40 152/15 * REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE FERIALE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 18/08/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA Dott. FRANCO FIANDANESE - Presidente - N. 47 - Consigliere - REGISTRO GENERALE MARGHERITA TADDEI Dott. - Consigliere - N. 28168/2015 ANTONELLA PATRIZIA MAZZEI Dott. - Rel. Consigliere - Dott. ROSA PEZZULLO +. - Consigliere - Dott. EUGENIA SERRAO ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: CE ID N. IL 10/05/1981 avverso la sentenza n. 380/2014 CORTE APPELLO di LECCE, del 21/11/2014 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 18/08/2015 la relazione fatta dal Consigliere Dott. ROSA PEZZULLO Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. che ha concluso per Udito, per la parte civile l'Avv Udit i difensor Avx. $ udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale, Dott. Sergio Del Core, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con sentenza in data 21.11.2014 la Corte di Appello di Lecce, in riforma della sentenza dell'8.4.2013 del Tribunale di Brindisi, Sezione Distaccata di Mesagne, ha eliminato la condizione apposta alla concessione del beneficio della sospensione condizionale delle pena, confermando nel resto la sentenza appellata e segnatamente la condanna di EC UI alla pena di mesi cinque di E reclusione ed euro 200,00 di multa, oltre al risarcimento dei danni subiti dalla parte civile liquidati in euro 5000,00, per il delitto di cui all'art. 388/3 e 4 c.p. per avere in qualità di custode giudiziario dei beni del padre convivente, EC CE, debitore esecutato da ET RE, sottratto alla procedura esecutiva n.58/07 beni sottoposti a pignoramento, con verbale del 07.03.07, disperdendoli.

1.1. La sentenza di condanna è fondata sulla documentazione acquisita in atti e s sulle deposizioni dei testi escussi dalle quali è emerso che gli arredi di EC CE - sottoposti a pignoramento mobiliare per un debito vantato dall'Avv. ET, la custodia dei quali era stata affidata a EC UI- al momento dell'asporto per la vendita forzata non erano più presenti presso l'abitazione dell'esecutato ed anzi, a detta di quest'ultimo, erano stati ritirati dai suoi due figli, in qualità di eredi, perché appartenuti al suo genitore alla cui eredità egli aveva rinunciato.

2. Avverso tale sentenza l'imputato, a mezzo del suo difensore, ha proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, con i quali lamenta: -con il primo motivo, la ricorrenza del vizio di cui all'art. 606, primo comma, lett. c) c.p.p., per violazione dell'art. 486/ 5 c.p.p. in relazione all'art. 178 c.p.p., atteso che già con i motivi di appello era stata censurata l'ordinanza emessa in data 18/12/2012 dal Tribunale di Brindisi, con la quale era stata rigettata l'istanza di rinvio presentata dal difensore del ricorrente a causa di un suo . legittimo impedimento dovuto al concomitante impegno innanzi alla Corte di 2 Cassazione, istanza rigettata sul presupposto che la fissazione dell'udienza innanzi alla Suprema Corte era stata comunicata al difensore in data anteriore al giorno in cui era stata fissata l'udienza e che pertanto la difesa avrebbe potuto rappresentare l'impedimento già all' udienza 27.09.2012; la Corte d' Appello di Lecce nell'impugnata sentenza ha, invece, giustificato il rigetto dell'istanza con ben altra motivazione rispetto a quanto sostenuto dal Giudice di prime cure, richiamando il principio della tempestività dell'istanza, sebbene la doglianza della difesa riguardasse l'errata interpretazione da parte del primo Giudice della documentazione allegata all'istanza; le valutazioni dei giudici di merito appaiono 1 censurabili, atteso che l'istanza di rinvio risultava completa di ogni elemento necessario al fine di un accoglimento, indicando, oltre alla esistenza dell'impegno professionale, anche le ragioni che rendevano indispensabile l'espletamento delle funzioni difensive nel procedimento concomitante, con relativa indicazione dell'attività da svolgere ed all'impossibilità di avvalersi di un sostituto processuale, in considerazione, peraltro, del fatto che il concetto di tempestività non può ritenersi definito in maniera assoluta;
il rigetto dell'istanza di rinvio per concomitante impegno professionale del difensore ha, pertanto, ingenerato la violazione del diritto di difesa, impedendo al difensore titolare di partecipare alla trattazione dell'udienza; -con il secondo motivo, la ricorrenza del vizio di cui all'art. 606, primo comma, lett. b) ed e) c.p.p., per violazione dell'art. 388 c.p., motivazione illogica e contraddittoria, non punibilità per particolare tenuità del fatto ed intervenuta estinzione del reato per prescrizione;
in particolare - premesso che il ricorrente rispondeva del reato allo stesso contestato in concorso con il padre, EC CE, dichiarato successivamente incapace di partecipare coscientemente al processo con apposita perizia, che ha portato allo stralcio della sua posizione processuale la condotta contestata all'imputato non può definirsi integrante il reato di cui all'art 388 c.p., perchè priva di qualsivoglia considerazione in ordine all'elemento psicologico del delitto che, per come è noto, prevede il dolo generico, da ritenersi integrato dalla conoscenza del vincolo giudiziario e dalla volontà dell'amotio, indipendentemente dallo scopo dell'agente; la circostanza che già all'epoca del pignoramento l' imputato risiedesse in provincia di Cosenza per motivi di studio appare indicativa della sua buona fede;
tra l'altro, nè il Giudice di prime cure, nè la Corte territoriale hanno tenuto conto della rilevante testimonianza della persona offesa/parte civile, ET RE, escusso all'udienza dell'8 aprile 2013, che ha riferito in merito al ruolo che avrebbe avuto nella vicenda EC CE, padre dell'imputato, quale debitore esecutato, la cui posizione processuale non ha permesso la sua partecipazione al processo e che avrebbe probabilmente consentito una maggiore chiarezza dei fatti e l'accertamento della mancanza di responsabilità dell'imputato per il reato allo stesso contestato;
in ogni caso, l'ipotesi di reato ascritta al ricorrente ben può rientrare nel novero dei reati di particolare tenuità, così come previsto dal nuovo art. 131 bis c.p., introdotto con decreto legislativo, n. 28 del 16.03.2015; inoltre, il reato oggetto di giudizio, commesso in data 14.09.2007 è estinto per prescrizione.

3. Il ricorrente ha depositato memoria in data 13.8.2015, con la quale ha ulteriormente sviluppato le deduzioni relative applicabilità dell'art. 131 bis c.p. ed alla prescrizione. 2 CONSIDERATO IN DIRITTO Il ricorso è inammissibile, siccome manifestamente infondato.

1.Non merita censura la valutazione effettuata dalla Corte territoriale circa l'intempestività dell'istanza di rinvio dell'udienza del 18.12.2012, avanzata al Tribunale di Brindisi dal difensore di fiducia dell'imputato, avv. Ladislao Massari, per essere in quella data il predetto avvocato impegnato in altra difesa innanzi alla Corte di Cassazione. Va in primo luogo evidenziato che non risulta incompatibile la valutazione effettuata dal primo giudice- circa la comunicazione della fissazione dell'udienza innanzi alla Suprema Corte al difensore in data anteriore all'udienza della quale si chiedeva il rinvio, ben potendo il predetto avvocato già alla precedente udienza del 27.9.2012 rappresentare l'impedimento- rispetto a quella dei giudici d'appello -secondo cui il difensore era a conoscenza del suo impedimento molto tempo prima del giorno in cui ha depositato la richiesta di rinvio il 30.11.2012, e segnatamente dal 10 ottobre 2012. La diversa indicazione del momento della conoscenza della concomitanza dell'impegno professionale (più fondatamente riconducibile al settembre 2012 come da copia dell'avviso dell'udienza fissata innanzi alla Cassazione, allegato al ricorso) non elide la correttezza, comunque, del ragionamento, sia considerando la data del 20.9.2012, sia considerando la data del 10.10.2012, circa l'intempestività della comunicazione dell'impedimento da parte del difensore dell'imputato.

1.1.La Corte territoriale -al pari del primo giudice- ha fatto corretta applicazione dei principi espressi recentemente dalle Sezioni Unite di questa Corte, secondo cui l'impegno professionale del difensore in altro procedimento costituisce legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire, ai sensi dell'art. 420 ter, comma quinto, cod. proc. pen., a condizione che il difensore: a) prospetti l'impedimento non appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni;
b) indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l'espletamento della sua funzione nel diverso processo;
c) rappresenti l'assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa validamente difendere l'imputato; d) rappresenti l'impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell'art. 102 cod. proc. pen., sia nel processo a cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio (Sez. Un., n. 4909 del 18/12/2014).

1.2. Dunque, la mancata sollecita prospettazione da parte dell'avv. Massari dell'impedimento, non appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni, determina l'assenza di uno degli elementi indispensabili per la configurazione del legittimo impedimento.

2. Generico in più punti e, comunque, manifestamente infondato, si presenta il secondo motivo di ricorso, con il quale l'imputato ha addotto, innanzitutto, il 3 vizio motivazionale della sentenza impugnata in merito all'elemento psicologico del reato di cui all'art. 388/3 e 4 c.p., in relazione al fatto che l'imputato risiedeva in diversa provincia. In proposito, la Corte territoriale senza illogicità ha in sostanza evidenziato che la circostanza che già all'epoca del pignoramento l'imputato risiedesse in provincia di Cosenza per motivi di studio, lungi dal tradursi in un elemento favorevole di valutazione, depone invece negativamente, avendo egli accettato l'incarico, pur sapendo di non potervi adempiere in maniera continuativa e, quel che è più importante, tacendo la circostanza all'ufficiale giudiziario. In particolare, l'elemento psicologico consistente nella volontà cosciente del colpevole di eludere l'esecuzione di un provvedimento del giudice è in sostanza chiaramente evincibile pure dalle dichiarazioni rese dal genitore, all'epoca dei fatti in grado di intendere e volere, secondo cui il mobilio sarebbe stato ritirato dall'imputato e dalla sorella quali legittimi eredi, dopo la rinuncia in loro favore da parte dello stesso genitore.

3. Per quanto concerne, infine, la richiesta di applicazione delle disposizioni relative al novello art. 131 bis c.p. in materia di non punibilità per particolare tenuità del fatto, introdotte dal Decreto Legislativo 16 marzo 2015, n. 28 a norma dell'articolo 1, comma 1, lettera m), della legge 28 aprile 2014, n. 67, si osserva che la valutazione di tale richiesta risulta preclusa dalla declaratoria di inammissibilità del ricorso.

3.1.Prima dar conto delle ragioni di tale valutazione giova effettuare alcune precisazioni sulla causa di non punibilità in questione, configurabile, ai sensi del primo comma del medesimo art. 131 bis, in relazione a reati puniti con pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero con pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, per i quali per le modalità della condotta e per l'esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. L'introduzione di tale istituto, com'è noto, ha determinato un nutrito dibattito incentrato innanzitutto sulla sua natura giuridica e sulla possibilità di invocario in relazione ai procedimenti in corso al momento della sua entrata in vigore e, quindi, anche in sede di legittimità, non essendo prevista una disciplina transitoria. La prima pronuncia di questa Corte, in proposito, si è espressa ritenendo che l'istituto di nuova introduzione abbia natura sostanziale, con conseguente retroattività della legge più favorevole, secondo quanto stabilito dall'art. 2 c.p., comma 4 e che la questione della particolare tenuità del fatto sia proponibile anche nel giudizio di legittimità, tenendo conto di quanto disposto dall'art. 609 4 c.p.p., comma 2, trattandosi di questione che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello (Sez. 3, n. 15449 dell' 08/04/2015).

3.1.1. Tali principi, del tutto condivisibili, vanno ribaditi in questa sede con le ulteriori seguenti precisazioni. Innanzitutto, la natura sostanziale dell'istituto di cui dell'art. 131 bis c.p. è evincibile dal riferimento a categorie di diritto sostanziale, quali la definizione in termini di "punibilità" e non di "procedibilità", e dalla sua collocazione, nel capo I, Titolo V del libro I del codice penale, che presuppone l'esistenza di un reato, giudizialmente accertato in tutte le sue componenti, oggettive e soggettive, rispetto al quale il legislatore ritiene di escludere la sola punibilità e, quindi, di non applicare ed eseguire la pena, trovando altresì conferma anche nelle disposizioni di coordinamento processuale introdotte nel c.p.p., e segnatamente nell'art. 651-bis c.p.p., che, sotto la rubrica "efficacia della sentenza di proscioglimento per particolare tenuità' del fatto nel giudizio civile o amministrativo di danno", prevede al primo comma che la sentenza penale irrevocabile di proscioglimento pronunciata per particolare tenuità del fatto in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato quanto all'accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all'affermazione che l'imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale.

3.1.2. Dunque, l'istituto è applicabile - una volta ritenuta la sussistenza del fatto, la sua illiceità penale e la riferibilità all'imputato- quando il giudice, proiettato verso l'irrogazione della pena, ritenga, invece, il fatto giudizialmente accertato particolarmente tenue e, quindi, in quanto tale, non punibile. Il concetto di tenuità del fatto, diverso rispetto a quello di inoffensività, presuppone, al contrario, che il fatto sia offensivo, ma che quel tipo di offesa possa essere in concreto ritenuta di particolare tenuità.

3.1.3. Con la pronuncia richiamata (Sez. 3, n. 15449 dell' 08/04/2015), questa Corte condivisibilmente ha di fatto superato il possibile profilo di criticità, scaturente dalla circostanza che in sede di approvazione definitiva del testo legislativo, è stata eliminata tutta la parte relativa all'art. 129 c.p.p., e l'attuale formulazione letterale di tale ultima norma non contempla l'obbligo di immediata : declaratoria in ogni stato e grado del processo di una causa di non punibilità e specificamente di una causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto.

3.1.4. La giurisprudenza di questa Corte, invero, quantunque non abbia nel corso degli anni espressamente avallato, con pronunciati delle S.U., interpretazioni estensive delle formule contenute nell'art. 129 c.p.p., in diverse pronunce di più sezioni è stata di fatto pacificamente ammessa la declaratoria di cause di non 5 punibilità ai sensi della medesima disposizione non testualmente previste (cfr. Sez. 6, n. 15955 del 01/03/2001, Rv. 218875, secondo cui, fra le cause di non punibilità previste dall'art. 129, comma 2, cod. proc. pen., rientra anche il fatto non punibile per l'esistenza di una scriminante, atteso che la formula perché il fatto non costituisce reato>> comprende tutte le ipotesi - generali e speciali di esclusione della punibilità; Sez. 5, n. 25155 del 15/02/2005, Rv. 231896, secondo cui la causa di non punibilità può essere riconosciuta anche in sede di legittimità, ai sensi dell'art. 129 cod. pen., sulla base delle circostanze di fatto appurate dal giudice del merito).

3.1.5. Per l'apprezzamento, poi, della sussistenza delle ulteriori condizioni di legge per l'esclusione della punibilità, il giudice di legittimità - stante i limiti del suo giudizio- non può che basarsi su quanto emerso nel corso del giudizio di merito tenendo conto, in modo particolare, della eventuale presenza, nella motivazione del provvedimento impugnato, di giudizi già espressi che abbiano pacificamente escluso la particolare tenuità del fatto, riguardando, la non punibilità, soltanto quei comportamenti (non abituali) che, sebbene non inoffensivi, in presenza dei presupposti normativamente indicati risultino di così modesto rilievo da non ritenersi meritevoli di ulteriore considerazione in sede penale (Sez. 3 n. 15449 del 08/04/2015).

3.2. Sulla base di tutto quanto evidenziato, una volta ritenuta la possibilità di rilevare in sede di legittimità la causa di non punibilità di cui all'art. 131 bis c.p., non essendo a ciò di ostacolo la natura del giudizio per cassazione, occorre verificare se sia possibile rilevare la causa di non punibilità nel caso in cui il ricorso per cassazione si presenti inammissibile. Al quesito, come premesso, deve darsi risposta negativa.

3.2.1. Depongono senz'altro per tale interpretazione i principi più volte affermati da questa Corte a S.U., secondo cui l'inammissibilità del ricorso per cassazione, dovuta alla manifesta infondatezza dei motivi, non consente il formarsi di un valido rapporto di impugnazione e preclude, pertanto, ogni possibilità di dichiarare le cause di non punibilità a norma dell'art. 129 cod. proc. pen. (Sez. Un., n. 32 del 22/11/2000 Rv. 217266), sia nel senso di farle valere, sia di rilevarle di ufficio (Sez. Un., n. 23428 del 22/03/2005). L'inidoneità di un ricorso inammissibile a costituire il rapporto giuridico processuale di impugnazione rende, quindi, irrilevante lo "ius superveniens", più favorevole che appunto non può essere rilevato.

3.2.2. Né può ritenersi che, nel caso di specie, si verta in un'ipotesi di abolitio criminis che risulterebbe rilevabile, comunque, in questa sede, oltre che innanzi al giudice dell'esecuzione ex art. 673 cod. proc. pen. 6 又 Ed invero, come evidenziato in premessa, nel caso di specie, il reato sussiste e la non punibilità per la particolare tenuità è applicabile solo all'esito della verifica della sussistenza del fatto e della sua illiceità penale, come emerge chiaramente dal disposto dell'art. 651-bis c.p.p., sicchè non può ritenersi configurabile nella fattispecie una situazione riconducibile a quella contemplata dall'art. 673/1 c.p. comportante la revoca della sentenza "perché il fatto non è previsto dalla legge come reato".

4.Alla declaratoria di inammissibilità segue, per legge, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonché, trattandosi di causa di inammissibilità riconducibile a colpa del ricorrente (Corte Costituzionale n. 186 del 7-13 giugno 2000), al versamento, a favore della cassa delle ammende, di una somma che si ritiene equo e congruo determinare in Euro 1000,00, ai sensi dell'art. 616 c.p.p..

p.q.m.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1000,00 in favore della cassa delle ammende. Così deciso il 18.8.2015 Il Consigliere estensore Il Presidente Pezull franco fondare Rosa Pezzullo Franco Fiandanese DEPOSITATO IN CANCELLERIA] - 6 OTT 2015 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Piera Esposto 7