre 2012, dep. 2013; Sez. 1, n. 39826 del 15 luglio 2022. La strumentalizzazione del potere del P.M. di modificare l'imputazione - attraverso la contrazione del tempus commissi delicti, finalizzata a consentire "la triplicazione"dell'azione penale nei confronti dello stesso soggetto per il medesimo addebito associativo - è resa evidente dalla circostanza che già nel processo dinanzi al Tribunale di Napoli la pubblica accusa aveva offerto "elementi di prova dichiarativa riferibili a fatti successivi al 2010 (UT TO ha riferito di condotte poste in essere sino al 2015, ZI MI di condotte fino al 2019). 3. Si è proceduto a discussione orale su richiesta dei difensori. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è, nel complesso, infondato, pur presentando profili di inammissibilità. 2. Il ricorso diretto per cassazione ex art. 311 comma 2, cod. proc. pen. è consentito solo per violazione di legge, pertanto sono inammissibili tutte quelle censure che, seppure formalmente enunciate in tali limiti, si risolvono nella denuncia di vizi motivazionali (cfr. Sez. 1 n. 36330 del 01/06/2022, Crea, Rv. 283625). Inoltre sono inammissibili, per manifesta infondatezza, le doglianze che denunciano "totale omessa motivazione", dato che l'ordinanza impugnata presenta un apparato argomentativo vasto e articolato che non può certo dirsi inesistente o meramente apparente. Nel resto il ricorso è infondato. A 3 3. La corretta impostazione della decisione impone di chiarire gli aspetti fattuali della vicenda in rassegna e di fornire un esatto inquadramento degli istituti giuridici in rilievo. 3.1. La violazione del ne bis in idem viene invocata dalla difesa in relazione a due procedimenti penali tuttora pendenti. 3.1.1. Il primo procedimento. Con decreto del 17 ottobre 2006 OC AN è stato rinviato a giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli per rispondere del reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., quale partecipe, in posizione apicale, del clan "OC""a decorrere dal 1998, condotta perdurante". All'udienza del 10 gennaio 2012, in prossimità della decisione, il pubblico ministero è intervenuto sul capo di imputazione, specificando il periodo temporale oggetto di contestazione: "dal 1998 fino al marzo 2002". Il Tribunale ha recepito tale indicazione, sussumendola nella previsione dell'art. 516 cod. proc. pen.; quindi, con sentenza del 9 ottobre 2013, ha assolto l'imputato dal delitto associativo protrattosi sino al marzo 2002. È tuttora pendente il giudizio di secondo grado dinanzi alla Corte di appello di Napoli, investita anche del gravame dei difensori dell'imputato che hanno lamentato l'illegittima ritrattazione dell'azione penale. 3.1.2. Il secondo procedimento. Con decreto del 25 giugno 2012 OC AN veniva rinviato a giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli quale partecipe in posizione di vertice del clan OC "a partire dal 2004 con condotta perdurante". All'udienza del 8 febbraio 2017 il Pubblico ministero ha indicato nell'anno 2010 la cessazione della permanenza. Il giudizio è tuttora pendente in primo grado. I difensori contestano l'illegittimità della ritrattazione dell'azione penale. La misura cautelare disposta in data 23 aprile 2011 per i fatti interessati da questo secondo procedimento è stata definitivamente annullata il 27 agosto 2012 dal Tribunale del riesame, in ragione dell'accertata violazione del principio del ne bis in idem (in rapporto al primo processo). La decisione finale del Tribunale del riesame ha valorizzato il dato che al momento della emissione della ordinanza cautelare (23 aprile 2011) OC si trovava sottoposto a processo dinanzi al Tribunale di Napoli per il medesimo fatto ("dal 1998 condotta perdurante"), posto che, in quel momento, non era ancora 4 stata effettuata la delimitazione temporale della contestazione intervenuta soltanto il successivo 10 gennaio 2012. La pronuncia del Tribunale del riesame ha ricevuto l'avallo della Corte di cassazione che, nel rigettare il ricorso del pubblico ministero, ha precisato come la sussistenza della preclusione in rassegna vada valutata «al momento di proposizione della domanda» e che «nessuna idoneità a far rivivere tale potere [quello di chiedere la misura cautelare] può attribuirsi alla postuma modificazione dei termini del suo esercizio secondo una scelta insindacabile dell'organo titolare» (Sez. 6 n. 1753 del 14/12/2012, dep. 2013, OC). 3.2. Il presente procedimento. 3.2.1. Con ordinanza del 9 aprile 2022 OC AN è stato sottoposto alla misura della custodia cautelare in carcere per il reato di cui all'art. 416-bis cod. pen., quale componente, in posizione apicale, del clan OC "con decorrenza dal 2011" e "condotta perdurante fino al 2019". Con sentenza n. 39826 del 17/07/2022 la prima sezione della Corte di cassazione — investita del ricorso per saltum proposto dall'indagato ex art. 311. Comma 2, cod. proc. pen. — ha annullato quell'originario provvedimento cautelare, ravvisando una violazione di legge nella omessa motivazione sulla questione preliminare della esistenza o meno di una preclusione derivante dal principio del ne bis in idem. 3.2.2. La sentenza rescindente è così motivata: - «[...] Nell'ordinanza impugnata non si profila preso in espressa e adeguata considerazione il punto pregiudiziale della sussistenza o meno della preclusione dovuta alla pendenza, per lo stesso reato associativo, di altri due precedenti processi: il delitto, come si è visto, è stato contestato ad AN OC in ambedue i processi indicati in forma aperta, con temporizzazione successivamente circoscritta dal Pubblico ministero e con effetti giuridici che non possono ritenersi allo stato cristallizzati, siccome non - ancora - recepiti da una sentenza irrevocabile, avendo la difesa documentato che è sub iudice la statuizione di assoluzione, ma con restrizione dell'arco temporale valutato, emessa dal Tribunale di Napoli nel primo processo e che è ancora pendente in primo grado il secondo processo». - «La radicale carenza di motivazione sul rilevato snodo integra la violazione di legge denunciata dal ricorrente, poiché il provvedimento risulta privo del supporto giustificativo su di un punto, come si è visto, potenzialmente decisivo». È stato disposto il rinvio al giudice di merito proprio alla luce del vizio rilevato che, evidentemente, implicava, nell'intenzione della prima sezione, anche verifiche 5 fattuali, altrimenti la Corte di cassazione avrebbe deciso essa stessa, immediatamente, la questione processuale. Occorre precisare, sin d'ora, che, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente: - la decisione rescindente si incentra sulla nullità della prima ordinanza per assenza di motivazione (violazione dell'art. 125 comma 3, cod. proc. pen.), senza stabilire principi di diritto;
in particolare va qualificato come mero obiter dictum, non vincolante perché incidentalmente accennato senza alcuno sviluppo argomentativo, il riferimento a «effetti giuridici che non possono ritenersi allo stato cristallizzati siccome non - ancora - recepiti da una sentenza irrevocabile,»; - il giudice del rinvio non era vincolato né condizionato da eventuali valutazioni fattuali o considerazioni incidentali espresse nella sentenza rescindente: il compito assegnato era quello di colmare il totale vuoto motivazionale circa la sussistenza (o meno) di una preclusione. 3.2.3. Con l'ordinanza, qui nuovamente impugnata per saltum, il giudice di rinvio ha applicato la custodia cautelare in carcere nei confronti di OC AN, escludendo una violazione del ne bis in idem. In estrema sintesi il giudice di merito ha osservato: - che il primo processo riguarda condotte cessate nel marzo del 2002; - che il secondo processo concerne condotte comprese tra il 2004 e il 2010; - che non vi è alcuna sovrapposizione con i fatti oggetto della custodia cautelare afferenti al periodo 2011 - 2019; - che al momento della domanda cautelare (momento che costituiva il parametro di discrimine in base alla sentenza della Corte di cassazione n. 1753 del 2012) le condotte oggetto degli altri processi erano già state temporalmente circoscritte (con modifiche effettuate nel 2012 e nel 2017) quindi non sussiste la preclusione che aveva indotto il Tribunale del riesame ad annullare il provvedimento cautelare emesso nel secondo procedimento. 3.3. La lettura della ordinanza impugnata rende evidente come il vuoto argomentativo che affliggeva il provvedimento impugnato sia stato colmato. Pertanto va certamente esclusa la violazione dell'art. 627 cod. proc. pen.; Il tema del presente scrutinio finisce per incentrarsi sulla correttezza o meno della decisione impugnata. 4. Gli istituti giuridici in rilievo. 4.1. Il ne bis in idem in materia cautelare. 6 4.1.1. Le condizioni e i limiti di operatività nell'incidente cautelare dei principi fissati dagli artt. 648 e 649 cod. proc. pen. sono stati via via affermati e precisati da una serie di pronunzie delle Sezioni Unite (Sez. U, n. 11 del 01/07/1992, dep. n. n. n. n. n. 31/03/1999, Liddi, Rv. 212807; Sez. U, n. 14 del 31/05/2000, dep. 23/06/2000, Piscopo, Rv. 216261; Sez. U, n. 18339 del 31/03/2004, dep. 20/04/2004, Donelli, Rv. 227359; Sez. U, n. 29952 del 24/05/2004, dep. 09/07/2004, Romagnoli, Rv. 228117; Sez. U, 18 n. 14535 del 19/12/2006, dep. 10/04/2007, Librato, Rv. 235908), alla luce della cui complessiva elaborazione il cd. "giudicato cautelare" va inteso come una preclusione operante esclusivamente allo stato degli atti e con riguardo soltanto alle questioni esplicitamente o implicitamente dedotte (così in motivazione Sez. U, n. 7931 del 16/12/2010, dep. 2011, Testini). La comprensione del fenomeno impone, quindi, di fissare le linee guida entro le quali condurre, poi, il successivo approfondimento per lo specifico profilo di interesse. Anzitutto vengono in rilievo le preclusioni endoprocessuali, quelle cioè che si producono all'interno del medesimo subprocedimento cautelare. Sul fronte dell'art. 299 cod. proc. pen. il "giudicato cautelare" viene richiamato nei procedimenti de libertate di revoca o modifica delle misure cautelari, per sostenere che: «Le ordinanze in materia cautelare, quando siano esaurite le impugnazioni previste dalla legge, hanno efficacia preclusiva "endoprocessuale" riguardo alle questioni esplicitamente o implicitamente dedotte, con la conseguenza che una stessa questione, di fatto o di diritto, una volta decisa, non può essere riproposta, neppure adducendo argomenti diversi da quelli già presi in esame» (cfr. per tutte Sez. U, n. 14535 del 19/12/2006, dep. 2007, Librato, Rv. 235908). Sul diverso fronte della domanda del Pubblico Ministero, il "giudicato cautelare" c.d. negativo opera nel senso che, una volta intervenuto un provvedimento di rigetto (del giudice per le indagini preliminari) o di annullamento (del tribunale del riesame) per motivi non esclusivamente processuali, il pubblico ministero non può, senza aver esperito i rimedi impugnatori previsti, presentare una nuova domanda cautelare per ottenere, in relazione ai medesimi fatti e in base ai medesimi elementi probatori, l'identico provvedimento prima rifiutato o 7 10/09/1992, Grazioso, Rv. 191183; Sez. U, 21/07/1993, Dell'Orno, Rv. 194312; Sez. U, 08/11/1993, Durante, Rv. 195354; Sez. U, 27/01/1994, Galluccio, Rv 195806; Sez. U, 28/07/1994, Buffa, Rv. 198211-213; Sez. U, 14 del 18/06/1993, dep. 20 del 12/10/1993, dep. 26 del 12/11/1993, dep. 11 del 08/07/1994, dep. 2 del 15/01/1999, dep. annullato (cfr. tra le altre Sez. 1, n. 170 del 18/01/1991, Cacace, Rv. 187178, nonché Sez. U, n. 18339 del 31/03/2004, Donelli, Rv. 227358 che attribuisce alla decisione definitiva sull'appello del pubblico ministero avverso l'ordinanza reiettiva della richiesta di misura cautelare, efficacia preclusiva, rebus sic stantibus, in ordine alle questioni in fatto e in diritto, esplicitamente o implicitamente dedotte). Il ne bis in idem cautelare non dà luogo a preclusione rigida e assoluta, poiché ha efficacia c.d. rebus sic stantibus, nel senso che il divieto cede di fronte alla sopravvenienza di fatti nuovi. Come esplicitano le Sezioni Unite Testini (cit.): « [...] tale preclusione non può essere tout court assimilata a quella conseguente all'assunzione dell'autorità di cosa giudicata dei provvedimenti irrevocabili del giudizio principale di cognizione, e ciò in ragione della naturale instabilità di quelli adottati nell'incidente cautelare, riflesso dell'esigenza, espressamente sancita dalle disposizioni del codice di rito, del costante adeguamento dell'intervento cautelare all'eventuale evoluzione dei presupposti di fatto che legittimano la restrizione della libertà». In diversa prospettiva va chiarito, ed è bene evidenziarlo, che non esiste una preclusione "positiva" nel senso di divieto di duplicazione della medesima misura cautelare per il medesimo fatto (analoga a quella prevista, anche in tale direzione, per il giudizio di cognizione dall'art. 649 cod. proc. pen.), dato che nessuna norma del vigente codice di rito prevede la preclusione o l'invalidità della misura cautelare nel caso che essa sia stata preceduta da altra misura omologa per lo stesso fatto (Sez. 5, n. 1156 del 28/02/1994, Catracchi, Rv. 197590; Sez. 1, n. 36679 del 20/06/2013, Borrelli, Rv. 256887; Sez. 3, n. 18031 del 18/01/2019, Basile, Rv. 275958 - 01). Tale eventualità, difatti, è espressamente regolata dall'art. 297, comma 3, cod. proc. pen. È quindi nella previsione dell'art. 297, comma 3, cod. proc. pen. che trovano soluzione e regolamentazione quelle situazioni di ipotetico "abuso" nella sovrapposizione di richieste e ordinanze cautelari per il medesimo fatto o per fatti connessi nonché negli ulteriori casi risultanti dagli innesti operati dalla Corte costituzionale con le sentenze nn. 408 del 2005 e 233 del 2011. 4.1.2. Occorre considerare, inoltre, la portata di alcune previsioni normative che, seppur non direttamente riconducibili al concetto di ne bis in idem, rivestono valore per il riverberarsi dei loro effetti in tale ambito. A titolo esemplificativo possono richiamarsi: 8 - le disposizioni degli artt. 300 e 532 cod. proc. pen. sugli effetti delle pronunce (non definitive) di proscioglimento o di condanna a pena sospesa sulle misure in corso;
- gli artt. 306 e 307 cod. proc. pen. dedicati ai provvedimenti conseguenti alla estinzione delle misure e alla scarcerazione per decorrenza dei termini;
- l'art. 309, comma 10, cod. proc. pen. sulla impossibilità (salve eccezionali esigenze cautelari) di rinnovare la misura cautelare che abbia perso efficacia per il mancato rispetto dei termini previsti dai commi 5 e 9 del medesimo articolo. Al verificarsi delle ipotesi previste sorge la necessità di evitare un aggiramento delle disposizioni poste a presidio della libertà personale e quindi di impedire che, attraverso l'instaurazione di un diverso procedimento principale per il medesimo fatto nei confronti della medesima persona, l'organo di accusa possa presentare e ottenere una nuova misura cautelare così, di fatto, ripristinando quella divenuta inefficace. Proprio con lo sguardo a dette ultime situazioni e, segnatamente, alle preclusioni derivanti dagli artt. 300, 306 e 532 cod. proc. pen., la giurisprudenza di legittimità ha elaborato alcuni principi volti a proiettare l'efficacia del divieto del bis in idem cautelare "oltre" il procedimento interessato. Si è affermato quindi che «L'art. 649 cod. proc. pen. (divieto di un secondo giudizio), al pari delle norme sui conflitti positivi di competenza (art. 28 e ss. cod. proc. pen.) e dell'art. 669 cod. proc. pen. (che disciplina il caso in cui siano emesse più sentenze per il medesimo fatto contro la stessa persona), costituisce espressione del generale principio di "ne bis in idem", che tende ad evitare che per lo stesso fatto-reato si svolgano più procedimenti e si emettano più provvedimenti anche non irrevocabili, l'uno indipendente dall'altro, e porre rimedio alle violazioni del principio stesso. Conseguentemente, non è consentito, in pendenza di un procedimento in grado di appello, che venga iniziato per lo stesso fatto e nei confronti della stessa persona un nuovo procedimento e venga emessa un'ordinanza di custodia cautelare (Sez. 5, n. 1919 del 10/07/1995, Rv. 202653 che si è pronunciata in una fattispecie relativa alla custodia disposta per il reato ex art. 416 bis cod. pen., dal quale l'indagato era stato assolto in primo grado in altro procedimento;
conf., Sez. 6, n. 512 del 11/02/1999, Siragusa, Rv. 212864, che si è pronunciata, ugualmente, in fattispecie relativa alla custodia cautelare disposta per il delitto di associazione mafiosa, in presenza di assoluzione in primo grado -ed in pendenza di appello- della medesima persona e per lo stesso fatto;
nel medesimo senso Sez. 6, n. 1892 del 18/11/2004, dep. nel 2005, Fontana, Rv. 230760, che si è pronunciata nel caso di sentenza di condanna in primo grado e 9 ha ritenuto violato il ne bis in idem dalla emissione di una nuova ordinanza cautelare per il medesimo fatto, quando quella originaria era divenuta inefficace per decorso del termine di durata massima di fase). In sostanza queste sentenze, facendo leva sulla "forza espansiva" del principio del ne bis in idem, mirano ad evitare che il pubblico ministero, instaurando un nuovo procedimento per il medesimo fatto a carico della stessa persona, possa ottenere il ripristino di una misura cautelare, aggirandone la sopravvenuta inefficacia (per le ragioni più varie, ma sempre preclusive, come la pronuncia di sentenza di proscioglimento o la scadenza dei termini di durata). 4.1.3. Ancora diversa la sorte dei procedimenti cautelari in rapporto a quanto affermato, per il processo di cognizione, dalle Sez. U, n. 34655 del 28/06/2005, TI, secondo cui non può essere nuovamente promossa l'azione penale per un fatto e contro una persona per i quali un processo sia già pendente (anche se in fase o grado diversi) nella stessa sede giudiziaria e su iniziativa del medesimo ufficio del P.M. Va chiarito che il principio delle Sezioni Unite TI, dettato nei rapporti tra procedimenti principali, assume, in materia di ne bis in idem cautelare, una valenza "mediata", non diretta. Nel senso che il ne bis in idem cautelare non rappresenta altro che il riverberarsi della sorte del procedimento principale, nell'ambito del relativo procedimento incidentale: se, una volta esercitata l'azione penale, il pubblico ministero non può riaprire un procedimento penale per il medesimo fatto (pena l'improcedibilità), allora non può ottenere neppure una misura cautelare, per sua natura ancillare, perché afferente a un procedimento principale illegittimamente instaurato e destinato ad esaurirsi. Il punto viene illustrato, con chiarezza, da Sez. 6 n. 1753 del 14/12/2012, dep. 2013, OC, n.m. che si è pronunciata nella vicenda cautelare svoltasi nell'ambito del "secondo" procedimento in premessa richiamata (cfr. sopra paragrafo 3.1.2.). La decisione fa leva sulle condizioni di applicabilità della misura dettate dall'art. 273, comma 2 cod. proc. pen.: «là dove stabilisce che nessuna misura può essere applicata se risulta che il fatto è stato compiuto in presenza di "una causa di non punibilità", locuzione quest'ultima idonea a ricomprendere anche le cause di improcedibilità dell'azione penale, come è dato argomentare anche da quanto previsto dall'art. 129 c.p.p., comma 1, che, nello stabilire l'obbligo della immediata declaratoria di determinate "cause di non punibilità", ha riguardo anche alla mancanza di una condizione di procedibilità». 10 In generale sul particolare atteggiarsi dei principi delle Sezioni Unite TI in materia cautelare si rimanda all'ampia disamina svolta dalle Sezioni Unite Testini che così concludono: «Tirando ora le fila dal lungo discorso che precede, può osservarsi che se, da un lato, appaiono senza dubbio stringenti e pienamente condivisibili le argomentazioni della sentenza TI circa l'immanenza nell'ordinamento processualpenalistico di un generale principio di preclusione, di cui la regola dell'art. 649 cod. proc. pen. è solo una particolare pregnante espressione, e che opera quindi anche in altri ambiti procedurali, dall'altro è intuitivo che ai caratteri e meccanismi di tali ambiti esso si adegui nell'esplicazione dei propri effetti. Per quanto concerne in particolare il procedimento cautelare, lo stesso ha insita nella propria ratio - come si è già avuto modo di ricordare - la natura contingente dei provvedimenti e la necessità del loro tendenziale adeguamento al mutare delle situazioni. Ciò è evidente, e di forte significato garantistico, per le tutele poste a presidio dell'indagato, attivabili e reiterabili con grande facilità e adottabili in vari casi anche d'ufficio. Ma vale, seppure in termini non sovrapponibili, anche dalla parte dell'accusa». 4.2. Ne bis in idem e reato permanente. 4.2.1. Ai fini della preclusione connessa al principio "ne bis in idem", l'identità del fatto sussiste quando vi sia corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato considerato in tutti i suoi elementi costitutivi (condotta, evento, nesso causale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona (Sez. U. n. 34655 del 28/6/2005, TI, Rv. 231799-01, cit. impostazione definitivamente consacrata da Corte cost. n. 200 del 2016). Il reato permanente, quale quello di partecipazione ad associazione mafiosa, è integrato dal protrarsi della condotta illecita, dalla quale discende l'offesa al bene protetto;
il peculiare carattere del reato permanente evidenzia come la condotta non possa essere scomposta in ciascun singolo istante o frammento di essa, ma debba essere considerata in modo unitario. Il tema del rapporto tra bis in idem e reato permanente trova chiara sistematizzazione nella sentenza Sez. 6, n. 51803 del 17/10/2018, ZE - richiamata anche nella motivazione della sentenza rescindente (cfr. paragrafo 4, pagina 10, Sez. 1, n. 39826 del 17/07/2022) - che espone i passaggi argomentativi di seguito ripercorsi. Il reato permanente non consta di un'unica dimensione spaziotemporale;
pertanto, nel caso della partecipazione ad associazione criminale, assume rilievo la concreta delimitazione temporale di tale partecipazione come configurata 11 nell'imputazione, che definisce l'ambi -..o del giudizio e prima ancora cristallizza il concreto esercizio dell'azione penale. Tuttavia, data la natura del fenomeno associativo, è ben possibile che la condotta illecita sia tenuta anche in epoca successiva a quella specificamente delimitata dall'imputazione. Nonostante l'unitarietà del reato permanente deve allora escludersi che, in casi siffatti, si determini una preclusione anche in relazione a periodi non espressamente inclusi, assumendo invece rilievo la precisa definizione spaziotemporale della condotta partecipativa, giacché altrimenti si assicurerebbe l'impunità, a fronte di condotte ulteriormente protrattesi, anche oltre i fisiologici limiti di durata della fase di accertamento penale. In tale prospettiva, si è consolidato un orientamento favorevole alla formulazione di contestazioni aperte, cioè caratterizzate dalla compiuta descrizione della condotta partecipativa e dal riferimento al suo termine iniziale, ma senza indicazione di quello finale: in casi siffatti, senza necessità di ulteriori specificazioni, e peraltro senza che si determini un vulnus alle facoltà difensive, deve ritenersi ricompreso nell'accertamento anche il protrarsi della condotta illecita oltre il limite dell'originario esercizio dell'azione penale, avendosi riguardo al concreto divenire e al concreto sviluppo di quella condotta in epoca successiva (sul punto Sez. U. n. 11930 del 11/11/1994, Polizzi, Rv. 199170). In questo caso il giudizio di penale responsabilità dell'imputato può essere unitariamente formulato anche in relazione al protrarsi del reato permanente, sempreché questo protrarsi venga concretamente accertato e non sia genericamente presunto (sul punto Sez. 2, n. 23343 del 1/3/2016, Ariano, Rv. 267080). Il limite temporale "estremo" coincide con la deliberazione della sentenza di primo grado, che interrompe la permanenza dell'unitario reato, ferma restando la possibilità di un nuovo autonomo accertamento avente ad oggetto il fatto nella sua dimensione temporale non inclusa già in quello precedente. La giurisprudenza di legittimità è consolidata nel ritenere che, con riguardo al reato permanente, il divieto di un secondo giudizio riguarda soltanto la condotta posta in essere nel periodo indicato nell'imputazione e accertata con la sentenza irrevocabile, e non anche la prosecuzione o la ripresa della stessa condotta in epoca successiva, la quale integra un "fatto storico" diverso, non coperto dal giudicato, per il quale non vi è alcun impedimento a procedere (cfr. Sez. 3, n. 15441 del 13/03/2001, Migliorato, Rv. 219499; Sez. 6, n. 20315 del 05/03/2015, 12 L, Rv. 263546; Sez. 3, n. 19354 del 21/04/2015, Alfiero, Rv. 263514; Sez. 3, n. 9988 del 19/12/2019, dep. 2020, La Pietra, Rv. 278534). Tale impostazione - frutto di elaborazione giurisprudenziale, ma saldamente ancorata alla natura e struttura di un reato permanente e ai limiti fisiologici dell'accertamento giudiziale - ha trovato l'autorevole avallo della Corte costituzionale (Corte cost. n. 53 del 2018), che ha ritenuto legittima la scomposizione, dovuta ad esigenze molteplici, dell'unitario reato in separati accertamenti connotati dalla non coincidenza del periodo preso in considerazione, e ha rilevato altresì la legittimità di una contestazione c.d. aperta, tale da consentire l'accertamento del protrarsi della condotta illecita fino alla sentenza di primo grado. 4.3. Ne bis in idem e contestazione aperta. Il ricorso di OC AN muove da una affermazione formulata in termini "assoluti": nel reato associativo a contestazione "aperta" la permanenza cessa con la pronuncia della sentenza di primo grado. L'assunto non può essere condiviso. La pronuncia della sentenza di primo grado costituisce sì il limite temporale "invalicabile" per la "chiusura" della contestazione aperta, tuttavia la verifica della cessazione della permanenza va effettuata in concreto, caso per caso. Anche nell'affrontare questo profilo la citata sentenza ZE (Sez. 6, n. 51803 del 17/10/2018) si dimostra particolarmente lucida. La contestazione riflette un accadimento storicamente percepibile e accertabile e dunque, così come la condanna, non può che aver ad oggetto un fatto pregresso o tutt'al più coevo, non essendo concepibile un accertamento riferito a condotte future (in tal senso si richiama anche quanto rilevato da Corte cost. n. 53 del 2018, al punto 3 del «Considerato in diritto»). Correlativamente deve ritenersi che una contestazione aperta legittimi l'accertamento del protrarsi di una condotta permanente, entro il limite della sentenza di primo grado. Ma, al contempo, ciò non implica che la contestazione, in base all'iniziativa spettante al pubblico ministero non possa essere successivamente modificata attraverso la precisazione del termine finale, senza arrecare un vulnus alle facoltà difensive dell'imputato. 4.4. Il potere del pubblico ministero di "chiudere" la contestazione aperta. Anche in questa materia i difensori del ricorrente muovono da un assioma non così pacifico: la delimitazione del periodo in contestazione da parte del PM costituisce sempre una illegittima ritrattazione dell'azione penale. 13 4.4.1. In realtà, come osserva anc he il giudice di rinvio, la giurisprudenza di legittimità è schierata in senso opposto. Secondo l'opinione di gran lunga maggioritaria, condivisa da questo collegio: «La delimitazione del "tempus commissi delicti" del delitto di associazione per delinquere di tipo mafioso inizialmente contestato in forma "aperta", operata dal pubblico ministero in udienza, quale forma anticipata di interruzione giudiziale della permanenza, non integra una ritrattazione dell'azione penale, atteso che per tale deve intendersi solo l'iniziativa unilaterale del pubblico ministero volta ad eliminare elementi essenziali o circostanziali dell'imputazione sottoposta al vaglio del giudice con l'esercizio dell'azione penale» (cfr. Sez. 1 n. 8759 del 25/10/2022, dep. 2013, Crea, Rv. 284212, Sez. 2, n. 36376 del 23/06/2021, Cimini, Rv. 282015; Sez. 5, n. 37850 del 03/04/2019, Crea, n.m.). In queste sentenze si osserva che: «è, invero, consentito al titolare della funzione d'accusa, operare scelte processuali funzionali a detto esercizio, esplicandosi in tal modo un potere-dovere che, nella fattispecie in esame, non ha inciso, violandolo, sul principio di irretrattabilità dell'azione penale di cui all'art. 50, comma 3, cod. proc. pen. E noto, infatti, che è inibito, al pubblico ministero, di procedere alla "riduzione" del fatto contestato ad ipotesi meno grave, in modo autonomo, mediante un'attività di mera correzione o di riqualificazione delle condotte. Ciò in quanto è precluso al rappresentante della pubblica accusa, nel corso del dibattimento, intervenire mediante una formale modificazione del capo di imputazione, formulato con il rinvio a giudizio, sostituendosi ad un potere proprio del giudice, riqualificando in modo autonomo l'imputazione (Sez. 2, n. 18617 del 08/02/2017, Davicco, Rv. 269743 - 01; Sez. 2, n. 6905 del 11/11/2009, Rv. 246451; Sez. 4, n. 26653 del 22/04/2009, Pinna, Rv. 244505 - 01; Sez. 5, n. 9806 del 13/02/2006, Casagrande, precedenti tutti relativi a modifica dell'imputazione inerente all'esclusione di aggravanti contestate con l'originaria imputazione). Nella specie, tuttavia, aver precisato il dies ad quem di una condotta associativa, già contestata come permanente, senza formale modificazione dell'imputazione, che resta, per come circostanziata, la medesima nel senso sopra precisato, non integra la denunciata indebita "riduzione" del fatto, da parte del pubblico ministero». Solo di recente si è prodotta una crepa a seguito della decisione con cui la prima sezione con la sentenza n. 36330 del 01/06/2022, Crea, Rv. 283625 - 01 ha escluso che il pubblico ministero, una volta esercitata l'azione penale, possa delimitare il tempus commissi delicti del delitto associativo originariamente 14 contestato in forma "aperta", in quanto ciò determina la sottrazione al vaglio del giudice di una porzione temporale dell'imputazione. La frattura, però, è stata immediatamente ricucita in forza del successivo intervento di Sez. 1 n. 8759 del 25/10/2022, dep. 2023, Crea, che ha ribadito l'orientamento maggioritario. Di talché non può sostenersi che sul punto risulti attuale un contrasto giurisprudenziale sì da imporre la rimessione della questione alle Sezioni Unite. 4.5. Sindacabilità della decisione del giudice della cognizione. Nel presente procedimento assume significativa valenza anche un'ulteriore questione che involge "a monte" il potere del giudice del subprocedimento cautelare — accessorio al secondo procedimento (nella specie, al terzo) — di valutare, incidenter tantum, la legittimità delle decisioni assunte dal giudice del primo procedimento (nella specie, del secondo). Ritiene il collegio di non disporre di tale potere di sindacato. Invero una volta che il giudice della cognizione del procedimento asseritamente preclusivo abbia consentito al PM di "chiudere" la contestazione così accettando quella delimitazione del thema decidendi — con una decisione allo stato esistente ed efficace anche se non irrevocabile —, il giudice della cautela del secondo (o terzo procedimento) non può sindacare quella decisione, ed eventualmente "disapplicarla" in via incidentale, per affermare che il primo processo in realtà abbraccia un ulteriore periodo di tempo rispetto a quello ritenuto dal giudice della cognizione. In questi medesimi termini la Corte di cassazione si è già espressa decidendo la posizione di ZI QU, affermando, in quell'occasione, che: «Il ricorrente sollecita alla Corte di legittimità una statuizione sulla legittimità dell'ordinanza dibattimentale con la quale il Tribunale di Napoli aveva consentito alla modifica del capo di imputazione mediante precisazione della data di cessazione della permanenza del delitto associativo e della conseguente sentenza di assoluzione intervenuta a favore del ZI. Provvedimenti, questi, pronunciati, rispetto a contestazioni chiuse in un processo diverso e distinto dal presente procedimento e tuttora sub iudice. Ritiene il Collegio che con la proposta impugnazione si chiede di anticipare in modo surrettizio, pertanto precluso in questa sede, il giudizio sulla legittimità e l'effettiva portata delle sentenze intervenute a favore del ZI (e delle ordinanze che hanno ammesso la modifica del capo di imputazione), che costituiscono un fatto processuale allo stato certamente esistente e non affetto da abnormità, come questa Corte ha avuto modo di affermare [...]» (Sez. 6 n. 50093 del 5 giugno 2018, ZI). 15 Quindi spetta al giudice competente evitare eventuali abusi e strumentalizzazioni, verificando egli stesso che la chiusura dell'imputazione non si traduca "di fatto" in una inammissibile ritrattazione dell'azione penale. Certo è che, in questa sede, non può essere consentita una sovrapposizione alle valutazioni del giudice della cognizione, dominus del processo principale, pena l'effetto "paradossale e abnorme" (cfr. in motivazione Sez. 1 n. 8759 del 25/10/2022, dep. 2023, Crea, cit.) che sarebbe il giudice di un altro procedimento, peraltro accessorio, a stabilire i confini del primo processo in difformità dalle determinazioni assunte dal dominus, con il pericolo di creare spazi di impunità, ravvisando duplicazioni di processi lì dove gli stessi giudici della cognizione le hanno escluse. Proprio il carattere di stabilità "relativa" della preclusione cautelare dipendente alla immutazione della situazione presupposta (cfr. sopra paragrafo 4.4.1.) impone di ancorare la decisione alla situazione esistente, ferma la possibilità che le condizioni di validità della misura mutino in rapporto alla successiva evoluzione della vicenda processuale presupposta e alle decisioni ivi assunte. Su questa tematica non si registrano reali contrasti, poiché le sentenze sopra citate sono conformi alla conclusione qui raggiunta, mentre costituiscono meri obiter dicta, non espressivi di un principio di diritto, gli accenni alla necessità della irrevocabilità delle sentenze contenuti in altre pronunce (compresa quella rescindente, cfr. sopra paragrafo 3.2.2.). Pertanto non ricorrono le condizioni per la rimessione della questione alle Sezioni Unite. 5. Calando questi principi nella fattispecie concreta si ottiene che non è ravvisabile una violazione del ne bis in idem. 5.1. In primo luogo va osservato come sia pacificamente insussistente la eccepita preclusione derivante dal primo giudizio, definito con sentenza del 9 ottobre 2013, posto che, anche a voler accogliere l'impostazione difensiva di una estensione di quella imputazione sino a tale data, la nuova contestazione, interessata dalla ordinanza cautelare qui in esame, abbraccia un successivo periodo di tempo di notevole ampiezza (fino al 2019). 5.2. Circa i rapporti tra misura cautelare e secondo procedimento (ancora pendente in primo grado), il collegio ritiene corretta la decisione del giudice di rinvio. 5.2.1. Va osservato che: 16 - il processo in corso dinanzi al Tribunale di Napoli è stato incardinato, con una contestazione aperta "a partire dal 2004 con condotta perdurante"; - all'udienza del 8 febbraio 2017 il pubblico ministero ha indicato nell'anno 2010 la cessazione della permanenza;
- la chiusura della contestazione è stata recepita dal collegio, quindi quel processo, in base alle decisioni (non irrevocabili, ma allo stato efficaci) del giudice della cognizione competente, riguarda la partecipazione di AN OC al clan OC dal 2004 al 2010; - tale decisione, per le ragioni esposte al paragrafo 4.5., non può essere sindacata in questa sede, ma deve essere semplicemente posta alla base della presente decisione come un dato di fatto processuale;
- dopo tale delimitazione temporale, in data 21 ottobre 2020 il Pubblico ministero ha presentato la domanda cautelare che, nel presente procedimento, ha condotto alla emanazione della misura custodiale qui in esame afferente al periodo dal 2011 al 2019, arco temporale successivo rispetto a quello che attualmente costituisce il thema decidendi del secondo processo dinanzi al Tribunale di Napoli;
- quindi, nel presente caso, alla data di presentazione della domanda cautelare (che costituisce il momento rilevante, cfr. Sez. 6 n. 1753 del 14/12/2012, dep. 2013, OC, cit.) non esisteva alcuna sovrapposizione tra i fatti contestati, poiché il processo asseritamente preclusivo riguardava, già allora (in ragione della delimitazione operata dal PM in data 8 febbraio 2017), la condotta associativa dal 2004 al 2010; mentre la custodia cautelare è stata richiesta e ottenuta per il reato associativo dal 2011 al 2019; - il principio del ne bis in idem non risulta violato. 5.2.2. D'altra parte, a diversamente opinare, si perverrebbe alla conclusione, difficilmente sostenibile, per cui, l'organo di accusa — pur essendo titolare in astratto, alla data del 21 ottobre 2020, del potere di presentare domanda cautelare per la condotta associativa (quantomeno) dal novembre 2013 al 2019 — non avrebbe possibilità di presentarla, in quanto: - non potrebbe adire il giudice della cognizione del secondo procedimento (Tribunale di Napoli), perché si sentirebbe rispondere che quel fatto non è oggetto di quel processo, in quanto delimitato al periodo fino al 2010; - non potrebbe instaurare un altro procedimento e rivolgersi al giudice per le indagini preliminari, perché, secondo la difesa, quel giudice (e quelli della relativa impugnazione) dovrebbe rilevare, in ambito cautelare, la preclusione del ne bis in idem sovrapponendo, incidenter tantum, la propria valutazione a quella del giudice della cognizione del processo già pendente. 17 6. Al rigetto del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. La cancelleria curerà gli adempimenti di cui all'art. 94 comma 1 -ter disp. att. cod. proc. pen.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 - ter, disp. att. cod. proc. pen. Così deciso il 26/04/2023