Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. LATTANZI Giorgio - Presidente - del 27/04/2005
Dott. SICA Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - N. 970
Dott. BRUNO Paolo Antonio - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 49335/2003
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto il 30.10.2003 da:
TE AL, nato a [...] il [...]; il 25.10.2003 dall'avv. Luigi Franza, difensore di AS AR VI, nato il [...] a [...];
avverso la sentenza del 12 giugno 2003 dalla Corte di Appello di Napoli. Letto il ricorso e la sentenza impugnata.
Sentita la relazione del Consigliere Dr. Paolo Antonio BRUNO. Udite le conclusioni del Procuratore Generale, in persona del Sostituto Dr. Giuseppe Febbraro, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
RR AR VI e AR AL erano chiamati a rispondere, innanzi al Tribunale di Ariano Irpino, dei reati indicati ai seguenti punti della rubrica:
2) Ai sensi degli artt 81, 110 c.p. e 216, comma 1, n. 2, 223, 219 l.f. - 2403-2407 c.c., perché, in concorso tra loro, nelle qualità di componenti il collegio sindacale della MUTUASALUS ROMANO, dalla costituzione fino al 30.6.1993, ... AR dalla costituzione alla sentenza dichiarativa di fallimento (emessa il 24.1.1996), AR dalla costituzione fino al 22.5.1992... concorrevano con gli amministratori nel reato di bancarotta fraudolenta documentale aggravata, con riferimento a determinate falsificazioni contabili, e specialmente alla fraudolenta annotazione tra le voci dell'attivo dei crediti verso la clientela, omettendo di evidenziare che una quota rilevante dell'importo complessivo dei finanziamenti erogati dalla società riguardava linee di credito in favore degli stessi amministratori od imprese o società ad essi collegati;
ed in particolare omettendo:
a) di controllare la regolare amministrazione e la gestione della società;
b) di vigilare sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo;

c) di accertare la regolare tenuta della contabilità sociale e la corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili;

d) di accertare la consistenza di cassa e l'esistenza di valori e titoli;

e) di verificare l'effettivo raggiungimento dello scopo sociale;

f) di accertare le distrazioni patrimoniali poste in essere dai componenti del consiglio di amministrazione;

nonché omettendo l'esercizio del più generico potere di controllo e di vigilanza ad essi espressamente demandato dalla legge. 5) Di identico reato in concorso tra loro, nelle anzidetta qualità, in relazione al reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, con riferimento alle somme esistenti nelle casse della Mutuasalus con operazioni non autorizzate ovvero solo verbalmente autorizzate dagli amministratori nonché creando artificiosamente liquidità mediante fittizi prestiti contratti con un istituto di credito, con l'addebito specifico di avere concorso nella distrazione di flussi finanziari generati dai depositi dei soci e/o dai rimborsi dei prestiti concessi, attraverso le stesse condotte specificate nei punti da a) ad f);
7) Ai sensi degli artt. 40, 81, 110, 640 comma 1 e c. 3, 61 n. 7 c.p., 2403 e 2407 c.c., perché, in concorso tra loro, nelle anzidette qualità di componenti il collegio sindacale, concorrevano nel reato di truffa aggravata contestato agli amministratori, attraverso le stesse condotte indicate ai punti a)-f). 9) Ai sensi degli artt. 81,110 c.p., 2624, 2403 e 2407 c.c., perché, nella stessa qualità, concorrevano nel reato di cui agli artt. 81 cpv, 110 c.p., 2624 cc, contestato agli amministratori, per avere ricevuto, a titolo di prestito ed a titolo di concessione di linee di credito, sia personalmente che attraverso società ad essi collegate, la quantità rilevante della massa fiduciaria raccolta dalla Mutuasalus, così stravolgendo i principi della mutualità cooperativa nonché i principi statutari.
11) Ai sensi degli artt. 81,110 c.p., 96 RD 12.3.1936, n. 375 come modificato dall'art. 29 1. 19 marzo 1990, n. 55, 2403 e 2407 c.c., perché, nelle anzidette qualità, concorrevano nel reato ascritto agli amministratori ai sensi del citato art. 96, come modificato, con l'addebito di avere svolto attività di raccolta del risparmio tra il pubblico e di esercizio del credito senza aver ottenuto l'autorizzazione della Banca d'Italia, senza alcun vincolo temporale e con la possibilità di indeterminati prelevamenti e riversamenti senza preavviso, in violazione dell'art. 11, comma 5, l. n. 385/1983;
e ciò in quanto da un lato consentivano a chiunque di acquisire la qualità di socio e di accedere dunque ai servizi della Mutuasalus dall'altro concedevano finanziamenti a persone neppure rivestenti la qualità di soci, anche mediante la fittizia interposizione di persona soda, attraverso le stesse condotte indicate ai punti a-f). 13) Di identico reato con riferimento ad analoga contestazione rispetto alla precedente, pure contestata agli amministratori, mediante le stesse modalità di condotta.
Con sentenza dell'8 marzo 2001, il Tribunale, pronunciando con le forme del rito abbreviato, dichiarava il RR ed il AR colpevoli dei reati di cui ai capi n. 2), 5), 9), 11) e 13) e, riconosciute le circostanze attenuanti generiche, ritenute equivalenti alle contestate aggravanti ed unificati i reati sotto il vincolo della continuazione, condannava il AR alla pena di anni due, mesi cinque e giorni dieci di reclusione ed il AR alla pena di anni due, giorni venti di reclusione, oltre consequenziali statuizioni. Assolveva gli stessi imputati dal reato di cui al n. 7, con la formula perché il fatto non sussiste.
Pronunciando sugli appelli proposti dai difensori degli imputati, la Corte di Appello di Napoli, con la sentenza indicata in epigrafe, in parziale riforma della sentenza impugnata, assolveva AR e AR dall'imputazione di cui al n. 5) limitatamente al concorso nel reato sub 4) nonché dal delitto sub 13) per non avere commesso il fatto;
dichiarava non doversi procedere nei confronti degli stessi in ordine ai reati sub 9) ed 11) perché estinti per intervenuta prescrizione;
ritenute, per entrambi, le già concesse attenuanti generiche prevalenti sulle contestate aggravanti, rideterminava la pena, con la già riconosciuta continuazione e con la diminuente per il rito, in anni uno e mesi sei di reclusione ciascuno, oltre consequenziali statuizioni.
Avverso tale decisione, il AR ed il difensore del RR hanno proposto ricorso per Cassazione, ciascuno per i motivi specificamente indicati in dispositivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - Il ricorso proposto dal AR si articola in due distinti motivi. Il primo denuncia violazione dell'art. 606, comma 1, lett. b) c.p.p., in relazione all'art. 40, comma 1, c.p., per inosservanza od erronea applicazione della legge penale nonché violazione della stessa norma processuale in riferimento agli arti 2403 e 2407 c.c.. La censura deduce, in sostanza, l'erroneità dell'interpretazione del giudice di merito che ha ritenuto di imputare ad esso istante, sebbene sindaco supplente, la responsabilità in ordine ai reati commessi dagli amministratori sotto il profilo della violazione dei doveri di controllo incombenti a carico del collegio sindacale, senza avvedersi che un tale titolo di responsabilità, fondato sulla norma sostanziale dell'art. 40, comma 2 c.p., postula l'esistenza di un obbligo giuridico di impedire un evento, la cui violazione equivale a cagionarlo. Ma un tale obbligo sussisterebbe soltanto in capo ai sindaci titolari e non già a quelli supplenti, quale era pacificamente esso ricorrente. Il secondo motivo denuncia violazione dello stesso art. 606, comma 1, lett. b) c.p.p. in relazione all'art. 521, comma 1, c.p.p., per inosservanza od erronea applicazione della legge penale nonché violazione della stessa norma processuale in relazione agli artt. 598, 605 e 546 comma 1, c.p.p. per mancanza o manifesta illigicità della motivazione, sul riflesso che il capo di imputazione conteneva l'addebito di violazione dei doveri di controllo e di vigilanza, e dunque una condotta omissiva, ove invece in sentenza si era fatto carico ad esso istante di avere sottoscritto verbali del collegio sindacale, ossia una condotta commissiva, con conseguente violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza.
2. - Anche il ricorso proposto nell'interesse del RR si muove, sia pure in termini più articolati, su identica linea contestativa dell'interpretazione che la Corte di merito ha dato delle norme di cui agli art. 2400 e 2403 c.c. in ordine ai poteri ed alle funzioni dei sindaci supplenti, contestando, in particolare, l'esistenza di un obbligo giuridico a loro carico e ritenendo affatto ininfluente che, al di fuori delle ipotesi di sostituzione ex lege del sindaco effettivo, il supplente partecipi alle riunioni del collegio sindacale e sottoscriva anche i relativi verbali.
3. - Le doglianze, esaminabili congiuntamente stante Yeadem ratio che le accomuna, sono fondate e meritano, pertanto, accoglimento. È vero, infatti, che l'impalcatura della sentenza impugnata, strutturata peraltro sulla falsariga di quella di primo grado, si muove su una particolare lettura della disciplina civilistica, richiamata come presupposto normativo delle formulazioni accusatorie mosse a carico di entrambi i ricorrenti. In linea con gli addebiti, analiticamente riportati in narrativa, il titolo di responsabilità nei loro confronti poggia, infatti, sull'assunto della violazione dei doveri di controllo e di vigilanza istituzionalmente immanenti all'attività dei componenti del collegio sindacale, ancorché entrambi gli imputati, odierni ricorrenti, avessero pacificamente la qualità di supplenti. Secondo la Corte distrettuale, l'accertata sottoscrizione di verbali del collegio sindacale cui avevano partecipato è ininfluente, nella logica denunciata della violazione del principio di correlazione tra accusa e sentenza, in quanto elemento fattuale dimostrativo proprio della partecipazione di entrambi alle attività tipiche nelle quali dovevasi esplicare il controllo che, al contrario, fu palesemente omesso onde avallare acriticamente e dolosamente gli illeciti degli amministratori. Si soggiunge che la proposta lettura della norma dell'art. 2401 c.c., secondo la quale il sindaco supplente entrerebbe in carica solo con la cessazione di un effettivo - per morte, rinuncia o decadenza - non sarebbe condivisibile. Ed infatti, il supplente entra in carica con la nomina (art. 2400 cod.civ.), mentre l'art. 2401 regola una diversa fattispecie, cioè la sostituzione, la cui necessità insorge appunto in presenza del definitivo allontanamento dall'incarico del titolare. Compito del supplente, secondo i principi generali, sarebbe quello di sostituire l'effettivo, in caso di assenza od impedimento, anche perché, in presenza di tre soli membri, dovrebbe trovare applicazione il noto brocardo: duo non faciunt collegium. Inoltre, pur se supplente, lo stesso sindaco avrebbe potuto avvalersi delle facoltà previste dall'art 2403, c.c., commi 4 e 5 e, quindi, procedere, in ogni momento, ad atti di ispezione e di controllo ovvero richiedere agli amministratori notizie sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari.
4. - Reputa la Corte che una siffatta ermeneusi delle richiamate disposizioni non possa essere condivisa, in quanto non rispettosa della lettera e della ratio della normativa di settore. L'art. 223 della legge fallimentare, che disciplina la speciale fattispecie della bancarotta fraudolenta c.d. impropria, tale in quanto posta in essere da persone diverse dall'imprenditore, annovera, tra i soggetti attivi, accanto ad amministratori, direttori generali e liquidatori di società fallita, anche i sindaci, ove alcuno di tali soggetti abbia commesso uno dei fatti preveduti nell'art. 216 c.c. In particolare, per quanto riguarda i sindaci, oltre alle ipotesi eccezionali - configurabili in linea astratta - di condotte positive o commissive (in concorso con altri), tali da integrare gli estremi della bancarotta fraudolenta, la responsabilità a loro carico è, normalmente, ravvisabile a titolo di concorso omissivo, alla stregua dell'art. 40, comma secondo, c.p. e cioè sotto il profilo della violazione del dovere giuridico di controllo che, ordinariamente, inerisce alla loro funzione.
È risaputo che, nella disciplina codicistica, anche alla stregua della nuova configurazione introdotta dalla riforma del diritto societario di cui al d.lgs 17.1.2003, n. 6, il collegio sindacale è un tipico organo di controllo, chiamato a vigilare sull'amministrazione della società, con il compito di garantire l'osservanza della legge ed il rispetto dell'atto costitutivo nonché di accertare che la contabilità sia tenuta in modo regolare (cfr. Cass. Sez. 5, 12.11.2001, n. 45237, rv 221014). In quanto investiti di peculiari funzioni di controllo, da esercitare, peraltro, con la diligenza del mandatario, secondo la vecchia formulazione dell'art. 2407 (oggi con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell'incarico), anche i sindaci, dunque, possono essere chiamati a rispondere dei reati di bancarotta.
L'obbligo di vigilanza - tanto più alla luce della menzionata riforma del diritto societario, che ne ha meglio definito l'ambito di esplicazione - non è limitato al mero controllo contabile, ma deve anche estendersi al contenuto della gestione (ai sensi del nuovo testo dell'art. 2403-bis c.c.; e, per il passato, del previgente art. 2403, commi 1, 3 e 4, c.c.), cosicché il controllo sindacale, se non investe in forma diretta le scelte imprenditoriali, non si risolve neppure in una mera verifica contabile limitata alla documentazione messa a disposizione dagli amministratori, ma comprende anche un minimo di riscontro tra la realtà effettiva e la sua rappresentazione contabile (cfr., in tal senso, anche Cass. sez. 5, 22 aprile 1998, n. 8327). Sennonché, un tale obbligo giuridico, la cui violazione può astrattamente rilevare nella logica del menzionato art. 40 comma secondo, c.p. sub specie dell'equivalenza giuridica, sul piano della causalità, tra il non impedire un evento che si ha l'obbligo di impedire ed il cagionarlo, non può che riguardare, proprio per la pregnanza della sua esplicazione, soltanto i membri effettivi e non anche i supplenti, e dunque solo chi faccia parte pieno iure dell'organo collegiale. Tale principio, che appare scontato nella sua astratta formulazione, rimanda - per la determinazione del suo contenuto sostanziale - al regime civilistico, specie ai fini dell'individuazione delle ipotesi in cui quella partecipazione di diritto possa ritenersi integrata.
5. - Orbene, a norma dell'art. 2397, comma primo, la struttura dell'organo di controllo deve essere necessariamente collegiale. L'idea della collegialità, recepita nel sistema normativo, si pone non soltanto in chiave formale o strutturale, e cioè come espressione di pluralità di componenti soggettive, ma anche in senso funzionale, come peculiarità di funzionamento dell'organo societario. Le relative decisioni, infatti, devono essere adottate in forma collegiale, con la previsione che, in caso di mancanza di unanimità dei voti, soccorre il criterio della maggioranza (cfr. art. 2404), assicurata dal numero dispari dei componenti (tre o cinque), da nominarsi tra i soci ed anche tra persone estranee alla società purché abbiano una posizione di assoluta indipendenza rispetto agli amministratori. La stessa norma civilistica prevede, poi, che devono inoltre essere nominati due sindaci supplenti e, quanto alle modalità della nomina, il successivo art. 2400 c.p. dispone che i sindaci sono nominati per la prima volta nell'atto costitutivo e, successivamente, dall'assemblea.
Contrariamente all'avviso espresso dalla Corte territoriale, il momento della nomina, identico dunque sia per gli effettivi che per i supplenti, è momento affatto irrilevante ai fini del disimpegno delle relative funzioni, per il quale occorre fare riferimento all'art. 2401 c.c. Il dettato della relativa disposizione è inequivoco statuendo che i supplenti subentrano ai titolari in caso di morte, rinunzia o di decadenza, con la previsione che i nuovi sindaci restano in carica sino alla prossima assemblea, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e supplenti necessario per l'integrazione del collegio, con la precisazione che i nuovi membri nominati scadono insieme con quelli in carica (triennio, secondo la previgente disciplina, tre esercizi secondo la nuova formulazione;
gli stessi scadono alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La cessazione dei sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato ricostituito). 6. - Perspicua, allora, è la filosofia che ispira la disciplina in questione. La particolare importanza attribuita all'organo di controllo, in funzione di garanzia del regolare funzionamento delle società di capitali, non tollera stasi od impedimenti nel disimpegno della relativa attività, al punto che, oltre alla segnalata strutturazione interna in funzione del regolare funzionamento (numero dispari dei componenti), la previsione di due membri supplenti si pone essa stessa come garanzia di continuità. Ed infatti, nei casi previsti dall'art. 2401 c.c. - e solo in questi - il sindaco supplente surroga quello effettivo impedito, subentrando ipso iure nelle relative funzioni, indipendentemente da qualsivoglia accettazione o ratifica da parte dell'assemblea (cfr., per l'ipotesi di rinuncia, Cass. Civ. sez. 1^, 9 ottobre 1986, n. 5928), restando in carica sino all'esaurimento del termine di durata legale. Non sono, dunque, previste fasi di momentaneo impedimento o di occasionale assenza dell'effettivo. Peraltro, la cadenza delle riunioni è libera e non predeterminata, nell'arco di tempo fissato dai termini di cui all'art. 2404, e l'assenza, senza giustificato motivo, di un sindaco a due riunioni del collegio è essa stessa prevista come causa di decadenza, a norma del menzionato art. 2404. In altri termini, soltanto nel caso in cui si determini una causa di cessazione dall'ufficio, tra quelle previste dall'art. 2401, subentra automaticamente il supplente e tale automatica sostituzione vale ad assicurare la continuità dell'organo collegiale.
7. - Dal complesso normativo così delineato, balza evidente che i doveri di vigilanza di cui all'art. 2403 c.p. sono imposti solo ai membri effettivi, incombendo a quelli supplenti soltanto nei casi in cui siano di diritto subentrati ai primi. Correlativamente, i poteri ispettivi, oggi previsti dal nuovo art. 2403-bis e già disciplinati dal precedente testo del comma terzo dell'art. 2403, spettano solo ai membri effettivi e non competono a quelli supplenti nell'ambito di estemporanee, autonome, iniziative da parte loro. Dunque, non è neppure pertinente il riferimento a tali poteri, da parte della Corte territoriale, a sostegno dell'assunto secondo cui i compiti di controllo spetterebbero anche ai supplenti.
8. - La portata di tali principi, che devono costituire il sostrato normativo all'affermazione di responsabilità penale dei sindaci supplenti, non resta ovviamente incrinata da occasionali partecipazioni di fatto degli stessi alle riunioni del collegio sindacale, anche se concluse, come nella fattispecie, con la sottoscrizione dei relativi verbali. Si tratta, infatti, di anomale iniziative, giuridicamente ininfluenti e, dunque, tamquam non esset ai fini della condivisione delle responsabilità dell'organo collegiale, in quanto risultano estranee ai casi di assunzione ex lege della qualità di componente effettivo. E ad ogni buon conto, non risulta adeguatamente accertato se tali partecipazioni siano state occasionali o, anche se continuative, siano state frutto di anomale ed irrituali sostituzioni di componenti effettivi, temporaneamente impediti, o piuttosto se siano avvenute a seguito di una delle cause di sostituzione legale cui si è fatto riferimento.
9. - In conclusione, allora, può affermarsi il principio secondo cui il riferimento all'art. 40 c.p. vale solo in quanto il componente faccia parte del collegio sindacale nei termini anzidetti, con l'avvertenza che, in tale ipotesi, la responsabilità penale del sindaco non può affermarsi tout court in ragione del mancato esercizio dei doveri di controllo, ma soltanto nella misura in cui l'omesso controllo abbia avuto effettiva incidenza di contributo causale nella commissione del reato da parte degli amministratori. 10. - Alla stregua di tali enunciazioni, la motivazione della sentenza oggi impugnata risulta erronea, nelle parti evidenziate, e carente nell'individuazione del ruolo assunto dagli odierni ricorrenti, in quanto se, per un verso, si attribuisce ad essi la qualità di supplenti - facendo erroneamente discendere da tale qualità un dovere di controllo ad essi non spettante - dall'altro lato segnala, anche attraverso il richiamo recettizio alla motivazione di prime cure (sul punto cfr. p. 22 della sentenza di primo grado), una partecipazione continua (per un certo periodo di tempo) dei due imputati in qualità di sindaci effettivi a diverse riunioni collegiali, senza però specificare se mai gli stessi -in costanza delle condizioni di legge - siano subentrati de ture a quelli effettivi, ponendosi poi l'ulteriore quesito di verificare quale contributo essi abbiano concretamente prestato alla commissione dei reati in contestazione.
11. - Gli errori e le discrasie sopra evidenziate inficiano l'intera struttura motivazionale dell'impugnata sentenza e ne reclamano, pertanto, l'annullamento, con rinvio per nuovo esame al competente giudice di merito che si atterrà ai principi di diritto sopra enunciati.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 27 aprile 2005. Depositato in Cancelleria il 10 novembre 2005