ACR 79 05 / 16 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 07/01/2016 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA FRANCESCO MARIA CIAMPI Dott. - Presidente - N. 10/2016 - Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE SALVATORE DOVERE Dott. - Consigliere -N. 21886/2015 Dott. EUGENIA SERRAO Dott. UGO BELLINI - Consigliere - Dott. MARCO DELL'UTRI - Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: IN OL N. IL 10/06/1993 avverso la sentenza n. 649/2014 TRIBUNALE di REGGIO EMILIA, del 17/03/2015 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 07/01/2016 la relazione fatta dal Consigliere Dott. SALVATORE DOVERE Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. Suvio Delhaye che ha concluso per s lits al cause;
Udito, per la parte civile, l'Avv Udit i difensor Avv. thei RITENUTO IN FATTO 1. IN AO ricorre avverso la sentenza indicata in epigrafe con la quale il Tribunale di Reggio Emilia lo ha giudicato colpevole del reato di guida senza patente e condannato alla pena ritenuta equa, chiedendo che venga affermata la particolare tenuità del fatto, ai sensi dell'art. 131-bis cod. pen., come introdotto dall'art. 1, co. 2 d.lgs. 16.3.2015, n. 28, evidenziando gli elementi che, a suo avviso, determinano la minima offensività del fatto. CONSIDERATO IN DIRITTO 2. Il ricorso è fondato.

2.1. Deve ritenersi l'ammissibilità di un ricorso per cassazione con il quale ci si limiti a richiedere l'applicazione della disciplina recata dall'art. 131-bis cod. pen., introdotto dal D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28, quando non sia stato possibile trattare il tema nel giudizio di merito, per essere la novella intervenuta successivamente ad esso. Giova rammentare, al riguardo, che questa Corte ha ritenuto rilevabile nel giudizio di legittimità, a norma dell'art. 609, comma secondo, cod. proc. pen., la questione relativa alla esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, di cui appunto al menzionato articolo 131-bis cod. pen., se non è stato possibile proporla in appello, precisando che la sua prospettazione non implica necessariamente l'annullamento della sentenza impugnata dovendo invece la relativa richiesta essere rigettata ove non ricorrano le condizioni per l'applicabilità dell'istituto (Sez. 3, n. 21474 del 22/04/2015 - dep. 22/05/2015, Fantoni, Rv. 263693; in tal senso anche Sez. 3, n. 15449 del 08/04/2015 dep. 15/04/2015, Mazzarotto, Rv. 263308, per la quale l'esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. ha natura sostanziale ed è applicabile ai procedimenti in corso alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28, ivi compresi quelli pendenti in sede di legittimità, nei quali la Suprema Corte può rilevare di ufficio ex art. 609, comma secondo, cod. proc. pen. la sussistenza delle condizioni di applicabilità del predetto istituto, fondandosi su quanto emerge dalle risultanze processuali e dalla motivazione della decisione impugnata, con annullamento della sentenza con rinvio al giudice di merito, in caso di valutazione positiva;
in tal ultimo senso anche Sez. 4, n. 22381 del 17/04/2015 - dep. 27/05/2015, Mauri, Rv. 263496). Nel caso che occupa la sentenza é stata pronunciata il 17.3.2015, prima ancora che il d.lgs. n. 28/2015 fosse pubblicato (il 18.3.2015) sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Non si può convenire con Sez. F, n. 40152 del 18/08/2015 dep. 06/10/2015, Vece, Rv. 264573, per la quale l'inammissibilità del ricorso per cassazione dovuta alla manifesta infondatezza dei motivi non consente il 2 H formarsi di un valido rapporto di impugnazione e preclude, pertanto, la possibilità di rilevare e dichiarare l'esclusione della punibilità, prevista dall'art. 131-bis cod. pen., pur trattandosi di "ius superveniens" più favorevole al ricorrente. Principio che sembrerebbe implicare che il ricorso che rechi quale unico motivo la mancata applicazione dell'art. 131-bis cod. pen. sia ex sé inammissibile, perché diversamente non si comprenderebbe per quale motivo l'inammissibilità di eventuali ulteriori motivi precluderebbe la instaurazione del rapporto processuale. Non si ritiene di condividere il principio appena rammentato perché la giurisprudenza di questa Corte è ferma nel ritenere che l'inammissibilità del ricorso per cassazione non preclude la possibilità sia di far valere, sia di rilevare di ufficio, ai sensi dell'art. 129 cod. proc. pen., l'estinzione del reato per prescrizione, maturata in data anteriore alla pronunzia della sentenza di appello, nel caso in cui la causa estintiva del reato non avrebbe potuto essere dedotta o rilevata nel giudizio di merito, in quanto effetto dello "jus superveniens", che, modificando il regime sanzionatorio in senso più favorevole all'imputato, abbia ridotto i limiti edittali della pena e conseguentemente il termine prescrizionale del reato (Sez. 3, n. 52031 del 06/11/2014 - dep. 15/12/2014, Rahman, Rv. 261709). Principio che appare in grado di trovare applicazione anche allorquando la causa di non punibilità sia quella descritta dall'art. 131-bis cod. pen.

2.2. Prima di verificare la ricorrenza dei presupposti che la segnalata giurisprudenza ritiene debbano sussistere perché possa essere disposto l'annullamento della sentenza di merito affinchè il giudice territoriale operi la valutazione in merito alla eventuale riconoscimento della particolare tenuità del fatto, é necessario esaminare una questione a carattere pregiudiziale, concernente l'applicabilità dell'istituto al reato che qui occupa. Questione che si pone poiché una recente decisione di questa stessa Sezione ha affermato, con riferimento ai reati di guida in stato di ebbrezza, che la circostanza dell'essere questi volti alla tutela della regolarità della circolazione stradale e alla salvaguardia della sicurezza stradale, non è possibile ipotizzare una gradualità dell'offesa, affermabile solo ove venga in gioco la incolumità delle persone (Ord. n. 49824 del 3.12.2015, dep. il 17.12.2015, Tushaj, n.m.). La tesi riprende, sia pure senza esplicitarlo, il principio formulato da Sez. 3, n. 23114 del 19/04/2007 - dep. 14/06/2007, P.G. in proc. Fonti, Rv. 237069, per la quale la particolare - tenuità del fatto quale causa di improcedibilità prevista nel procedimento davanti al giudice di pace non opera in relazione al reato di guida in stato di ebbrezza, perché la legge prende in considerazione il mero fatto della circolazione su una pubblica via in tali condizioni e nessuna incidenza può quindi avere l'intensità dello stato di ebbrezza, la sua eventuale occasionalità e l'intensità del danno o 3 H del pericolo causato. Decisione rimasta del tutto isolata sino alla sua recente riproposizione, essendosi la giurisprudenza di legittimità compattamente : schierata per l'applicabilità dell'istituto a tutti i reati;
anche a quelli che tradizionalmente si indicano come 'reati senza offesa', attesa la necessaria interpretazione che degli stessi deve darsi in chiave di offensività (si veda, tra le altre, C. cost. n. 265/2005), e ai reati di pericolo astratto o presunto, qual'è il reato di guida in stato di ebbrezza. Ciò in quanto anche per essi il principio di necessaria offensività consente l'individuazione in concreto di un'offesa anche minima al bene protetto, e perché la particolare tenuità si apprezza per mezzo di un giudizio sintetico sul fatto concreto, elaborato alla luce di tutti gli elementi normativamente indicati (Sez. 4, n. 24249 del 28/04/2006 - dep. 13/07/2006, Crepaldi, Rv. 234416, di recente ripresa e ribadita da Sez. 4, n. 44132 del 09/09/2015 - dep. 02/11/2015, Longoni, Rv. 264829; ma si vedano anche Sez. 4, n. 25917 del 08/04/2003 - dep. 17/06/2003, Ritucci, Rv. 225676 e Sez. 4, n. 12350 del 31/01/2008 - dep. 20/03/2008, Ciao, Rv. 239226; ancora più di recente Sez. 4, n. 33821 del 01/07/2015 - dep. 31/07/2015, Pasolini, Rv. 264357). D'altro canto non dovrebbe sfuggire la singolarità della circostanza di un legislatore che, preoccupatosi di selezionare espressamente le tipologie di reati che per un connotato o per l'altro non si ritengono compatibili con la particolare tenuità del fatto, omette però di esplicitare il richiamo alla vasta area dei reati "di pericolo con evidente finalità di prevenzione": si direbbe, l'intero plesso delle contravvenzioni o poco meno. Pertanto, si ritiene di dover ribadire in questa sede quanto già ritenuto dalla giurisprudenza prevalente, della astratta compatibilità della particolare tenuità del fatto con ogni tipologia di reato, salvo quelli che presentano i dati caratterizzanti previsti dall'art. 13-bis, co. 2 cod. pen.

2.3. Il Tribunale ha espressamente ritenuto che il precedente dell'imputato conducesse ad una prognosi sfavorevole circa la futura condotta del IN e quindi negato la sospensione condizionale della pena. Tale giudizio - che nella specie si accompagna all'evidenziazione della ridottissima gravità del fatto - non può ritenersi equipollente a quello richiesto dall'art. 131-bis cod. pen., laddove prevede, perché possa ritenersi la particolare tenuità del fatto, che il comportamento non risulti abituale. Infatti, é lo stesso legislatore ad indicare quando il comportamento debba ritenersi abituale, menzionando al terzo comma le ipotesi: a) dell'autore che sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza;
b) quello dell'autore che abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, H sia di particolare tenuita'; c) del trattarsi di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime, abituali e reiterate. Ne consegue che sarebbe erroneo ricostruire il significato della locuzione 'comportamento non abituale' alla stregua del concetto di 'occasionalità', previsto dai similari istituti della improcedibilità per l'irrilevanza del fatto previsto dall'art. 34 del d.lgs. 274/2000 nell'ambito della competenza penale del Giudice di pace e del proscioglimento per irrilevanza del fatto previsto dall'art. 27 del d.p.r. n. 448/1988 a riguardo dei reati commessi da minorenni, per come definiti dalla giurisprudenza di legittimità. In tali ambiti, per l'assenza di una espressa definizione legislativa, si ritiene che l'occasionalità (del fatto, in un caso;
del comportamento, nell'altro) stia ad indicare la "mancanza di reiterazione di condotte penalmente rilevanti" (ex multis, Sez. 2, n. 42361 del 04/10/2012 dep. 30/10/2012, V., Rv. 253997, con riferimento all'art. 27 cit.; Sez. 4, n. 24249 del 28/04/2006 - dep. 13/07/2006, Crepaldi, Rv. 234416, per l'art. 34 cit., con ricchezza di argomentazioni), così evocando una classe di ipotesi comprensiva di comportamenti più blandamente caratterizzati, rispetto a quelli esplicitamente indicati dall'art. 131-bis cod. pen., perché quanto al limite inferiore si afferma che occasionalità non significa unicità del reato (così, espressamente, Cass. n. 24249/2006, cit.) ma, quanto a quello superiore, si collocano oltre questo i comportamenti illeciti che manifestino un modus vivendi improntato alla devianza penale, genericamente intesa. Laddove l'art. 131-bis cod. pen. pretende la veste formale di delinquente abituale, professionale o per tendenza, una recidivanza non generica ma specifica, una struttura del reato intrinsecamente conformata dalla pluralità, dalla abitualità e dalla reiterazione delle condotte (il che rende persuasivo quanto sostenuto da Sez. 3, n. 43816 del 01/07/2015 - dep. 30/10/2015, Amodeo, Rv. 265084, per la quale la presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione concreta un'ipotesi di "comportamento abituale", ostativa al riconoscimento del beneficio). La stessa Relazione illustrativa dello schema di decreto legislativo predisposta dal Governo segnala che la legge delega utilizza un concetto "in certa misura diverso rispetto a quello più usuale di 'occasionalità' del fatto” e che, ferma restando la necessità che il concetto di non abitualità del comportamento venga precisato in via interpretativa, esso "implichi che la presenza di un 'precedente' giudiziario non sia di per sé sola ostativa al riconoscimento della particolare tenuità del fatto, in presenza ovviamente degli altri presupposti". Ne consegue che la sola evidenziazione dell'esistenza di un precedente penale gravante sull'imputato non é di per sé preclusiva al riconoscimento della particolare tenuità del fatto ex art. 131-bis cod. pen.; e ciò anche quando sulla base di quello solo sia stata formulata una prognosi negativa in merito al futuro comportamento dell'imputato. In sostanza, il giudizio sotteso alla sospensione condizionale della pena e quello concernente la particolare tenuità del fatto possono avere in concreto punti di coincidenza come quando ricorra una recidiva specifica ma in linea teorica non si identificano e vanno tenuti distinti anche sul piano motivazionale.

2.4. Calando tali premesse nel caso che occupa, va rilevato come il Tribunale abbia reso esplicito che il IN avesse guidato per un breve tratto di strada, percorrendolo a velocità bassissima. Sicchè la fattispecie concreta oggetto del giudizio non appare astrattamente incompatibile con l'applicazione dell'art. 131-bis cod. pen. La sentenza impugnata va quindi annullata e va disposta la trasmissione degli atti al Tribunale di Reggio Emilia.

P.Q.M.

annulla la sentenza impugnata e rinvia al Tribunale di Reggio Emilia. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 7/1/2016. Il Presidente Il Consigliere estensore FrancescoMaria Ciampi Salvatore Dovere SUPREMA D/ CORTE Y IZ CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE O N IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA 26 FEB 2016 FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dr.ssa Gabriella Lamelza 6