CASS
Ordinanza 10 febbraio 2023
Ordinanza 10 febbraio 2023
Massime • 1
In tema di società di capitali a partecipazione pubblica, prive dei requisiti per essere qualificate "in house", la giurisdizione della Corte dei conti sussiste solo qualora sia prospettato un danno arrecato dalla società partecipata al socio pubblico in via diretta, e non quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale, o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione, o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate. (Nella specie, la S.C. ha dichiarato il difetto di giurisdizione contabile, non essendosi prospettato lo sviamento ad altri fini del capitale pubblico, bensì il pregiudizio economico al patrimonio della società partecipata, che solo indirettamente si ripercuoteva sull'ente pubblico socio, attraverso la diminuzione del valore della quota di partecipazione).
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., ordinanza 10/02/2023, n. 4264 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 4264 |
| Data del deposito : | 10 febbraio 2023 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso 4705-2022 proposto da: RI IO LO, RI AL PE, domiciliati ope legis in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentati e difesi dall'avvocato PAOLO ALLIATA;
- ricorrenti -
contro PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, domiciliato in ROMA, VIA A. BAIAMONTI 25;
- controricorrente -
Civile Ord. Sez. U Num. 4264 Anno 2023 Presidente: D'ASCOLA PASQUALE Relatore: DI PAOLANTONIO ANNALISA Data pubblicazione: 10/02/2023 Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -2- NI AN, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE GORIZIA 52, presso lo studio dell'avvocato ANDREA PANZAROLA, rappresentato e difeso dagli avvocati FABRIZIO GAETANO PACCHIAROTTI e ROBERTO TARDI;
- controricorrente e ricorrente incidentale - contro PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25; - controricorrente all'incidentale - nonchè contro UN HI IN, TI IO, OR IO, PROCURA REGIONALE PRESSO LA CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA LOMBARDIA;
- intimati -
avverso la sentenza n. 460/2021 della CORTE DEI CONTI - I SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO - ROMA, depositata il 11/11/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/11/2022 dal Consigliere ANNALISA DI PAOLANTONIO. FATTI DI CAUSA 1. Con sentenza n. 460 dell’11 novembre 2021 la Corte dei Conti - Sezione prima giurisdizionale d’appello - ha respinto l’appello proposto da ER SE RI, OV AR RI, AN DO, IO TI e AR LI BR avverso la sentenza della Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia che, accogliendo le richieste della Procura regionale, aveva condannato gli appellanti a risarcire il danno erariale cagionato al Comune di Parona, quantificato, per ciascuno, in € 273.387,00. 2. La Corte ha premesso, in punto di fatto, che la vicenda traeva origine dalla deliberazione della Sezione di controllo che aveva contestato all’amministrazione comunale di Parona di avere abusato dello strumento societario per ricorrere a finanziamenti in violazione delle norme imperative Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -3- di legge che disciplinano l’indebitamento degli enti locali ed il rilascio di garanzie. Era stato in quella sede accertato che: a) nell’ottobre 1997 il Comune di Parona aveva sottoscritto con la s.r.l. Lomellina Energia una convenzione per la realizzazione sul proprio territorio, in cambio di contributi economici, di un impianto finalizzato al recupero ed alla valorizzazione energetica dei rifiuti;
b) l’ente territoriale deliberava la costituzione di una società a prevalente capitale pubblico, la Parona Servizi s.p.a., alla quale, con convenzione del 10 dicembre 2003, affidava, fra l’altro, la realizzazione di un raccordo ferroviario, a servizio delle attività artigianali ed industriali ubicate nel territorio comunale e nelle aree limitrofe, e si impegnava ad erogare alla partecipata un contributo, di ammontare annuo variabile in relazione ai finanziamenti ricevuti dalla s.r.l. Lomellina Energia;
c) la Parona Servizi s.p.a., a ciò autorizzata dalla convenzione del 2003, acquistava da OV RI il 51% della Nuova Semel s.r.l., poi divenuta Combitalia s.r.l., società, questa, alla quale Rete Ferroviaria Italia aveva rilasciato la concessione per la costruzione di un raccordo ferroviario nella stazione di Parona;
d) nell’anno 2005 veniva costituita la Parona Multiservizi s.p.a., che incorporava la Parona Servizi, subentrando in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi della società estinta, ivi compresa la partecipazione in Combitalia s.r.l., che nello stesso anno sottoscriveva una scrittura privata con la s.r.l. MCFT Rail e subentrava nel contratto di appalto con quest’ultima, stipulato dalla Nuova Semel s.r.l. per la realizzazione del raccordo ferroviario;
e) il Comune di Parona, oltre ad erogare alla s.p.a. Parona Multiservizi il contributo annuo previsto dalla convenzione del 2003, garantiva l’adempimento delle obbligazioni assunte dalla società la quale, a sua volta, provvedeva a versare una provvista finanziaria alla s.r.l. pari ad euro 1.205.944,72; f) il contratto di appalto stipulato da Combitalia s.r.l. con MCFT Rail s.r.l. non veniva correttamente adempiuto dall’appaltatrice e, a seguito di accertamento tecnico preventivo promosso da Combitalia, si accertava che il cantiere era in stato di abbandono, le opere non erano state tutte eseguite, i Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -4- lavori realizzati presentavano difetti, il loro valore ammontava ad euro 1.443.587,00 a fronte di stati di avanzamento emessi per complessivi euro 1.741.012,00, il completamento dell’opera richiedeva ulteriori euro 928.000,00; g) nell’anno 2012 il Comune citava in giudizio i componenti del Consiglio di Amministrazione della Parona Multiservizi s.p.a., chiedendo il risarcimento dei danni subiti, quantificati in euro 1.1715.944,72, ma la causa veniva interrotta a seguito della cancellazione della società dal registro delle imprese ed analogo esito aveva il giudizio instaurato dalla s.p.a. nei confronti della s.r.l. Combitalia;
b) la Sezione di Controllo della Corte dei Conti con deliberazione n. 459/2011 accertava, tra l’altro, «contaminazioni di fatto» tra Combitalia s.r.l. e MCFT Rail s.r.l. in quanto l’amministratore di quest’ultima, OV AR RI, era anche socio di minoranza della prima ed in precedenza aveva ricoperto la carica di amministratore unico della Nuova Semel s.r.l.. 3. Richiamati i fatti di causa, riassunta la motivazione della sentenza impugnata e sintetizzati i motivi di censura, la Corte dei Conti ha condiviso la pronuncia di prime cure quanto all’affermazione della giurisdizione del giudice contabile, ritenuta, non perché fosse stata accertata la natura di società in house della Combitalia s.r.l., bensì valorizzando l’interesse pubblico che la realizzazione del raccordo ferroviario intendeva perseguire e la natura egualmente pubblica del capitale impiegato per la costruzione dell’opera. In particolare la Sezione Centrale, ribadito l’orientamento secondo cui la giurisdizione della Corte dei conti va affermata per i danni arrecati direttamente al patrimonio del socio pubblico, ha evidenziato che nella fattispecie il Comune si è ritrovato esposto a continui esborsi di denaro, nonostante la mancata realizzazione dell’intervento finalizzato al perseguimento del pubblico interesse. Ha aggiunto che per effetto della convenzione del 2003 e dei successivi atti pubblicistici si era realizzato il trasferimento in capo alla partecipata di secondo livello di funzioni proprie del Comune e si era instaurato un rapporto di servizio tra amministrazione pubblica e società, accompagnato dalla messa a disposizione di denaro Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -5- pubblico erogato sotto forma di contributi, anticipazioni, accollo di mutui e garanzie. 4. Nel merito la Sezione centrale, respinte le eccezioni di nullità della citazione e di prescrizione del diritto al risarcimento, ha ritenuto sussistenti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, ossia il danno patrimoniale arrecato alla pubblica amministrazione, la condotta connotata da colpa grave o dolo ed il nesso causale fra detto comportamento e l’evento dannoso. Ha precisato che l’intera vicenda era stata caratterizzata dall’esistenza di un evidente conflitto di interessi fra la società appaltante e quella appaltatrice, amministrata da OV RI, socio di minoranza e consigliere di amministrazione della Combitalia s.r.l., conflitto che aveva reso privo di trasparenza l’affidamento dei lavori e aveva evidentemente indotto l’inerzia degli amministratori di Combitalia nel far valere i ritardi e l’inadempimento della società appaltatrice. Infine ha ritenuto che correttamente la Sezione regionale aveva quantificato il danno erariale in misura pari alla somma complessivamente liquidata dalla direzione dei lavori alla ditta appaltatrice. 5. Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso, sulla base di un unico motivo, ER SE RI e OV AR RI. AN DO ha notificato controricorso con ricorso incidentale affidato a due motivi. 6. Ha resistito al ricorso principale ed a quello incidentale il Procuratore Generale rappresentante il Pubblico Ministero presso la Corte dei conti, che ha concluso per il rigetto di entrambe le impugnazioni. 7. Con atto del 12 settembre 2022 AN DO ha rinunciato al ricorso incidentale. 8. I ricorrenti principali hanno depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente occorre dare atto della rinuncia al ricorso incidentale formulata, nel rispetto delle forme richieste dall’art. 390 cod. proc. civ., da AN DO, che ha allegato all’atto la scrittura privata di transazione stipulata con il Comune di Parona il 27 giugno 2022 e l’assenso prestato dalla Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -6- Procura Regionale per la Lombardia alla compensazione delle spese di lite. L’intervenuta rinuncia determina ex art. 391 cod. proc. civ. l’estinzione del giudizio di legittimità, limitatamente al ricorso incidentale. 2. Il ricorso principale denuncia, con un unico motivo formulato ai sensi dell’art. 360 n. 1 cod. proc. civ., «violazione e/o falsa applicazione degli artt. 102 e 103 della Costituzione, dell’art. 1 del D.Lgs. n. 174/2016 e dell’art. 12 del D.Lgs. n. 175/2016». I ricorrenti ripercorrono, in premessa, le vicende sulle quali si è innestata l’azione di responsabilità contabile e deducono che il raccordo ferroviario alla cui realizzazione era finalizzato il contratto di appalto era già stato oggetto di intese intervenute fra Nuova Semel s.r.l. e Lomellina Energia s.r.l. e per questo la Nuova Semel aveva ottenuto da Rete Ferroviaria l’approvazione del progetto presentato. Si trattava, quindi, di un’opera privata, destinata a realizzare esclusivamente un interesse economico ed imprenditoriale della committente, tanto che la perizia di stima del patrimonio della s.r.l., poi divenuta Combitalia s.r.l., evidenziava che « il vero motivo di interesse è rappresentato dal possesso, da parte di Nuova Semel s.r.l., di una concessione rilasciata da RFI per la costruzione di un raccordo ferroviario nella stazione di Parona». Muovendo da detta premessa e ribadito che la s.r.l. Combitalia, società a capitale misto pubblico-privato, non ha mai posseduto i requisiti necessari per essere qualificata in house providing, i ricorrenti asseriscono che in applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 175 del 2016 la giurisdizione contabile doveva essere esclusa, perché il legislatore con la disposizione citata ha inteso limitare l’azione per danno erariale alle sole ipotesi in cui venga in rilievo la responsabilità degli organi di gestione e di controllo di società di capitali qualificabili in house. Aggiungono che Combitalia s.r.l. perseguiva scopi prettamente industriali e commerciali tanto che, in ragione dell’assenza del perseguimento di interessi generali della comunità territoriale, su sollecitazione della Sezione Regionale di controllo della Corte dei conti, il Comune di Parona avviava il programma di cessione a terzi della partecipazione indiretta. Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -7- Richiamano, poi, la relazione redatta dal liquidatore della s.r.l. il quale, nel richiedere il fallimento della s.r.l., sottolineava che «l’oggetto sociale della società, consistente nel “progettare, costruire e gestire l’impianto di raccordo ferroviario”, prevedeva inoltre “l’attività di movimentazione merci, stoccaggio, trasporto…” ed ancora i “servizi di manutenzione di mezzi ferroviari e stradali…attività di ristorazione ed alberghiera al servizio del raccordo ferroviario…”», ossia « un oggetto squisitamente commerciale ed un palese fine di lucro… assai distanti dalla gestione di un mero servizio comunale». Deducono, richiamando giurisprudenza di queste Sezioni Unite, che il danno cagionato al patrimonio di una società a partecipazione pubblica dalla mala gestio degli amministratori (o componenti dell'organo di controllo) e dei dipendenti, non è qualificabile in termini di danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della detta società sia socio, atteso che la distinzione tra la società di capitali e i singoli soci e la piena autonomia patrimoniale della prima rispetto ai secondi non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l'illecito comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell'ente, né di configurare un rapporto di servizio tra l'ente medesimo e l'agente. 3. Il ricorso è fondato. Queste Sezioni Unite da tempo hanno affermato, con orientamento costante (cfr. fra le tante più recenti Cass. S.U. 15/1/2021 n. 614 e Cass. S.U. 13/9/2018 n. 22409), che la mera assunzione della qualità di socio da parte dello Stato o di un ente pubblico non costituisce una ragione sufficiente ai fini della devoluzione dell'azione di responsabilità alla giurisdizione contabile. Infatti, al di fuori delle ipotesi della società in house e delle società c.d. legali (quelle, cioè, attraverso le quali l'ente pubblico svolge un'attività amministrativa in forma privatistica), il danno subito dalla società a causa della mala gestio degli amministratori o dei componenti dell'organo di controllo non è qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio arrecato direttamente allo Stato o all'ente pubblico che rivesta la qualità di socio, dal momento che la distinta soggettività giuridica riconosciuta alle Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -8- società di capitali e l'autonomia patrimoniale di cui le stesse sono dotate rispetto ai loro soci escludono, sia la possibilità di riferire al patrimonio di questi ultimi il danno che l'illecito comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio della società, sia la configurabilità di un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente titolare della partecipazione (cfr. Cass. S.U. 11 settembre 2019, n. 22712; Cass. S.U. 2 settembre 2013 n. 20075; Cass. S.U. 3 maggio 2013 n. 10299). Ove la società partecipata dallo Stato o dall’ente pubblico non possegga i requisiti richiesti per essere qualificata in house, la giurisdizione della Corte dei Conti sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione, o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate ( cfr. Cass. S.U. n. 22409 del 2018 cit.). 4. Le conclusioni cui è pervenuta l'elaborazione giurisprudenziale, hanno trovato conferma nell’art. 12 del d.lgs. n. 75 del 2016 che, nel disciplinare la responsabilità dei componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società a partecipazione pubblica, ha previsto che « I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle societa' in house. E' devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell'esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione.» Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -9- La disposizione citata distingue, infatti, il danno arrecato direttamente al capitale della società (e solo indirettamente all’ente pubblico partecipante) da quello che incide in via diretta ed immediata sul valore della partecipazione dell’ente pubblico e, mentre per il primo consente l’azione di responsabilità contabile solo qualora si sia in presenza di una società in house, per l’altro prescinde da detta qualificazione, ma sempre a condizione che sussista una relazione diretta, non mediata, fra la condotta tenuta dal rappresentante della società o da quello del socio pubblico e il danno subito dalla Pubblica amministrazione. 4.1. In tal senso queste Sezioni Unite si sono già espresse (Cass. S.U. 18/5/2022 n. 15979) evidenziando che l’incipit del comma 2 dell’art. 12 per la sua ampiezza (il danno... subito dagli enti partecipanti) e per il mancato richiamo al comma 1, non consente opzioni ermeneutiche che limitino l’applicazione del comma in parola alle sole società in house ed il riferimento fatto a coloro che hanno mal gestito la partecipazione dall'interno della società partecipata «non preclude la natura più ampia ed infatti generale della descritta proposizione principale, nettamente scolpita nell'affermazione per cui Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti…la responsabilità viene qui definita solo in senso oggettivo (con riguardo al danno), lasciando impregiudicata la selezione soggettiva di chi, diverso dai rappresentanti e decisori di cui all'inciso, abbia comunque assunto, nell'ente pubblico partecipante (o in una relazione di servizio con esso), una condotta connessa ad attività della società partecipata e causativa in modo diretto del danno all'ente pubblico medesimo.». Con la pronuncia citata si è precisato anche che l'ampia formulazione della rubrica dell'art. 12 (Responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate) ed il mancato richiamo nel comma 2 alla vicenda del danno erariale risalente a condotte degli amministratori e dipendenti delle società in house di cui al comma 1, non lasciano spazio ad una interpretazione restrittiva della disposizione in commento, con la quale il legislatore, nel recepire sostanzialmente gli approdi ai quali la giurisprudenza era già pervenuta, non ha certo inteso affermare «che, al di fuori delle società in house, sarebbe sempre, per principio normativo, assente la possibilità di Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -10- configurare un danno erariale diretto all'ente pubblico partecipante, a prescindere dalla vicenda del titolo di affidamento di un eventuale servizio pubblico o sostegno finanziario assicurato alla società partecipata e della natura pubblica delle risorse (malamente) utilizzate, così irragionevolmente limitando il nesso di collegamento della responsabilità erariale ai soli canoni dell'agire della pubblica amministrazione per il tramite di una società in house providing». Resta, quindi, ancora attuale l’orientamento, richiamato in premessa, secondo cui la natura non in house della società partecipata non esclude in radice, come sembra sostenere parte ricorrente, l’azione erariale, azione che resta consentita, ma solo a condizione che venga fatto valere un danno cagionato in via diretta, e non mediata, alla partecipazione dell’ente pubblico. 5. Qualora, poi, alla società non in house, partecipata dall’ente pubblico, venga affidata la cura di un servizio o la realizzazione di un’opera pubblica, ossia attività in passato riservate alla Pubblica Amministrazione, il riparto di giurisdizione come delineato dall’art. 12 del d.lgs. n. 175 del 2016, va coniugato con l’applicazione dei principi enunciati da queste Sezioni Unite in relazione alle ipotesi in cui il soggetto privato venga investito di funzioni obiettivamente pubbliche, che gli attribuiscano la qualifica di organo indiretto dell'amministrazione. Detti principi sono stati riassunti da Cass. S.U. 5 dicembre 2019 n. 31755, che ha ripercorso l’evoluzione giurisprudenziale con la quale al criterio eminentemente soggettivo, che identificava l'elemento fondante della giurisdizione della Corte dei conti nella condizione giuridica pubblica dell'agente, è stato sostituito un criterio oggettivo, che fa leva sulla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate. Si è, quindi, giunti ad affermare che la responsabilità amministrativa per danno erariale postula una relazione funzionale tra il presunto autore dell'illecito e l'amministrazione pubblica, relazione che non implica necessariamente un rapporto di impiego in senso proprio, essendo sufficiente un rapporto di servizio inteso quale relazione funzionale che rende l'autore del danno compartecipe dell'operato dell'amministrazione o dell'ente. Tale rapporto di servizio sussiste allorché un ente privato esterno Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -11- all'amministrazione venga incaricato di svolgere, nell'interesse e con le risorse di quest'ultima, un'attività o un servizio pubblico in sua vece, inserendosi in tal modo nell'apparato organizzativo della P.A., mentre è irrilevante il titolo in base al quale la gestione è svolta, che può consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, in una concessione amministrativa, in un contratto e perfino mancare del tutto, potendo il relativo rapporto modellarsi secondo gli schemi generali previsti e disciplinati dalla legge, ovvero discostarsene in tutto o in parte (Cass. S.U. 12 dicembre 2019 n. 32608 che richiama Cass. S.U. 14 gennaio 2015 n. 473 e Cass. S.U. 30 agosto 2019 n. 21871). 6. Cass. S.U. 5 dicembre 2019 n. 31755 (negli stessi termini Cass. S.U. n. 32608/2019 cit. e Cass. S.U. 15979/2022 cit.) ha precisato che in tal caso l'esistenza di un rapporto di servizio, idoneo a fondare la giurisdizione del giudice contabile può essere configurata in capo alla società, ma non anche personalmente in capo ai soggetti (organi o dipendenti) della stessa, essendo questa dotata di autonoma personalità giuridica. Data la distinta personalità di cui la società è dotata e la sua conseguente autonomia patrimoniale rispetto ai soci (e quindi rispetto all'ente pubblico partecipante), i danni eventualmente ad essa cagionati dalla mala gestio degli organi sociali o comunque da atti illeciti imputabili a organi o a dipendenti non integrano gli estremi del danno erariale, in quanto si risolvono in un pregiudizio gravante sul patrimonio della società, che è un ente soggetto alle regole di diritto privato, e non su quello del socio pubblico. 6.1. Ricordati i principi solo apparentemente dissonanti affermati in relazione agli amministratori di società e di associazioni private, le Sezioni Unite hanno evidenziato che in quei casi veniva in rilievo un danno (quale quello derivante dalla distrazione ad altri fini di erogazioni effettuate dall’ente pubblico in ragione del perseguimento di interessi di carattere generale) direttamente arrecato alla finanza pubblica, sicché, con riferimento alle società partecipate non in house, concessionarie di servizio pubblico, hanno ribadito che il danno ha natura erariale e consente l’azione anche nei confronti dell’amministratore della società a condizione che il pregiudizio che si fa valere sia quello sofferto, Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -12- non dalla società partecipata, ma direttamente dall’ente pubblico, per le condotte connesse alla concessione del servizio. 7. Sulla base dei richiamati principi, qui ribaditi, il ricorso principale deve essere accolto. Premesso che per incardinare la giurisdizione della Corte dei conti è condizione necessaria l'allegazione di una fattispecie oggettivamente riconducibile allo schema del rapporto d'impiego o di servizio del suo preteso autore (Cass. S.U. n. 31755/2019 cit. ed i richiami ivi contenuti al punto 6.4), va detto che l’azione è stata esercitata sul presupposto che alla società Combitalia, partecipata di secondo livello, sarebbero state trasferite «funzioni oggettivamente pubbliche proprie del comune, necessarie per la realizzazione dell'opera, con le correlate risorse finanziarie» (pag. 21 dell’atto di citazione) ed il danno, qualificato erariale, è stato ravvisato, in ragione della sostanziale inutilizzabilità delle opere realizzate, nell’intera somma liquidata dalla direzione dei lavori in favore della società appaltatrice (pag. 23 della citazione). Nella citazione si sottolinea, da un lato, che detto danno è stato conseguenza della «scriteriata gestione dei rapporti con la società appaltatrice i lavori, ed in particolare (del)la mancata adozione delle misure e delle cautele normalmente richieste ed esigibili da un amministratore di società pubbliche affidatarie di commesse di rilievo pubblicistico» ( pag. 23), dall’altro che «per effetto di tale scriteriata gestione si è determinata anche una perdita di valore delle quote di Combitalia s.r.l. detenute dalla Parona Multiservizi S.p.a., con inevitabili ripercussioni sul patrimonio del socio unico (comune di Parona)» (pag. 22). La Procura Regionale, quindi, non ha agito per far valere la distrazione o lo sviamento ad altri fini di capitale pubblico, nè ha domandato il ristoro del pregiudizio direttamente cagionato all’ente territoriale titolare della partecipazione, avendo, invece, individuato il danno nell’intera somma liquidata in favore della società appaltatrice dalla Combitalia s.r.l., così prospettando un pregiudizio economico che solo indirettamente si ripercuote sull’ente territoriale, per il tramite della diminuzione del valore della quota detenuta dalla società partecipata dal Comune di Parona. Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -13- Si è quindi in presenza di condotte di mala gestio in relazione alle quali gli strumenti di reazione sono quelli apprestati dal diritto privato, strumenti ai quali, come evidenziato nello storico di lite, l’ente territoriale e la società direttamente partecipata da quest’ultimo hanno fatto ricorso. 8. Va, di conseguenza, dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti. Non occorre provvedere sulle spese stante la natura di parte solo in senso formale del Procuratore generale presso la Corte dei Conti.
P.Q.M.
La Corte dichiara l’estinzione del giudizio di Cassazione limitatamente al ricorso incidentale. Accoglie il ricorso principale, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice contabile e cassa senza rinvio la sentenza impugnata. Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 22 novembre 2023
- ricorrenti -
contro PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, domiciliato in ROMA, VIA A. BAIAMONTI 25;
- controricorrente -
Civile Ord. Sez. U Num. 4264 Anno 2023 Presidente: D'ASCOLA PASQUALE Relatore: DI PAOLANTONIO ANNALISA Data pubblicazione: 10/02/2023 Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -2- NI AN, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE GORIZIA 52, presso lo studio dell'avvocato ANDREA PANZAROLA, rappresentato e difeso dagli avvocati FABRIZIO GAETANO PACCHIAROTTI e ROBERTO TARDI;
- controricorrente e ricorrente incidentale - contro PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25; - controricorrente all'incidentale - nonchè contro UN HI IN, TI IO, OR IO, PROCURA REGIONALE PRESSO LA CORTE DEI CONTI SEZIONE GIURISDIZIONALE PER LA LOMBARDIA;
- intimati -
avverso la sentenza n. 460/2021 della CORTE DEI CONTI - I SEZIONE GIURISDIZIONALE CENTRALE D'APPELLO - ROMA, depositata il 11/11/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/11/2022 dal Consigliere ANNALISA DI PAOLANTONIO. FATTI DI CAUSA 1. Con sentenza n. 460 dell’11 novembre 2021 la Corte dei Conti - Sezione prima giurisdizionale d’appello - ha respinto l’appello proposto da ER SE RI, OV AR RI, AN DO, IO TI e AR LI BR avverso la sentenza della Sezione giurisdizionale per la Regione Lombardia che, accogliendo le richieste della Procura regionale, aveva condannato gli appellanti a risarcire il danno erariale cagionato al Comune di Parona, quantificato, per ciascuno, in € 273.387,00. 2. La Corte ha premesso, in punto di fatto, che la vicenda traeva origine dalla deliberazione della Sezione di controllo che aveva contestato all’amministrazione comunale di Parona di avere abusato dello strumento societario per ricorrere a finanziamenti in violazione delle norme imperative Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -3- di legge che disciplinano l’indebitamento degli enti locali ed il rilascio di garanzie. Era stato in quella sede accertato che: a) nell’ottobre 1997 il Comune di Parona aveva sottoscritto con la s.r.l. Lomellina Energia una convenzione per la realizzazione sul proprio territorio, in cambio di contributi economici, di un impianto finalizzato al recupero ed alla valorizzazione energetica dei rifiuti;
b) l’ente territoriale deliberava la costituzione di una società a prevalente capitale pubblico, la Parona Servizi s.p.a., alla quale, con convenzione del 10 dicembre 2003, affidava, fra l’altro, la realizzazione di un raccordo ferroviario, a servizio delle attività artigianali ed industriali ubicate nel territorio comunale e nelle aree limitrofe, e si impegnava ad erogare alla partecipata un contributo, di ammontare annuo variabile in relazione ai finanziamenti ricevuti dalla s.r.l. Lomellina Energia;
c) la Parona Servizi s.p.a., a ciò autorizzata dalla convenzione del 2003, acquistava da OV RI il 51% della Nuova Semel s.r.l., poi divenuta Combitalia s.r.l., società, questa, alla quale Rete Ferroviaria Italia aveva rilasciato la concessione per la costruzione di un raccordo ferroviario nella stazione di Parona;
d) nell’anno 2005 veniva costituita la Parona Multiservizi s.p.a., che incorporava la Parona Servizi, subentrando in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi della società estinta, ivi compresa la partecipazione in Combitalia s.r.l., che nello stesso anno sottoscriveva una scrittura privata con la s.r.l. MCFT Rail e subentrava nel contratto di appalto con quest’ultima, stipulato dalla Nuova Semel s.r.l. per la realizzazione del raccordo ferroviario;
e) il Comune di Parona, oltre ad erogare alla s.p.a. Parona Multiservizi il contributo annuo previsto dalla convenzione del 2003, garantiva l’adempimento delle obbligazioni assunte dalla società la quale, a sua volta, provvedeva a versare una provvista finanziaria alla s.r.l. pari ad euro 1.205.944,72; f) il contratto di appalto stipulato da Combitalia s.r.l. con MCFT Rail s.r.l. non veniva correttamente adempiuto dall’appaltatrice e, a seguito di accertamento tecnico preventivo promosso da Combitalia, si accertava che il cantiere era in stato di abbandono, le opere non erano state tutte eseguite, i Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -4- lavori realizzati presentavano difetti, il loro valore ammontava ad euro 1.443.587,00 a fronte di stati di avanzamento emessi per complessivi euro 1.741.012,00, il completamento dell’opera richiedeva ulteriori euro 928.000,00; g) nell’anno 2012 il Comune citava in giudizio i componenti del Consiglio di Amministrazione della Parona Multiservizi s.p.a., chiedendo il risarcimento dei danni subiti, quantificati in euro 1.1715.944,72, ma la causa veniva interrotta a seguito della cancellazione della società dal registro delle imprese ed analogo esito aveva il giudizio instaurato dalla s.p.a. nei confronti della s.r.l. Combitalia;
b) la Sezione di Controllo della Corte dei Conti con deliberazione n. 459/2011 accertava, tra l’altro, «contaminazioni di fatto» tra Combitalia s.r.l. e MCFT Rail s.r.l. in quanto l’amministratore di quest’ultima, OV AR RI, era anche socio di minoranza della prima ed in precedenza aveva ricoperto la carica di amministratore unico della Nuova Semel s.r.l.. 3. Richiamati i fatti di causa, riassunta la motivazione della sentenza impugnata e sintetizzati i motivi di censura, la Corte dei Conti ha condiviso la pronuncia di prime cure quanto all’affermazione della giurisdizione del giudice contabile, ritenuta, non perché fosse stata accertata la natura di società in house della Combitalia s.r.l., bensì valorizzando l’interesse pubblico che la realizzazione del raccordo ferroviario intendeva perseguire e la natura egualmente pubblica del capitale impiegato per la costruzione dell’opera. In particolare la Sezione Centrale, ribadito l’orientamento secondo cui la giurisdizione della Corte dei conti va affermata per i danni arrecati direttamente al patrimonio del socio pubblico, ha evidenziato che nella fattispecie il Comune si è ritrovato esposto a continui esborsi di denaro, nonostante la mancata realizzazione dell’intervento finalizzato al perseguimento del pubblico interesse. Ha aggiunto che per effetto della convenzione del 2003 e dei successivi atti pubblicistici si era realizzato il trasferimento in capo alla partecipata di secondo livello di funzioni proprie del Comune e si era instaurato un rapporto di servizio tra amministrazione pubblica e società, accompagnato dalla messa a disposizione di denaro Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -5- pubblico erogato sotto forma di contributi, anticipazioni, accollo di mutui e garanzie. 4. Nel merito la Sezione centrale, respinte le eccezioni di nullità della citazione e di prescrizione del diritto al risarcimento, ha ritenuto sussistenti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, ossia il danno patrimoniale arrecato alla pubblica amministrazione, la condotta connotata da colpa grave o dolo ed il nesso causale fra detto comportamento e l’evento dannoso. Ha precisato che l’intera vicenda era stata caratterizzata dall’esistenza di un evidente conflitto di interessi fra la società appaltante e quella appaltatrice, amministrata da OV RI, socio di minoranza e consigliere di amministrazione della Combitalia s.r.l., conflitto che aveva reso privo di trasparenza l’affidamento dei lavori e aveva evidentemente indotto l’inerzia degli amministratori di Combitalia nel far valere i ritardi e l’inadempimento della società appaltatrice. Infine ha ritenuto che correttamente la Sezione regionale aveva quantificato il danno erariale in misura pari alla somma complessivamente liquidata dalla direzione dei lavori alla ditta appaltatrice. 5. Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso, sulla base di un unico motivo, ER SE RI e OV AR RI. AN DO ha notificato controricorso con ricorso incidentale affidato a due motivi. 6. Ha resistito al ricorso principale ed a quello incidentale il Procuratore Generale rappresentante il Pubblico Ministero presso la Corte dei conti, che ha concluso per il rigetto di entrambe le impugnazioni. 7. Con atto del 12 settembre 2022 AN DO ha rinunciato al ricorso incidentale. 8. I ricorrenti principali hanno depositato memoria. RAGIONI DELLA DECISIONE 1. Preliminarmente occorre dare atto della rinuncia al ricorso incidentale formulata, nel rispetto delle forme richieste dall’art. 390 cod. proc. civ., da AN DO, che ha allegato all’atto la scrittura privata di transazione stipulata con il Comune di Parona il 27 giugno 2022 e l’assenso prestato dalla Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -6- Procura Regionale per la Lombardia alla compensazione delle spese di lite. L’intervenuta rinuncia determina ex art. 391 cod. proc. civ. l’estinzione del giudizio di legittimità, limitatamente al ricorso incidentale. 2. Il ricorso principale denuncia, con un unico motivo formulato ai sensi dell’art. 360 n. 1 cod. proc. civ., «violazione e/o falsa applicazione degli artt. 102 e 103 della Costituzione, dell’art. 1 del D.Lgs. n. 174/2016 e dell’art. 12 del D.Lgs. n. 175/2016». I ricorrenti ripercorrono, in premessa, le vicende sulle quali si è innestata l’azione di responsabilità contabile e deducono che il raccordo ferroviario alla cui realizzazione era finalizzato il contratto di appalto era già stato oggetto di intese intervenute fra Nuova Semel s.r.l. e Lomellina Energia s.r.l. e per questo la Nuova Semel aveva ottenuto da Rete Ferroviaria l’approvazione del progetto presentato. Si trattava, quindi, di un’opera privata, destinata a realizzare esclusivamente un interesse economico ed imprenditoriale della committente, tanto che la perizia di stima del patrimonio della s.r.l., poi divenuta Combitalia s.r.l., evidenziava che « il vero motivo di interesse è rappresentato dal possesso, da parte di Nuova Semel s.r.l., di una concessione rilasciata da RFI per la costruzione di un raccordo ferroviario nella stazione di Parona». Muovendo da detta premessa e ribadito che la s.r.l. Combitalia, società a capitale misto pubblico-privato, non ha mai posseduto i requisiti necessari per essere qualificata in house providing, i ricorrenti asseriscono che in applicazione dell’art. 12 del d.lgs. n. 175 del 2016 la giurisdizione contabile doveva essere esclusa, perché il legislatore con la disposizione citata ha inteso limitare l’azione per danno erariale alle sole ipotesi in cui venga in rilievo la responsabilità degli organi di gestione e di controllo di società di capitali qualificabili in house. Aggiungono che Combitalia s.r.l. perseguiva scopi prettamente industriali e commerciali tanto che, in ragione dell’assenza del perseguimento di interessi generali della comunità territoriale, su sollecitazione della Sezione Regionale di controllo della Corte dei conti, il Comune di Parona avviava il programma di cessione a terzi della partecipazione indiretta. Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -7- Richiamano, poi, la relazione redatta dal liquidatore della s.r.l. il quale, nel richiedere il fallimento della s.r.l., sottolineava che «l’oggetto sociale della società, consistente nel “progettare, costruire e gestire l’impianto di raccordo ferroviario”, prevedeva inoltre “l’attività di movimentazione merci, stoccaggio, trasporto…” ed ancora i “servizi di manutenzione di mezzi ferroviari e stradali…attività di ristorazione ed alberghiera al servizio del raccordo ferroviario…”», ossia « un oggetto squisitamente commerciale ed un palese fine di lucro… assai distanti dalla gestione di un mero servizio comunale». Deducono, richiamando giurisprudenza di queste Sezioni Unite, che il danno cagionato al patrimonio di una società a partecipazione pubblica dalla mala gestio degli amministratori (o componenti dell'organo di controllo) e dei dipendenti, non è qualificabile in termini di danno erariale, inteso come pregiudizio direttamente arrecato al patrimonio dello Stato o di altro ente pubblico che della detta società sia socio, atteso che la distinzione tra la società di capitali e i singoli soci e la piena autonomia patrimoniale della prima rispetto ai secondi non consentono di riferire al patrimonio del socio pubblico il danno che l'illecito comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio dell'ente, né di configurare un rapporto di servizio tra l'ente medesimo e l'agente. 3. Il ricorso è fondato. Queste Sezioni Unite da tempo hanno affermato, con orientamento costante (cfr. fra le tante più recenti Cass. S.U. 15/1/2021 n. 614 e Cass. S.U. 13/9/2018 n. 22409), che la mera assunzione della qualità di socio da parte dello Stato o di un ente pubblico non costituisce una ragione sufficiente ai fini della devoluzione dell'azione di responsabilità alla giurisdizione contabile. Infatti, al di fuori delle ipotesi della società in house e delle società c.d. legali (quelle, cioè, attraverso le quali l'ente pubblico svolge un'attività amministrativa in forma privatistica), il danno subito dalla società a causa della mala gestio degli amministratori o dei componenti dell'organo di controllo non è qualificabile come danno erariale, inteso come pregiudizio arrecato direttamente allo Stato o all'ente pubblico che rivesta la qualità di socio, dal momento che la distinta soggettività giuridica riconosciuta alle Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -8- società di capitali e l'autonomia patrimoniale di cui le stesse sono dotate rispetto ai loro soci escludono, sia la possibilità di riferire al patrimonio di questi ultimi il danno che l'illecito comportamento degli organi sociali abbia eventualmente arrecato al patrimonio della società, sia la configurabilità di un rapporto di servizio tra l'agente e l'ente titolare della partecipazione (cfr. Cass. S.U. 11 settembre 2019, n. 22712; Cass. S.U. 2 settembre 2013 n. 20075; Cass. S.U. 3 maggio 2013 n. 10299). Ove la società partecipata dallo Stato o dall’ente pubblico non possegga i requisiti richiesti per essere qualificata in house, la giurisdizione della Corte dei Conti sussiste nei soli casi in cui sia prospettato un danno arrecato dal rappresentante della società partecipata al socio pubblico in via diretta (non, cioè, quale mero riflesso della perdita di valore della partecipazione sociale), o sia contestato al rappresentante del socio pubblico di aver colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione, o, infine, sia configurabile la speciale natura dello statuto legale di alcune società partecipate ( cfr. Cass. S.U. n. 22409 del 2018 cit.). 4. Le conclusioni cui è pervenuta l'elaborazione giurisprudenziale, hanno trovato conferma nell’art. 12 del d.lgs. n. 75 del 2016 che, nel disciplinare la responsabilità dei componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società a partecipazione pubblica, ha previsto che « I componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle societa' in house. E' devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell'esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione.» Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -9- La disposizione citata distingue, infatti, il danno arrecato direttamente al capitale della società (e solo indirettamente all’ente pubblico partecipante) da quello che incide in via diretta ed immediata sul valore della partecipazione dell’ente pubblico e, mentre per il primo consente l’azione di responsabilità contabile solo qualora si sia in presenza di una società in house, per l’altro prescinde da detta qualificazione, ma sempre a condizione che sussista una relazione diretta, non mediata, fra la condotta tenuta dal rappresentante della società o da quello del socio pubblico e il danno subito dalla Pubblica amministrazione. 4.1. In tal senso queste Sezioni Unite si sono già espresse (Cass. S.U. 18/5/2022 n. 15979) evidenziando che l’incipit del comma 2 dell’art. 12 per la sua ampiezza (il danno... subito dagli enti partecipanti) e per il mancato richiamo al comma 1, non consente opzioni ermeneutiche che limitino l’applicazione del comma in parola alle sole società in house ed il riferimento fatto a coloro che hanno mal gestito la partecipazione dall'interno della società partecipata «non preclude la natura più ampia ed infatti generale della descritta proposizione principale, nettamente scolpita nell'affermazione per cui Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti…la responsabilità viene qui definita solo in senso oggettivo (con riguardo al danno), lasciando impregiudicata la selezione soggettiva di chi, diverso dai rappresentanti e decisori di cui all'inciso, abbia comunque assunto, nell'ente pubblico partecipante (o in una relazione di servizio con esso), una condotta connessa ad attività della società partecipata e causativa in modo diretto del danno all'ente pubblico medesimo.». Con la pronuncia citata si è precisato anche che l'ampia formulazione della rubrica dell'art. 12 (Responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate) ed il mancato richiamo nel comma 2 alla vicenda del danno erariale risalente a condotte degli amministratori e dipendenti delle società in house di cui al comma 1, non lasciano spazio ad una interpretazione restrittiva della disposizione in commento, con la quale il legislatore, nel recepire sostanzialmente gli approdi ai quali la giurisprudenza era già pervenuta, non ha certo inteso affermare «che, al di fuori delle società in house, sarebbe sempre, per principio normativo, assente la possibilità di Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -10- configurare un danno erariale diretto all'ente pubblico partecipante, a prescindere dalla vicenda del titolo di affidamento di un eventuale servizio pubblico o sostegno finanziario assicurato alla società partecipata e della natura pubblica delle risorse (malamente) utilizzate, così irragionevolmente limitando il nesso di collegamento della responsabilità erariale ai soli canoni dell'agire della pubblica amministrazione per il tramite di una società in house providing». Resta, quindi, ancora attuale l’orientamento, richiamato in premessa, secondo cui la natura non in house della società partecipata non esclude in radice, come sembra sostenere parte ricorrente, l’azione erariale, azione che resta consentita, ma solo a condizione che venga fatto valere un danno cagionato in via diretta, e non mediata, alla partecipazione dell’ente pubblico. 5. Qualora, poi, alla società non in house, partecipata dall’ente pubblico, venga affidata la cura di un servizio o la realizzazione di un’opera pubblica, ossia attività in passato riservate alla Pubblica Amministrazione, il riparto di giurisdizione come delineato dall’art. 12 del d.lgs. n. 175 del 2016, va coniugato con l’applicazione dei principi enunciati da queste Sezioni Unite in relazione alle ipotesi in cui il soggetto privato venga investito di funzioni obiettivamente pubbliche, che gli attribuiscano la qualifica di organo indiretto dell'amministrazione. Detti principi sono stati riassunti da Cass. S.U. 5 dicembre 2019 n. 31755, che ha ripercorso l’evoluzione giurisprudenziale con la quale al criterio eminentemente soggettivo, che identificava l'elemento fondante della giurisdizione della Corte dei conti nella condizione giuridica pubblica dell'agente, è stato sostituito un criterio oggettivo, che fa leva sulla natura pubblica delle funzioni espletate e delle risorse finanziarie a tal fine adoperate. Si è, quindi, giunti ad affermare che la responsabilità amministrativa per danno erariale postula una relazione funzionale tra il presunto autore dell'illecito e l'amministrazione pubblica, relazione che non implica necessariamente un rapporto di impiego in senso proprio, essendo sufficiente un rapporto di servizio inteso quale relazione funzionale che rende l'autore del danno compartecipe dell'operato dell'amministrazione o dell'ente. Tale rapporto di servizio sussiste allorché un ente privato esterno Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -11- all'amministrazione venga incaricato di svolgere, nell'interesse e con le risorse di quest'ultima, un'attività o un servizio pubblico in sua vece, inserendosi in tal modo nell'apparato organizzativo della P.A., mentre è irrilevante il titolo in base al quale la gestione è svolta, che può consistere in un rapporto di pubblico impiego o di servizio, in una concessione amministrativa, in un contratto e perfino mancare del tutto, potendo il relativo rapporto modellarsi secondo gli schemi generali previsti e disciplinati dalla legge, ovvero discostarsene in tutto o in parte (Cass. S.U. 12 dicembre 2019 n. 32608 che richiama Cass. S.U. 14 gennaio 2015 n. 473 e Cass. S.U. 30 agosto 2019 n. 21871). 6. Cass. S.U. 5 dicembre 2019 n. 31755 (negli stessi termini Cass. S.U. n. 32608/2019 cit. e Cass. S.U. 15979/2022 cit.) ha precisato che in tal caso l'esistenza di un rapporto di servizio, idoneo a fondare la giurisdizione del giudice contabile può essere configurata in capo alla società, ma non anche personalmente in capo ai soggetti (organi o dipendenti) della stessa, essendo questa dotata di autonoma personalità giuridica. Data la distinta personalità di cui la società è dotata e la sua conseguente autonomia patrimoniale rispetto ai soci (e quindi rispetto all'ente pubblico partecipante), i danni eventualmente ad essa cagionati dalla mala gestio degli organi sociali o comunque da atti illeciti imputabili a organi o a dipendenti non integrano gli estremi del danno erariale, in quanto si risolvono in un pregiudizio gravante sul patrimonio della società, che è un ente soggetto alle regole di diritto privato, e non su quello del socio pubblico. 6.1. Ricordati i principi solo apparentemente dissonanti affermati in relazione agli amministratori di società e di associazioni private, le Sezioni Unite hanno evidenziato che in quei casi veniva in rilievo un danno (quale quello derivante dalla distrazione ad altri fini di erogazioni effettuate dall’ente pubblico in ragione del perseguimento di interessi di carattere generale) direttamente arrecato alla finanza pubblica, sicché, con riferimento alle società partecipate non in house, concessionarie di servizio pubblico, hanno ribadito che il danno ha natura erariale e consente l’azione anche nei confronti dell’amministratore della società a condizione che il pregiudizio che si fa valere sia quello sofferto, Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -12- non dalla società partecipata, ma direttamente dall’ente pubblico, per le condotte connesse alla concessione del servizio. 7. Sulla base dei richiamati principi, qui ribaditi, il ricorso principale deve essere accolto. Premesso che per incardinare la giurisdizione della Corte dei conti è condizione necessaria l'allegazione di una fattispecie oggettivamente riconducibile allo schema del rapporto d'impiego o di servizio del suo preteso autore (Cass. S.U. n. 31755/2019 cit. ed i richiami ivi contenuti al punto 6.4), va detto che l’azione è stata esercitata sul presupposto che alla società Combitalia, partecipata di secondo livello, sarebbero state trasferite «funzioni oggettivamente pubbliche proprie del comune, necessarie per la realizzazione dell'opera, con le correlate risorse finanziarie» (pag. 21 dell’atto di citazione) ed il danno, qualificato erariale, è stato ravvisato, in ragione della sostanziale inutilizzabilità delle opere realizzate, nell’intera somma liquidata dalla direzione dei lavori in favore della società appaltatrice (pag. 23 della citazione). Nella citazione si sottolinea, da un lato, che detto danno è stato conseguenza della «scriteriata gestione dei rapporti con la società appaltatrice i lavori, ed in particolare (del)la mancata adozione delle misure e delle cautele normalmente richieste ed esigibili da un amministratore di società pubbliche affidatarie di commesse di rilievo pubblicistico» ( pag. 23), dall’altro che «per effetto di tale scriteriata gestione si è determinata anche una perdita di valore delle quote di Combitalia s.r.l. detenute dalla Parona Multiservizi S.p.a., con inevitabili ripercussioni sul patrimonio del socio unico (comune di Parona)» (pag. 22). La Procura Regionale, quindi, non ha agito per far valere la distrazione o lo sviamento ad altri fini di capitale pubblico, nè ha domandato il ristoro del pregiudizio direttamente cagionato all’ente territoriale titolare della partecipazione, avendo, invece, individuato il danno nell’intera somma liquidata in favore della società appaltatrice dalla Combitalia s.r.l., così prospettando un pregiudizio economico che solo indirettamente si ripercuote sull’ente territoriale, per il tramite della diminuzione del valore della quota detenuta dalla società partecipata dal Comune di Parona. Ric. 2022 n. 04705 sez. SU - ud. 22-11-2022 -13- Si è quindi in presenza di condotte di mala gestio in relazione alle quali gli strumenti di reazione sono quelli apprestati dal diritto privato, strumenti ai quali, come evidenziato nello storico di lite, l’ente territoriale e la società direttamente partecipata da quest’ultimo hanno fatto ricorso. 8. Va, di conseguenza, dichiarato il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti. Non occorre provvedere sulle spese stante la natura di parte solo in senso formale del Procuratore generale presso la Corte dei Conti.
P.Q.M.
La Corte dichiara l’estinzione del giudizio di Cassazione limitatamente al ricorso incidentale. Accoglie il ricorso principale, dichiara il difetto di giurisdizione del giudice contabile e cassa senza rinvio la sentenza impugnata. Così deciso, in Roma, nella camera di consiglio del 22 novembre 2023