Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VELLA Antonio - Presidente -
Dott. NAPOLETANO Giandonato - Consigliere -
Dott. BOGNANNI Salvatore - rel. Consigliere -
Dott. CIOFFI Carlo - Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NI MA, NI AN, CH RO, elettivamente domiciliati in ROMA VIA PISANELLI 2, presso lo studio dell'avvocato STEFANO DI MEO, difesi dall'avvocato DANILO BOFFELLI, giusta delega in atti;

- ricorrenti -

contro
AN MA, elettivamente domiciliato in ROMA V.LE MAZZINI 88, presso lo studio dell'avvocato MASSIMO DE BONIS, che lo difende unitamente all'avvocato LORENZO BONÙ, giusta delega in atti;

- controricorrente -

e contro
AN RI, AN AN;

- intimati -

avverso la sentenza n. 515/00 della Corte d'Appello di BRESCIA, depositata il 13/07/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica, udienza del 03/07/03 dal Consigliere Dott. Salvatore BOGNANNI;

udito l'Avvocato DE BONIS Massimo, difensore del resistente che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. UCCELLA Fulvio che ha concluso per rigetto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato in data 1^ dicembre 1989 RI NI, EL NI e OL CH convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di CR RI, EL e FA SA. Esponevano che i convenuti esercitano la servitù di passaggio pedonale lungo una striscia di terreno larga m. 1,20 adiacente al fabbricato di loro proprietà, sito nel Comune di Inzano, via Cittadella n.

9. In base ad accordi intervenuti tra le parti si era stabilito che tale servitù dovesse essere esercitata su un corridoio adiacente al lato est dello stesso fabbricato, e di proprietà esclusiva di EL NI e OL CH, già da loro costruito a ridosso della marcia adiacente al portico esistente attorno all'edificio, ed avente ingresso dalla stressa strada, e precisamente dal civico 5, avente la stessa larghezza del suindicato marciapiede e la lunghezza di m. 9,60, contraddistinto catastalmente con il mappale n. 754 del foglio 4 del NCEU, e con liberazione della parte di proprietà di RI RA, anch'essa già gravata da tale servitù. Senonché i convenuti, nonostante che la realizzazione del relativo corridoio fosse stata effettuata, non avevano inteso accettare il cambiamento del luogo per l'esercizio della servitù in modo alquanto differente da come già stabilito dallo stesso Tribunale con la sentenza del 26 settembre 1985. Poiché gli attori avevano ricavato un soggiorno nella parte del fabbricato originariamente destinata a cucina e bagno, e quindi intendevano tutelare la loro "privacy", per la quale l'esercizio della servitù nel luogo precedente era divenuto più gravoso, senza che il cambiamento del luogo offerto rendesse meno comodo l'esercizio del diritto da parte dei convenuti, essi chiedevano che il giudice disponesse tale cambiamento. In via subordinata chiedevano che i SA venissero condannati al risarcimento del danno, da determinarsi anche mediante consulenza tecnica, per responsabilità precontrattuale.
I convenuti si costituivano con comparsa di risposta, eccependo, in via pregiudiziale l'inammissibilità della domanda, per precedente giudicato. Nel merito osservavano che la soluzione proposta appariva deteriore rispetto a quella stabilita in sentenza, accettata dagli interessati e in parte attuata. Pertanto chiedevano il rigetto della domanda, e il rimborso delle spese.
Con sentenza del 24 aprile 1997 il Tribunale accoglieva la domanda degli attori, sul presupposto che la servitù, siccome stabilita, fosse divenuta più gravosa.
Avverso tale decisione i SA proponevano appello, e la Corte di merito di Brescia, con sentenza del 12 aprile 2000, ha accolto l'impugnazione, osservando che l'esercizio della servitù, così come disposto, non fosse divenuto più gravoso, atteso che semmai si tratta solamente di una diversa disposizione degli ambienti nell'ambito del fabbricato comunque abitato, e ha condannato gli appellati al rimborso delle spese del doppio grado.
Avverso tale sentenza i NI e CH hanno proposto ricorso per Cassazione sulla base di tre motivi.
I SA resistono con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo, denunziandosi la violazione dell'art. 1068 del codice civile, con riferimento all'art. 360 n. 3 del codice di procedura civile, si censura la sentenza impugnata per avere la Corte
d'appello rigettato la domanda di RI NI, sull'erroneo rilievo che essa, essendo non autonoma, ma dipendente dall'altra, proposta dai CH e da EL NI, che era stata respinta, non poteva trovare accoglimento.
Il motivo è infondato, perché la Corte d'appello, avendo ritenuto che RI NI aveva domandato ai sensi del quarto comma dell'art. 1068 del codice civile, il trasferimento della servitù di passaggio, da cui era gravato il proprio fondo, su quello appartenente a OL CH e ad EL NI, ma non su qualsiasi parte di esso, bensì sulla stessa porzione di terreno sulla quale costoro avevano chiesto venisse spostata la servitù già insistente su altra superficie della loro proprietà, e che, per l'accoglimento della sua pretesa, non era, pertanto, sufficiente che il nuovo tracciato riuscisse egualmente agevole per i proprietari del fondo dominante, ma era anche necessaria la sussistenza delle condizioni richieste per l'uso del nuovo tracciato indicato dagli altri attori;
ha correttamente respinto tale pretesa, in conseguenza del rigetto di quella proposta dal CH e dalla NI, determinato dalla rilevata carenza di un aggravamento sopravvenuto per il loro fondo servente dall'esercizio della servitù, da parte dei SA, sul tratto su cui era stata originariamente costituita.
Con il secondo motivo si censura la sentenza impugnata per contraddittorietà della motivazione, in quanto la Corte d'appello ha escluso l'aggravamento della servitù insistente sul fondo di CH e della NI, sul presupposto che il progetto depositato nel giudizio e quello redatto nel corso di altro processo svoltosi tra le stesse parti erano conformi, e ha rigettato l'eccezione di giudicato, che si sarebbe formato sulla pronuncia deliberata a conclusione dell'altro giudizio, avendo ritenuto che i due progetti erano, invece, diversi.
Anche questo motivo è infondato perché la Corte d'appello non ha ravvisato la conformità dei progetti, ma, con motivazione adeguata e logica, si è limitata ad affermare che la domanda proposta nel giudizio definito con la sentenza su cui si era formato il giudicato, era diversa da quella posta a base del giudizio successivo alla instaurazione del quale non era, quindi, di ostacolo l'irrevocabilità della anteriore decisione.
Con il terzo motivo si censura la sentenza impugnata per avere la Corte d'appello omesso l'esame della domanda subordinata con la quale si era chiesta la condanna per responsabilità precontrattuale dei convenuti perché costoro avrebbero negato di avere aderito alla richiesta di trasferimento delle servitù, dopo avere dato il loro consenso.
Il motivo è fondato.
La Corte d'appello, avendo rigettato la domanda principale degli attori, avrebbe dovuto esaminare quella di risarcimento del danno, per responsabilità precontrattuale dagli stessi proposta in subordine con la citazione introduttiva del giudizio, non avendo ad essa espressamente o per implicito rinunciato. Nè gli attori, la cui domanda principale era stata accolta dal giudice di primo grado, avevano l'onere di riproporre la domanda subordinata con impugnazione incidentale, perché la parte vittoriosa, per ottenerne l'esame ed evitare la presunzione di rinuncia sancita dall'art. 346 del codice di procedura civile, deve limitarsi a richiamarla in qualsiasi scritto della fase di gravame, purché non oltre l'udienza di precisazione delle conclusioni (come si era verificato nella specie). Conseguono il rigetto dei primi due motivi del ricorso, l'accoglimento del terzo motivo, la cassazione della sentenza impugnata in relazione ad esso e il rinvio della causa ad altra sezione della Corte d'appello di Brescia per provvedere sulla domanda subordinata non esaminata e sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta i primi due motivi del ricorso. Accoglie il terzo motivo, e, per l'effetto, cassa con rinvio, e rimette, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di appello di Brescia. Così deciso in Roma, il 3 luglio 2003.
Depositato in Cancelleria il 30 gennaio 2004