Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. SALVATORE SENESE - Presidente -
Dott. PAOLINO DELL'ANNO - Consigliere -
Dott. PIETRO CUOCO - rel. Consigliere -
Dott. FEDERICO ROSELLI - Consigliere -
Dott. CAMILLO FILADORO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LA CONCERIA F.LLI GUARINO DI NA & C. SNC, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ANTONIO MORDINI 14, presso lo studio dell'avvocato GIOVANNI PETRILLO (STUDIO LEGALE TRAIMONTI), rappresentato e difeso dall'avvocato ERMETE GABRIELI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
UP TE LI, elettivamente domiciliata in ROMA VIA XX SETTEMBRE 3, presso lo studio dell'avvocato MICHELE SANDULLI, rappresentata e difesa dall'avvocato BRUNO FANTIN, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 664/99 del Tribunale di AVELLINO, depositata il 02/06/99 - R.G.N. 185/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/01/02 dal Consigliere Dott. Pietro CUOCO;

udito l'Avvocato udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MASSIMO FEDELI, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
Con atto del 30 dicembre 1994 TE PA LU - esponendo che, su avviamento dell'U.P.L.M.O. di Avellino. il 25 ottobre 1994 era stata assunta dalla CONCERIA F.LLI GUARINO S.n.c. con la qualifica di operaia comune di secondo livello e le mansioni di spruzzatrice. e che il 13 dicembre 1994 la società le aveva fatto firmare una lettera in cui si prevedeva che il rapporto di lavoro sarebbe stato instaurato solo dopo il periodo di prova previsto dall'art. 3 del contratto collettivo del settore, ed aggiungendo che il 15 dicembre 1994 ella era stata licenziata in applicazione dell'art. 3 del contratto, chiese che il Pretore di Avellino dichiarasse la nullità del licenziamento e condannasse la società alla reintegrazione nel posto di lavoro, al pagamento delle retribuzioni non corrisposte ed al risarcimento del danno. Il Pretore, ritenendo che, poiché per le particolari mansioni svolte (inquadrabili nel primo livello bis e non nel secondo) il periodo di prova aveva la durata d'un mese (e non di due mesi) e pertanto il licenziamento era stato effettuato dopo la scadenza del periodo di prova, rilevando inoltre che il licenziamento era stato intimato con il mero richiamo all'art. 3 del contratto collettivo e che non vera prova che la ricorrente avesse avuto contezza della comunicazione aziendale del 26 ottobre 1994 (che prevedeva il patto di prova), ed affermando che il datore non aveva provato l'impossibilità di adibire la lavoratrice ad altre mansioni, accolse la domanda.
Il Tribunale di Avellino, pronunciando sull'appello proposto dalla società, ha respinto l'impugnazione.
Richiamando la giurisprudenza di questa Corte (Cass. 6 febbraio 1990 n. 818), il Tribunale afferma preliminarmente che il fatto che la lavoratrice non chieda preventivamente la decisione del collegio medico, prevista dall'art. 20 della legge 2 aprile 1968 n. 482, non preclude alla stessa di chiedere giudizialmente la nullità del licenziamento.
Il Tribunale fonda tuttavia la propria decisione su altro consolidato principio giurisprudenziale, per cui il patto di prova stipulato dopo l'inizio dell'attività lavorativa è nullo e la nullità può essere rilevata anche d'ufficio (ai sensi dell'art. 1421 cod. civ.). Astrattamente affermando questo principio e concretamente ritenendo che, in base alla lettera del 26 ottobre 1994 ed alle dichiarazioni del teste Antonio Pascale responsabile del personale (per cui la LU il giorno dell'assunzione andò a lavorare nel reparto spruzzo, ed il giorno successivo firmò il patto di prova), il patto era stato stipulato il giorno successivo all'inizio dell'attività lavorativa (avvenuto il 25 ottobre 1994), il giudicante deduce la nullità del patto stesso, e la conseguente nullità del licenziamento, che su tale patto era stato fondato. Per la cassazione di questa sentenza ricorre la CONCERIA F.LLI GUARINO S.n.c., percorrendo le linee di tre motivi;
TE PA LU resiste con controricorso.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, denunciando per l'art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ. violazione e falsa applicazione degli artt. 1421 e 2096 cod. civ. e 421 cod. proc. civ. nonché difetto di motivazione. la ricorrente sostiene che la LU, fra i motivi, aveva prioritariamente esposto l'incompatibilità fra stato di salute e mansioni affidatele, e. al fine di rendere attendibile l'assunto, aveva poi sostenuto circostanze di fatto fantasiose,, come la presunta consegna della lettera con il patto di prova dopo l'avviamento al lavoro. Con il secondo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1421 e 2096 cod. civ. ed errata valutazione delle prove, la ricorrente sostiene che, anche se la stipulazione del patto di prova deve essere anteriore o contestuale all'inizio del rapporto, la sottoscrizione delle due parti può non essere contestuale.
È poi necessario distinguere, aggiunge la ricorrente società, fra il momento in cui il datore riceve la comunicazione dell'U.P.L.M.O. ed il momento in cui il lavoratore è immesso nell'attività produttiva. E, nel caso in esame, il Tribunale non aveva effettuato alcuna indagine, pur richiesta dall'art. 421 cod. proc. civ., per accertare il momento in cui la LU era stata inserita nell'attività produttiva;
ed aveva conferito prevalenza al fatto formale (assunzione) nei confronti del fatto sostanziale ("effettiva immissione in sevizio. con effettiva esecuzione del contratto;
esecuzione che, di fatto, aveva avuto inizio il 26 ottobre 1994").
Nè la LU aveva provato di essere stata immessa in servizio in una data diversa.
LA aveva comunque preso conoscenza della stipulazione del patto di prova, come risultava dai testi e dal fatto che avrebbe potuto rifiutarsi di sottoscrivere la (a suo dire intempestiva) comunicazione del patto stesso.
Con il terzo motivo, denunciando violazione e falsa applicazione dell'art. 20 della legge 2 aprile 1968 n. 482 e dell'art. 306 terzo e quinto comma cod. proc. civ., la ricorrente sostiene che l'invalido avviato obbligatoriamente al lavoro non ha il diritto di essere assunto con una qualifica professionale diversa da quella risultante dall'avviamento. E, simmetricamente, il datore, pur obbligato ad assegnare all'invalido mansioni compatibili con il suo fisico, non può essere costretto a modificare od adeguare la propria organizzazione aziendale alle condizioni di salute del lavoratore. Nel caso in esame, la possibilità di inserire la LU in mansioni di centralinista (ipotizzata dal Pretore) trovava ostacolo nella mancanza della qualifica e dei requisiti necessari. D'altro canto, l'invalido obbligatoriamente avviato al lavoro, il quale sostenga l'incompatibilità del proprio stato fisico con le mansioni assegnategli, prima di impugnare giudizialmente il licenziamento ha l'onere di adire il collegio medico (come previsto dall'art. 20 terzo comma della legge 2 aprile 1968 n. 482). Nel contempo la LU avrebbe dovuto provare che le mansioni assegnatele appartenevano al livello primo bis e non al secondo livello, ovvero che in azienda esistevano mansioni diverse e compatibili con quelle assegnatele.
I motivi, che per loro interconnessione devono essere congiuntamente esaminati, sono infondati.
È da premettere che a base della sentenza impugnata è un'unica ragione: la stipulazione del patto di prova dopo l'inizio dell'attività lavorativa. E da questo fatto il Tribunale deduce la nullità del patto, la conseguente costituzione d'un rapporto di lavoro a tempo indeterminato (il quale avrebbe potuto risolversi solo per giusta causa o giustificato motivo, "per nulla dedotti" dalla società), e la conseguente nullità dell'atto datorile. Da ciò discende che le generiche affermazioni esposte con il primo motivo e le censure del terzo motivo, attenendo ad un presupposto (in particolare, l'incompatibilità delle mansioni con lo stato di invalidità), estranee alla logica su cui la sentenza è fondata. sono irrilevanti.
Ciò è a dirsi anche per il preteso onere di adire preventivamente il Collegio medico (questione che esamina anche il Tribunale, pur solo in via preliminare, e che tuttavia non è parte della logica che conduce alla decisione).
Estranea al predetto percorso logico è anche la censura (peraltro formulata solo incidentalmente: ricorso, p. 14) secondo cui la LU avrebbe avuto l'onere di provare che le mansioni assegnatele appartenevano al livello primo bis e non al secondo, riconosciutole dall'azienda.
Non estraneo è il contenuto del secondo motivo. Al fondo della censura è il rapporto temporale fra inizio dell'attività lavorativa e stipulazione del patto di prova;
e. nell'ambito di questo rapporto, la ricorrente, assumendo la contestualità del patto (avvenuto il 26 ottobre 1994), sostiene che era onere della LU provarne la posteriorità, e. comunque, era onere del giudicante. anche in applicazione dell'art. 421 cod. proc. civ., accertare l'inizio dell'attività lavorativa.
La censura è infondata. La ripartizione dell'onere probatorio (previsto dall'art. 2697 cod. civ.) è fondata sul fatto tipico (astrattamente delineato dalla norma) di diritto sostanziale. La natura incontroversa (o comunque provata) del fatto concreto (corrispondente al fatto delineato dalla norma) determina, a carico della parte che ne sostenga la modificazione o l'estinzione, l'onere della relativa prova.
Poiché la prova fornisce al datore il potere di recedere, il datore che, nell'incontroversa esistenza del rapporto di lavoro, ne sostenga la cessazione per negativo esito della prova, ha l'onere di provare., ex art. 2697 secondo comma cod. civ., l'esistenza d'un valido patto di prova (Cass. 16 ottobre 1998 n. 10260). E poiché il valido patto di prova esige l'esistenza di atto scritto (2096 primo comma cod. civ.) anteriore o contestuale all'inizio del rapporto (e plurimis, Cass. 19 novembre 1993 n. 11427, 14 aprile 2001 n. 5591) il datore ha l'onere di provare la natura scritta del patto e la relativa anteriorità o contestualità. Da ciò discende che da un canto la verbale preventiva comunicazione del patto (dal datore al lavoratore) o la preventiva conoscenza che il lavoratore ne abbia avuto (fatti che, nel caso in esame assume la ricorrente società), in quanto anteriori alla stipulazione dell'atto scritto, restano irrilevanti. D'altro canto la lavoratrice non aveva alcun onere di provare l'anteriorità dell'inizio dell'attività lavorativa nei confronti della stipulazione del patto di prova.
Infondata, è anche la censura per cui il giudice di merito avrebbe dovuto esercitare il potere istruttorio (previsto dall'art. 421 c.c.) per accertare il tempo in cui la prestazione era iniziata.
Ed invero, questo potere istruttorio, per la sua stessa funzione, presuppone l'assenza di certezza sull'esistenza dei fatti (che ne sono la finalità).
E tuttavia nel caso in esame il giudice, in base alla lettera del 26 ottobre 1994 ed alle specifiche dichiarazioni del teste Antonio Pascale, aveva accertato "che il patto di prova era stato stipulato dalle parti il giorno successivo a quello dell'effettivo inizio del rapporto di lavoro" (sentenza, p. 7). Nè risultano concreti contrari elementi, esposti dalla società in sede di merito e potenzialmente idonei a porre in discussione questa prova. E, non essendovi, nella logica del giudicante, alcuna incertezza sull'esistenza del fatto accertato, non vi era ragione per applicare l'invocato potere istruttorio.
Per esigenza di completezza è da osservare che, tendendo il rito del lavoro a contemperare il principio dispositivo (meccanicamente ancorato all'onere della prova) con l'esigenza di ricerca della verità materiale (e la differenziata norma dell'art. 421 cod. proc. civ. ne è riscontro), il giudice, pur non potendo compensare l'inerzia della parte, non può limitarsi ad applicare meccanicamente quel principio, in quanto ha il "potere" di provvedere di ufficio agli atti istruttori sollecitati dal materiale acquisito ed idonei a superare l'incertezza sui fatti. Ed il "potere", che la legge a tal fine gli assegna, si identifica (come ogni altro giudicante potere) in un "dovere" che, pur deliberatamente caratterizzato da un oggetto non rigidamente definito (nella negazione od affermazione di aperture istruttorie, e nell'individuazione dei relativi strumenti), non è mera "discrezione" del giudicante (giuridicamente inipotizzabile), bensì onere, che esige la definizione (e consente il controllo) attraverso adeguata motivazione (Cass. 2 marzo 2001 n. 3070). E, nell'assenza di ogni distinzione normativa, l'esistenza di questo onere del giudicante è da affermare anche ove abbia per oggetto l'accertamento di fatti dedotti dal datore. Limite di questa necessità istruttoria è l'inadempimento d'uno specifico onere probatorio della parte, anche nel richiedere la prova o nel fornirne iniziali elementi: in questa ipotesi poiché il giudice, sostituendosi alla parte, precluderebbe il verificarsi delle conseguenze determinate dall'inadempimento dell'onere probatorio, l'esercizio del predetto "potere" è precluso.
E nel caso in esame, determinando l'inadempimento dell'onere probatorio del datore (in ordine alla contestualità del patto di prova), l'invocato esercizio del predetto potere istruttorio sarebbe stato comunque precluso.
In ordine alla censura sul contenuto dell'accertamento eseguito dal Tribunale, e secondo la quale il giudicante, per dedurre la posteriorità del patto di prova, avrebbe conferito prevalenza ad un fatto formale ("assunzione") nei confronti del fatto sostanziale ("effettiva immissione in sevizio"), è da osservare che, poiché il patto di prova scritto deve sussistere sin dall'inizio del rapporto di lavoro (senza alcuna possibilità di equipollenti o sanatorie:
Cass. 19 novembre 1993), al fine di accertare la validità del patto di prova è momento determinante (nei cui confronti il patto scritto della prova deve essere anteriore o contestuale) non l'inizio dell'attività lavorativa, bensì la formazione del consenso delle parti: la successiva stipulazione del patto (favorita anche dalla situazione di inferiorità del lavoratore - arg. anche ex arti. 2113 cod. civ.) conferirebbe al datore un potere di risoluzione
(attraverso la discrezionale valutazione dell'esito della prova) che in base al rapporto precedentemente costituito egli non aveva. In tal modo, ove vi sia separazione temporale fra assunzione (quale formale costituzione del rapporto) ed inizio del lavoro, il primo momento resta determinante.
Da ciò discende che l'assunto della ricorrente, per cui la posteriorità del patto di prova sarebbe da riferirsi non alla formale assunzione bensì all'inizio dell'attività lavorativa (che nel caso in esame si assume successivo), è infondato. Per esigenza di completezza è da aggiungere che, nel caso in esame, per affermare la posteriorità del patto di prova il Tribunale ha accettato non il momento in cui la società aveva ricevuto la comunicazione dell'U.P.L.M.O., ne' la formale costituzione del rapporto (pur astrattamente sufficiente), bensì l'effettivo inizio della prestazione lavorativa (il giorno dell'assunzione la LU andò a lavorare nel reparto spruzzo), quale fatto anteriore alla stipulazione del patto di prova (effettuata il giorno successivo). Il ricorso deve essere respinto. E la ricorrente deve essere condannata al pagamento delle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, liquidate in Euro 15,00 oltre ad Euro 2.000 per onorario.
Così deciso in Roma, il 28 gennaio 2002.
Depositato in Cancelleria il 3 giugno 2002