Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ADAMO Mario - Primo Presidente f.f. -
Dott. RORDORF Renato - Presidente Sez. -
Dott. MASSERA Maurizio - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
Dott. SALVAGO Salvatore - Consigliere -
Dott. AMATUCCI Alfonso - rel. Consigliere -
Dott. DI PALMA Salvatore - Consigliere -
Dott. MACIOCE Luigi - Consigliere -
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 13736/2012 proposto da:
COMUNE DI TREZZANO SUL NAVIGLIO, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA 381 ALBERICO II 33, presso lo studio dell'avvocato LUDINI ELIO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato LOCATI AR, per delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA, in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

ZZ AR, CC RM, nella qualità di eredi di ZZ RL, elettivamente domiciliati in ROMA, VIA DI VILLA GRAZIOLI 20, presso lo studio dell'avvocato ROMANO GIORGIO, che li rappresenta e difende unitamente all'avvocato CELLA LUIGI, per delega in calce al controricorso;

- controricorrenti -

avverso la sentenza n. 3231/2011 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 22/11/2011;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 11/06/2013 dal Consigliere Dott. ALFONSO AMATUCCI;

uditi gli avvocati Anna CHIOZZA per delega dell'avvocato Elio Ludini, Emiliano MARCHISIO per delega dell'avvocato Giorgio Romano;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. APICE MB, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1.- Nel 2004 LO ZZ, abitante in una villetta di sua proprietà in un quartiere residenziale di Trezzano sul Naviglio, agì giudizialmente nei confronti del Ministero dell'istruzione e del Comune di Trezzano perché fosse inibita l'immissione di rumori eccedenti i limiti della normale tollerabilità dal confinante plesso scolastico, costituito da una scuola elementare e da una dell'infanzia, e perché gli fossero risarciti i danni da il lesione della salute.
Espose:
- che le due aree (della villetta e della scuola) erano separate da una rete e da una siepe e che le grida dei bambini provenivano soprattutto dalla particolare zona della vasta area di pertinenza della scuola dove, nel 2001, la Direzione didattica aveva fatto collocare due scivoli ed altri giochi;

- che dai rilievi fonometrici effettuati dall'ARPA era risultato che i rumori superavano il livello di 50 dB per il 90% del tempo di misurazione, effettuata dalle 11,30 alle 15,10;
- che, nonostante le sue proteste, ne' la Direzione didattica ne' il Comune di Trezzano avevano adottato provvedimenti di sorta. I convenuti resistettero: il Comune rappresentando che non v'era priorità d'uso da parte dell'attore; il Ministero affermando che l'uso del giardino era limitato a due o tre ore al giorno e comunque negando che potesse essere inibito il gioco dei bambini in una scuola dell'infanzia, costituente servizio pubblico.
Il Tribunale di Milano, espletata una consulenza tecnica d'ufficio dalla quale era risultato che le immissioni superavano notevolmente il limite di 3 dB sul rumore di fondo, con sentenza del 12.10.2009 ordinò ai convenuti di non consentire il gioco e la presenza di bambini in una limitata parte dell'area di pertinenza della scuola d'infanzia e rigettò la domanda risarcitoria.
2.- Con sentenza n. 3231 del 22.11.2011, decidendo sugli appelli di tutte le parti, la Corte d'appello di Milano, affermata la propria giurisdizione, ha bensì eliso il limite spaziale posto dalla sentenza di primo grado, ma ha ordinato al Comune ed al Ministero di limitare ad un'ora e mezza al giorno, escluse le ore della prima mattina, l'accesso al gioco e la presenza dei bambini nell'intera area esterna.
3.- Avverso la sentenza ricorre per cassazione il Comune di Trezzano sul Naviglio, affidandosi ad un unico, articolato motivo, illustrato anche da memoria, col quale contesta l'affermata ricorrenza della giurisdizione del giudice ordinario.
R Resistono con controricorso CO ZZ ed CC ZZ DA, eredi dell'attore.
Il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca ha depositato controricorso adesivo al ricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- La Corte d'appello ha affermato la propria giurisdizione sul rilievo che, secondo la giurisprudenza di legittimità, l'inosservanza da parte della pubblica amministrazione di regole tecniche, ovvero di canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata innanzi al giudice ordinario sia quando si richieda la condanna della p.a. ad un tacere sia quando si agisca per il risarcimento del danno, giacché la domanda non investe allora scelte e atti autoritativi dell'amministrazione, bensì un'attività materiale, soggetta al rispetto del principio generale del neminem laedere: com'era appunto nel caso in esame.
Ha poi ritenuto di dover contemperare, in applicazione analogica dell'art. 844 c.c., il diritto del privato al godimento pieno della sua abitazione, con le correlative esigenze di riposo e di quiete influenti anche sulla salute, con le esigenze della scuola pubblica materna ed elementare (nella specie frequentata da 150 bambini), rappresentanti valori tutelati tutti dalla Costituzione. 2.- Il Comune ricorrente se ne duole denunciando violazione della L.20 marzo 1865, n. 2248, art. 4, all. E, ed ogni possibile tipo di vizio della motivazione su fatto controverso e decisivo. Sostiene che la Corte d'appello, ordinando al Comune ed al Ministero di non consentire per più di un'ora e mezza al giorno (e non nelle prime ore della mattina) l'uso per il gioco dei bambini dell'area esterna di pertinenza della scuola, s'è arrogata il potere di disciplinare l'uso del patrimonio indisponibile del Comune, sostituendosi allo stesso nell'apprezzamento dell'interesse pubblico e nel contemperamento di tale interesse con quello del privato;
e finendo col disciplinare attività formative ed educative di esclusiva competenza dell'autorità scolastica.
Afferma, inoltre, che la conclusione è priva di supporto logico, per avere la Corte d'appello espressamente riconosciuto la rilevanza del gioco all'aria aperta per lo sviluppo psichico dei bambini della scuola materna ed elementare e per le esigenze della resa del servizio pubblico in questione.
Il Ministero assume che siano state violate le regole su riparto della giurisdizione sul presupposto di un'indimostrata parità dei diritti di godimento della proprietà con il superiore interesse pubblicistico al normale svolgimento dell'attività didattica. 3.- Con sentenza n. 10186/1998, pronunciata in fattispecie relativa ad immissione di rumori, queste sezioni unite hanno ritenuto inadeguata a risolvere i conflitti di interessi nel campo delle immissioni rumorose un'interpretazione dell'art. 844 c.c., che limiti la tutela in relazione ai soli pregiudizi recati alla proprietà. S'è in quell'occasione osservato che l'azione esperita dal proprietario del fondo danneggiato per conseguire l'eliminazione delle cause di immissioni rientra tra le azioni negatorie, di natura reale a tutela della proprietà. Essa è volta a far accertare in via definitiva l'illegittimità delle immissioni e ad ottenere il compimento delle modifiche strutturali del bene indispensabili per farle cessare (Cass., Sez. 2^, 23 marzo 1996, n. 2598; Cass., Sez. 2^, 4 agosto 1995, n. 8602). Nondimeno l'azione inibitoria ex art.844 c.c., può essere esperita dal soggetto leso per conseguire la cessazione delle esalazioni nocive alla salute, salvo il cumulo con l'azione per la responsabilità aquiliana prevista dall'art. 2043 c.c., nonché la domanda di risarcimento del danno in forma specifica ex art. 2058 cod. civ. (Cass., Sez. Un. 9 aprile 1973, n. 999). La questione della lesione del diritto alla salute presuppone una domanda autonoma (Cass., Sez. 3^, 20 marzo 1995, n. 3223), ma con la stesso atto si possono proporre le distinte domande, dirette ad ottenere la tutela dei differenti diritti soggettivi (proprietà e salute), che si assumono lesi (Cass., Sez. Un., 29 luglio 1995, n. 8300). Benché, dunque, la modalità principe della tutela della salute garantita dall'art. 32 Cost., sia, in ambito civilistico, quella risarcitoria di cui agli artt. 2043 e 2059 c.c., è non di meno possibile, in funzione della protezione di quell'interesse e quando ne sussistano i presupposti, domandare anche la tutela inibitoria di cui all'art. 844 c.c.. 3.1.- Nel caso in esame l'attore aveva chiesto che fossero inibite le immissioni intollerabili e che gli fosse risarcito il danno da lesione della salute, dalle immissioni appunto derivato. S'è trattato, a ben vedere, di una richiesta di tutela che, in relazione al medesimo fatto pregiudizievole (di carattere permanente in quanto quotidianamente rinnovantesi), si atteggiava come risarcitoria quanto al passato e come inibitoria quanto al futuro. E concerneva, inoltre, la tutela della salute (costituente un diritto non suscettibile di affievolimento: cfr., ex multis, Cass., sez. un., n. 4908/2006 e, in altro campo, n. 2867/2009) in relazione ad un attività materiale pregiudizievole qualificabile come illecita, in quanto consistente in immissioni eccedenti il limite della normale tollerabilità. Si rende dunque applicabile il principio secondo il quale l'inosservanza da parte della pubblica amministrazione, nella gestione (e manutenzione) dei beni che ad essa appartengono, (delle regole tecniche, ovvero) dei canoni di diligenza e prudenza, può essere denunciata dal privato dinanzi al giudice ordinario non solo ove la domanda sia volta a conseguire la condanna della p.a. al risarcimento del danno patrimoniale, ma anche ove miri alla condanna della stessa ad un facere (o ad un non facere), giacché la domanda non investe scelte ed atti autoritativi dell'amministrazione, ma attività soggetta al rispetto del principio del neminem laedere (cfr., ex coeteris, Cass., sez. un., nn. 599/2005, 20117/2005, 25221/2006, 26108/2007, 25982/2010, 5926/2011, 4848/2013, quest'ultima relativa ad un caso di immissioni acustiche provenienti da un parco giochi).
Non si afferma d'altronde che sia mai stato indicato da alcuno l'atto amministrativo inciso dall'emesso ordine di non fare, che non costituiva dunque oggetto del giudizio, per essersi fatta valere in causa unicamente l'illiceità della condotta dell'ente pubblico, suscettibile di incidere sulla salute e sui diritti patrimoniali del terzo (cfr. la citata Cass., sez. un., n. 20117/2005); mentre l'ordine inibitorio, lungi dal fissare le modalità di esercizio del servizio pubblico scolastico, s'è limitato ad inibire l'occupazione per scopi ludici degli spazi esterni di pertinenza della scuola nelle prime ore della mattina ed oltre il tempo ritenuto compatibile col diritto del vicino.
3.2.- Il ricorso è conclusivamente respinto, con la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario.
Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

LA CORTE DI CASSAZIONE, A SEZIONI UNITE, rigetta il ricorso, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e condanna le amministrazioni controricorrenti alle spese, che liquida in Euro 5.200,00, di cui Euro 5.000,00, per compensi, oltre agli accessori di legge. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, il 11 giugno 2013. Depositato in Cancelleria il 6 settembre 2013