Composta dagli Ill.mi Sigg.:
Dott. BRANCACCIO dott. Antonio Presidente Udienza pubblica

1. Dott. LO COCO dott. Gaetano Consigliere del 6.XI.1992

2. Dott. CARNEVALE dott. Corrado " SENTENZA N. 17

3. Dott. VESSIA dott. Aldo " REGISTRO GENERALE

4. Dott. GAMBINO dott. Bernardo " N. 4529/91

5. Dott. GUASCO dott. Guido "

6. Dott. CALLÀ dott. Piero "

7. Dott. PITTIRUTI dott. Emilio "

8. Dott. LATTANZI dott. Giorgio "
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
contro
RT DO, n. il 17.2.1953 a Perugia:
avverso la sentenza in data 12/11/1990 del Tribunale di Pordenone. Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere dott. Giorgio LATTANZI;

Udito il Pubblico Ministero in persona dell'Avvocato Generale dott. Claudio APONTE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso del P.M. e per l'annullamento con rinvio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1. - Il procuratore della repubblica presso il Tribunale di Pordenone ha proposto ricorso per cassazione contro la sentenza del 12 novembre 1990 con la quale il tribunale ha assolto DO AR con la formula "il fatto non sussiste" dall'imputazione del "reato di cui agli art. 582, 583, comma 1 n. 1, 585, 577 n. 1, c.p.p., per aver cagionato alla madre RT TO la rottura del legamento collaterale mediale del ginocchio destro dalla quale derivava una malattia durata oltre quaranta giorni".
Nell'udienza del 12 novembre il pubblico ministero aveva chiesto una perizia medico-legale e l'esame della persona offesa e il tribunale aveva respinto "la richiesta di perizia...perché eventualmente solo idonea ad accertare l'evento" e negato "i mezzi istruttori richiesti ex art. 507 c.p.p. per difetto in atti di elementi che consentano l'esercizio di tale potere".
Nella sentenza impugnata il tribunale, dopo aver osservato che il pubblico ministero non aveva proposto "prova alcuna (né in precedenza aveva chiesto prova testimoniale ex art. 468 c.p.p.) salvo l'esame della parte offesa (dal cui esame testimoniale doveva ritenersi decaduto per inosservanza del termine ex art. 468 c.p.p.) e perizia medico legale, ritenuta irrilevante e non necessaria", ha concluso per la "immediata declaratoria di assoluzione perché il fatto non sussiste, posto che nessun elemento di prova (ad esclusione del certificato generale del casellario giudiziale) risulta acquisito agli atti".
Il tribunale ha affermato che all'art. 507 non può attribuirsi "una funzione integralmente sostitutiva dell'iniziativa delle parti con totale surroga del tribunale nell'attività probatoria riservata in via generale alla disponibilità delle stesse parti processuali", osservando che "fondamentale carattere del nuovo codice è infatti dato dal c.d. principio accusatorio, nel cui ambito le prove sono proposte dalle parti, che hanno la relativa disponibilità, mentre il giudice assume un ruolo di sostanziale terzietà anche rispetto alla vicenda probatoria sviluppantesi nel contraddittorio delle parti". "In altri termini - secondo la sentenza impugnata - la norma dell'art. 507 c.p.p. riveste natura integrativa e suppletiva rispetto all'iniziativa delle parti, nel senso di rendere possibile il completamento in tutti i punti ritenuti necessari per la decisione del quadro probatorio prospettato dalle parti stesse o il superamento di lacune istruttorie su temi rilevanti ai fini del giudizio, ma non integralmente sostitutivo dell'attività delle parti, non potendosi riconoscere all'organo giudicante nell'ambito di un sistema di tipo accusatorio - sia pure attenuato da espresse e specifiche eccezioni poste a chiusura del sistema stesso - il potere di ricercare e costruire ex nihilo l'intero castello probatorio da utilizzare poi per la decisione di merito".
2. - Con un ricorso per saltum il pubblico ministero ha impugnato l'ordinanza e la sentenza denunciando la "erronea interpretazione ed applicazione degli art. 507, 503 e 190 c.p.p.". Il ricorrente muove dall'affermazione che "il nuovo processo conserva una funzione conoscitiva e rimane destinato alla ricerca della verità, cambia solo il modo di concepire ed intendere il significato di questa verità che viene stabilita in sentenza". Si tratta di una "verità costruita nel processo, nel contraddittorio delle parti: al vecchio metodo monologante viene sostituito un metodo dialettico di accertamento dei fatti, e il metodo accusatorio, pur contrapposto al metodo inquisitorio, non è pertanto meno di quest'ultimo finalizzato alla ricostruzione di fatti e circostanze quanto più possibili simili a ciò che è effettivamente accaduto". Secondo il ricorrente il giudice non può essere considerato un "mero arbitro di giochi da altri fatti e comandati, relegato in una posizione passiva, di mera registrazione dei risultati dell'attività altrui, sia essa esauriente o carente". Ciò premesso il ricorrente, dopo aver ricordato la direttiva 73 della legge delega, che "attribuisce espressamente al giudice il potere di disporre di ufficio l'assunzione di mezzi di prova", così argomenta la critica all'interpretazione che dell'art. 507 c.p.p. ha dato il tribunale:
"L'esercizio dei poteri istruttori, una volta esaurita l'assunzione delle prove indicate dalle parti, sarà esercitato ogniqualvolta risulti "assolutamente necessario" integrare l'istruzione, in ogni ipotesi cioè di grave carenza di iniziativa delle parti, sia essa dolosa, colposa o incolpevole, e a maggior ragione quando questa iniziativa sia stata completamente assente.
"Ciò non contrasta con il carattere residuale ed eccezionale attribuito dalla legge a questo potere del giudice, in deroga alla regola fissata dall'art. 190/1 c.p.p., dato che dovrà e potrà essere esercitato solo in quei casi in cui il giudice non ne possa fare a meno per un corretto e non formalistico esercizio dei poteri decisori suoi propri, che devono tendere, come si è visto, alla ricostruzione della verità, scaturente dall'assunzione delle prove nel contraddittorio, e alla pronuncia di una sentenza giusta. "Tale residuale potere istruttorio è la necessaria conseguenza del carattere indisponibile degli interessi in gioco nel processo penale... In questa prospettiva, il potere istruttorio ufficioso, destinato a salvaguardare le esigenze insopprimibili del libero convincimento, non può trovare una preclusione in una eventuale decadenza in cui sia incorsa una parte nel suo diritto all'ammissione di prova, non presentando ad esempio la lista testimoniale ex art. 468 c.p.p., come è avvenuto nel caso di specie".
Il ricorso è stato assegnato alla quinta sezione penale che a norma dell'art. 618 c.p.p. lo ha rimesso alle sezioni unite, avendo rilevato che l'art. 507 aveva già "dato luogo ad interpretazioni contrastanti (cfr. Sez. III, n. 3233, del 3 dicembre 1990; Sez II, n. 1475 del 10 ottobre 1991)" e che il contrasto concerneva "questioni di principio del massimo rilievo in rapporto alla posizione di terzietà del giudice del dibattimento e ai suoi residuali poteri di iniziativa".
MOTIVI DELLA DECISIONE
1. - L'art. 507 c.p.p., sul quale verte il contrasto, stabilisce che "Terminata l'acquisizione delle prove, il giudice, se risulta assolutamente necessario, può disporre anche di ufficio l'assunzione di nuovi mezzi di prove" e i due orientamenti che si contrappongono, tanto nella giurisprudenza quanto nella dottrina, si muovono su due livelli, entrambi considerati dalla sentenza e dal ricorso: quello relativo alla decadenza dipendente dalla mancata o irrituale indicazione dei testimoni nella lista prevista dall'art. 468 c.p.p. e quello, più generale, concernente la possibilità di riconoscere al giudice un potere totalmente suppletivo, in mancanza di qualunque attività probatoria delle parti.
Una parte della giurisprudenza di questa corte ha dato un'interpretazione restrittiva dell'art. 507 c.p.p., negando al giudice il potere di assumere di ufficio le prove dell'accusa in casi, analoghi a quelli in esame, in cui il pubblico ministero aveva omesso di presentare tempestivamente la propria lista di testimoni (v. Sez. III, 3 gennaio 1991, Ventura;
Sez. III, 7 febbraio 1992, Sala); altra parte della giurisprudenza propende per un'interpretazione più ampia, escludendo preclusioni per il giudice dipendenti dalla decadenza delle parti (Sez. II, 10 ottobre 1991, Paoloni;
Sez. II, 23 ottobre 1991, Marinkovic). Nell'ambito di quest'ultimo orientamento però si è precisato "che l'intervento del giudice collegiale non può supplire alla totale inerzia delle parti, ma è esercitabile solo quando i temi proposti dalle stesse parti abbiano avuto riscontro in alcuni elementi probatori, che possono essere sia orali che reali o documentali" (Sez. II, 23 ottobre 1991, Marinkovic). Più decisamente Sez. II, 8 gennaio 1992, BA ha invece ritenuto che "la lettera e la ratio del citato art. 507 c.p.p., ispirato alla innovazione introdotta dall'art. 73 della legge delega.....non altro richiedono, a legittimazione dell'ammissione d'ufficio di ulteriori mezzi di prova, se non che l'assunzione di questi sia assolutamente necessaria, alla luce delle prove già acquisite, ovvero nella mancata od inammissibile offerta di prove idonee, e che si tratti di nuovi mezzi di prova, inteso - il carattere di novità - non certamente nel senso, privo di ragionevolezza e significato, di mezzi di prova mai nemmeno richiesti e menzionati".
Quindi le questioni da prendere in esame sono due: se il giudice possa assumere ex art. 507 una prova che le parti avrebbero potuto chiedere tempestivamente e non hanno chiesto;
se il giudice possa avvalersi del potere ex art. 507 anche quando non vi è stata in precedenza nessuna "acquisizione probatoria".
2. - Per quanto concerne la prima questione è da ritenere che nè gli elementi letterali, nè quelli sistematici consentano di affermare che al giudice sia negato il potere di ammettere prove che le parti avrebbero potuto richiedere e non hanno richiesto. Se così fosse l'iniziativa suppletiva del giudice in tema di prova sarebbe del tutto eccezionale, in quanto dipenderebbe dal disvelamento di una prova precedentemente sconosciuta e tale quindi da non poter essere richiesta tempestivamente dalle parti.
Che l'iniziativa del giudice non possa considerarsi così limitata emerge in modo chiaro se si guarda alla genesi dell'art. 507, che ha la matrice nell'ultima parte della direttiva 73 della legge delega, con la previsione del "potere del giudice di disporre l'assunzione di mezzi di prova". Previsione che era assente nella legge delega del 1974 ed è stata introdotta nella nuova delega per soddisfare esigenze manifestatesi durante la redazione del progetto del 1978 e messe in evidenza nella relazione della commissione consultiva. Queste esigenze inizialmente erano state recepite in un emendamento presentato dal ministro Morlino alla commissione giustizia della camera il 21 febbraio 1980, spiegando in una nota che esso si giustificava "con una visione più realistica della funzione del giudice, che può e deve essere anche di supplenza dell'inerzia delle parti e deve esplicarsi in modo che tutto il tema della decisione gli possa essere chiarito".
La portata fortemente innovativa dell'emendamento non era passata inosservata, tanto che in una relazione della commissione istituita per conto del ministero della giustizia dall'università di Firenze per seguire l'evoluzione del processo penale era stato scritto:
"Nella direzione di un affievolimento dei connotati accusatori si muove anche l'emendamento al punto 65 che riconosce al giudice del dibattimento un vero e proprio potere inquisitorio, analogo a quello previsto dall'art. 457 del codice vigente. Non c'è dubbio che questa direttiva si ponga in netta antitesi rispetto all'art. 477 del progetto preliminare, mostrando di far propri i rilievi mossi dalla commissione consultiva".
L'emendamento è stato poi tradotto con alcune modificazioni nella parte finale della direttiva 64 del testo approvato il 15 luglio 1982 dalla Commissione giustizia della Camera, parte che il relatore, on. Sabatini, ha così illustrato: "Quanto all'assunzione di mezzi di prova in dibattimento, si è aggiunta nella direttiva n. 64 la previsione esplicita che il giudice possa disporla direttamente, aderendo in tal modo ad una visione più realistica delle funzioni del giudice che devono esplicarsi, anche supplendo all'inerzia delle parti, in modo che tutto il tema della decisione possa essergli chiarito".
Ritornano quindi le parole del ministro Morlino, che sono assai significative perchè illustrano una modificazione della delega che è poi rimasta invariata in tutto il corso del successivo iter legislativo, andando a costituire la parte finale della direttiva 73. Parole che dichiarano in modo non equivoco l'intenzione del legislatore di dare vita ad un giudice in grado di ovviare all'inerzia delle parti ammettendo le prove che queste avrebbero potuto chiedere ma non hanno chiesto.
3. - Prova nuova nell'art. 507, come nell'art. 505, significa dunque prova non disposta precedentemente, non significa invece prova sopravvenuta o scoperta, altrimenti l'iniziativa riconosciuta al giudice, come quella riconosciuta agli enti e alle associazioni, risulterebbe nella stragrande maggioranza dei casi preclusa. È illuminante a riguardo l'art. 603 c.p.p., sulla rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in appello, il quale, distinguendo tra prove già acquisite, prove nuove e prove nuove sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado, mostra che per il legislatore nella categoria generale delle prove nuove rientrano tutte quelle ancora non assunte e all'interno della categoria si distinguono le prove preesistenti e conosciute da quelle sopravvenute o scoperte. Inoltre è significativo che l'art. 603 riconosce alle parti il diritto all'assunzione esclusivamente delle prove di quest'ultimo tipo, mentre dà al giudice nel comma 3 (disposizione analoga a quella dell'art. 507) il potere di disporre la rinnovazione dell'istruzione dibattimentale in tutti e tre i casi previsti, e quindi anche per prove che, benché conosciute, non erano state assunte.
Un'interpretazione logica non consente di riconoscere al giudice di appello un potere maggiore di quello del giudice di primo grado: non è pensabile che il primo possa, rinnovando il dibattimento, ammettere prove che per il secondo erano precluse, perchè altrimenti in alcuni casi si renderebbe necessario l'appello per completare il quadro probatorio, costringendo il giudice di primo grado ad una decisione non sorretta da elementi certi e quindi provvisoria. 4. - A ben vedere il diritto delle parti alla prova e il potere suppletivo del giudice non hanno un oggetto diverso dal momento che l'intervento del giudice presuppone in ogni caso l'inerzia delle parti. Infatti queste anche dopo la scadenza del termine stabilito dall'art. 468 possono, rispetto alle prove sopravvenute o scoperte, far valere il loro diritto nel corso dell'esposizione introduttiva (art. 493, comma 3), se è possibile, ed anche successivamente fino al giudizio di appello;
sicché è solo in mancanza dell'iniziativa delle parti che subentra il potere del giudice, il quale concerne tutte le prove non disposte precedentemente, preesistenti o sopravvenute, conosciute o sconosciute che siano. Prove che, quando è assolutamente necessario, possono essere ammesse sia nel giudizio di primo grado che nel giudizio di appello.
È da aggiungere che l'assunzione ex art. 507 può essere disposta anche su istanza di una parte decaduta per non aver esercitato tempestivamente il proprio diritto. È questa la conclusione che si trae dalle parole "anche di ufficio" contenute nell'art. 507 c.p.p. ed ancor più chiaramente dall'art. 151 delle norme di attuazione, il quale stabilisce che "Nel caso previsto dall'art. 507 del codice, il giudice dispone l'assunzione dei nuovi mezzi di prova secondo l'ordine previsto dall'art. 496 del codice, se le prove sono state richieste dalle parti".
5. - La conclusione non contrasta con il sistema perchè una cosa è il diritto delle parti alla prova, altra cosa il potere suppletivo del giudice, ed è quindi logico che la decadenza delle parti non incida negativamente sui poteri del giudice: quella che diventa inammissibile a norma degli art. 468 e 493 non è la prova ma la richiesta come atto di esercizio del diritto alla prova. D'altro canto le parti quando fanno valere il proprio diritto alla prova si trovano in una situazione assai diversa da quella in cui si trovano quando, essendo decadute, sollecitano l'esercizio dei poteri del giudice ex art. 507: questi sono poteri sui quali non può fondarsi un affidamento certo, anche perchè sono delimitati dalle parole "se risulta assolutamente necessario", e non consentono quindi quell'ampia acquisizione probatoria che è normalmente nella possibilità delle parti. Infatti, in tanto può dirsi esistente l'assoluta necessità richiesta dall'art. 507, in quanto il mezzo di prova risulti dagli atti del giudizio e la sua assunzione appaia decisiva.
Perciò è da ritenere che al giudice non sia dato avvalersi dell'art. 507 per verificare solo una propria ipotesi ricostruttiva sulla base di mezzi di prova non dotati di sicura concludenza, ed è proprio attività di questo genere che potrebbe apparire disarmonica in un processo di parti, non l'assunzione di una prova il cui valore dimostrativo in base agli atti si imponga con evidenza (come nel caso in esame, in cui occorreva solo assumere la persona che secondo l'imputazione aveva subìto le lesioni).
È da aggiungere che all'immissione di una prova nuova ai sensi dell'art. 507 il giudice non potrebbe non far seguire l'ammissione anche delle eventuali prove contrarie.
6. - Stabilito che può essere ammessa ex art. 507 una prova rispetto alla quale le parti erano decadute c'è da chiedersi se il potere del giudice sussista nel caso limite in cui non vi sia stata in precedenza alcuna "acquisizione delle prove".
Si tratta della seconda questione ed anche per questa, come per la prima, si deve concludere che nè gli argomenti testuali, nè quelli sistematici giustificano una risposta negativa, perchè - diversamente da quanto ha ritenuto la sentenza impugnata - è da ritenere che le parole "terminata l'acquisizione delle prove", con le quali esordisce l'art. 507, indichino il punto dell'istruzione dibattimentale in cui può avvenire l'ammissione delle nuove prove:
il momento iniziale, quindi, e non il presupposto per l'esercizio del potere del giudice.
È chiaro che l'iniziativa suppletiva del giudice per svolgersi correttamente deve seguire l'attività probatoria delle parti, che ha carattere primario, e solo per fissare questa sequenza l'art. 507 è stato aperto con le parole "terminata l'acquisizione delle prove", le quali nè letteralmente, nè logicamente possono significare che il potere riconosciuto al giudice non prende vita se prima non vi è stata l'acquisizione delle prove orali disciplinate dagli articoli precedenti.
Attribuire un significato diverso alla lettera dell'art. 507 sarebbe come trarre dalle parole "esaurita l'assunzione delle prove", contenute nell'art. 523, la conclusione che se non c'è stata l'assunzione delle prove non può esserci nemmeno la discussione. Un autore ha scritto che "se il potere officioso del giudice può essere esercitato soltanto in situazioni di "assoluta necessità", secondo la formula dell'art. 507 c.p.p., sarebbe ben strano impedirne l'esercizio proprio nelle ipotesi in cui più radicale è l'esigenza di un tale intervento, a causa dell'inerzia delle parti". L'argomento forse prova troppo, perché fa pensare che la disposizione sia diretta soprattutto ad ovviare a casi del genere, che invece devono considerarsi nella loro patologia eccezionali, ma è vero che non risponderebbe a criteri di razionalità subordinare il potere suppletivo del giudice ad un dato formale costituito dall'esistenza di una qualsiasi "acquisizione probatoria" anche di rilevanza minima, impedendo in mancanza di questa l'assunzione di un mezzo di prova, nonostante ne risulti l'assoluta necessità. È vero insomma che l'ammissione di prove non richieste tempestivamente dalle parti è prevista di regola in funzione integrativa;
ciò però non significa che al giudice sia negato il potere di assumere un mezzo di prova dotato di un valore dimostrativo determinante, pur non essendo destinato ad integrare un quadro probatorio già acquisito.
7. - Si è detto che riconoscere al giudice un potere siffatto contrasterebbe con il carattere del nuovo codice di rito, posto che questo non tenderebbe alla ricerca della verità ma solo ad una decisione correttamente presa in una contesa dialettica tra le parti, secondo un astratto modello accusatorio nel quale "un esito vale l'altro, purché correttamente ottenuto".
Però, com'è stato autorevolmente affermato, non è questo il modello italiano.
Le linee portanti del nuovo sistema processuale non possono essere individuate in modo preconcetto ma vanno desunte dalle norme e in primo luogo dalla delega, la quale nell'art. 2 ha stabilito che i caratteri del sistema accusatorio avrebbero dovuto trovare attuazione da parte del legislatore delegato secondo i principi ed i criteri enunciati nelle numerose direttive dello stesso articolo. Queste disegnano un sistema tutt'altro che indifferente rispetto al contenuto della decisione e non è privo di significato che proprio nella direttiva 73 (che concerne tra l'altro i poteri probatori del giudice del dibattimento) si parli di "ricerca della verità". Del resto anche negli ordinamenti di common law, considerati per vari aspetti il modello del nuovo sistema processuale, la concezione secondo cui il processo penale è esclusivamente un "affare delle parti" - a quanto è stato scritto - "ha oggi ceduto il passo all'altra secondo cui la collettività non può dirsi indifferente rispetto alla definizione del processo secondo giustizia, sicché il giudice non può restare inerte allorché l'inattività o l'inoperattività di una delle parti minacci la possibilità di arrivare a tale definizione".
Non è però da una presa di posizione sulla funzione del processo penale e sul tema della "ricerca della verità" che possono trarsi argomenti risolutivi per la questione oggetto del ricorso, dato che la ricostruzione del fatto, o se si preferisce la ricerca della verità, deve comunque avvenire nei modi e con le forme stabiliti dal codice, tanto che è ben possibile che vengano escluse, perché paralizzate dalla inutilizzabilità, prove che potrebbero risultare decisive.
È quindi alla disciplina positiva che occorre innanzi tutto guardare, e questa come si è detto non consente di affermare che il potere ex art. 507 non sussiste quando è mancata qualsiasi acquisizione probatoria;
quanto al sistema può solo aggiungersi che dalla sua considerazione non si ricavano argomenti preclusivi. Valgono anzi in senso contrario gli argomenti che si desumono dal meccanismo dei controlli organizzati anche nel nuovo codice per impedire che il pubblico ministero venga meno all'obbligo di esercitare l'azione penale. Se infatti il sistema ha riconosciuto al giudice delle indagini preliminari il potere di disporre che il pubblico ministero formuli l'imputazione non può meravigliare un potere probatorio del giudice del dibattimento che in casi limite si spinga fino ad ovviare alla negligenza o alla deliberata inerzia del pubblico ministero, perché com'è stato osservato, res iudicanda e potere istruttorio "sono correlati: dove una sia indisponibile, l'altro compete in qualche misura al giudice;
se no la situazione controversa dipenderebbe indirettamente dalle parti". Del resto che il ruolo assegnato al giudice nel dibattimento non sia quello di arbitro di una contesa in cui sono esclusivamente le parti a fornire i materiali per la decisione risulta oltre che dall'art. 507 anche dagli art. 508 comma 1, 511, 511-bis e per il dibattimento di appello dal già ricordato art. 603.
Ma è soprattutto alla delega che bisogna fare capo per ricostruire il sistema e la direttiva 73 costituisce, se occorre, una chiara conferma che il giudice investito della regiudicanda può, e deve, disporre le prove necessarie per la decisione. È da aggiungere che se si dovessero ritenere possibili entrambe le contrapposte interpretazioni dell'art. 507 dovrebbe optarsi per quella che esclude qualunque preclusione legata all'inerzia delle parti perché essa sola appare conforme alla direttiva 73 ed in grado quindi di far escludere una violazione della delega, già denunciata da varie ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale. In conclusione deve ritenersi errata l'interpretazione dell'art. 507 c.p.p. in base alla quale il tribunale con l'ordinanza del 12 novembre 1990 ha negato la perizia circa le lesioni menzionate nell'imputazione e l'ammissione della testimonianza della persona offesa, pervenendo così alla pronuncia di insussistenza del fatto. Di conseguenza l'ordinanza e la sentenza impugnate devono essere annullate con rinvio, a norma dell'art. 569 comma 4 c.p.p., alla Corte di appello di Trieste per il giudizio.

P.Q.M.

La Corte di cassazione annulla l'ordinanza e la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di appello di Trieste per il giudizio. Roma 6 novembre 1992.