Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LOSAVIO Giovanni - Presidente -
Dott. PANEBIANCO Ugo Riccardo - rel. Consigliere -
Dott. CELENTANO Walter - Consigliere -
Dott. MARZIALE Giuseppe - Consigliere -
Dott. FORTE Fabrizio - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LV EN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA BETTOLO 22, presso l'avvocato GIORGIO BELLOTTI, che lo rappresenta e difende, giusta mandato a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
AU NC, elettivamente domiciliata in ROMA LUNGOTEVERE FLAMINIO 46, presso l'avvocato GIAN MARCO GREZ, rappresentata e difesa dagli avvocati LEONARDO LASCIALFARI e MAURIZIO FRITTELLI, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
FALLIMENTO IL BOCCALE, in persona del Curatore Dr. STEFANO GUIDO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MORGAGNI 22, presso l'avvocato MICHELE SANDULLI, rappresentato e difeso dall'avvocato PAOLO FANFANI, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n, 776/01 della Corte d'Appello di FIRENZE, depositata il 17/04/01;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 31/03/04 dal Consigliere Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO;

udito per il ricorrente l'Avvocato BELLOTTI, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO Rosario che ha concluso in accoglimento del primo motivo, e ritenuti assorbiti gli altri motivi del ricorso, declaratoria di inammissibilità dell'istanza di revocazione e cassazione senza rinvio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
SA VI veniva licenziato per motivi disciplinari con raccomandata del 24.10.1989 dalla s.r.l. Birreria Il Boccale, ove aveva prestato la propria attività lavorativa in qualità di cuoco (4^ livello) dal 10.5.1988 al 24.10.1989.
Il Pretore di Firenze, quale giudice del lavoro, cui egli si era rivolto, con sentenza n. 431 del 5-11.4.1990 dichiarava la nullità del licenziamento, disponendo il ripristino del rapporto di lavoro e condannando la società al pagamento della richiesta somma di L. 11.610.625., oltre alla rivalutazione monetaria ed agli interessi. Successivamente il Pretore di Firenze, all'esito del giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo richiesto dal SA, con sentenza del 1^.

7.1992 condannava la società al pagamento a favore del SA medesimo della somma di L. 62.891.963. In forza di tali due titoli il SA inoltrava istanza di fallimento della società per tale importo, oltre interessi e rivalutazione, fallimento che veniva dichiarato con sentenza del 23.10.1993. Il SA presentava quindi istanza di insinuazione al passivo per tutte le retribuzioni maturate successivamente al 30.6.1991 e fino al 30.11.1993 per un totale di L. 230.375.524 in privilegio e L.

4.235.000 in chirigrafo, riservandosi di chiedere le retribuzioni successive ed il T.F.R..
All'udienza di verifica del 25.1.1994 il SA veniva ammesso al passivo per L. 255.740.485 in privilegio e per L.

4.235.000 in chirografo.
Con raccomandata del 27.1.1994 la curatela del TO manifestava "per tuziorismo" la volontà di risolvere il rapporto ove non fosse già risolto.
Con ricorso depositato il 19.6.1996 VI US, quale creditrice ammessa al passivo del fallimento per L. 35.000.000 in via privilegiata, proponeva istanza di revocazione ex art. 102 L.F. del credito del SA ammesso in privilegio, osservando che la sua ammissione in tale misura era frutto di un errore di fatto, avendo egli omesso di riferire di avere sempre svolto attività lavorativa nel periodo successivo al licenziamento e di non aver mai richiesto di essere riassunto.
Il SA si costituiva, sostenendo la inammissibilità del ricorso proposto ai sensi dell'art. 102 L.F. e contestandone nel merito la fondatezza.
Si costituiva anche il TO che aderiva al ricorso della US.
Ti Tribunale di Firenze con sentenza del 6.11.1998 accoglieva l'istanza di revocazione, riducendo il credito da L. 255.740.485 a L. 11.610.625, oltre interessi e rivalutazione.
Proponeva impugnazione il SA ed all'esito del Giudizio, nel duale si costituivano la US ed il TO chiedendone il rigetto, la Corte d'Appello di Firenze con sentenza del 13.3- 17.4.2001 rigettava il gravame. Dopo aver rilevato che nell'istanza di ammissione al passivo il SA aveva effettivamente omesso di far presente che pochi giorni dopo la sentenza di reintegrazione nel posto di lavoro egli aveva trovato analoga occupazione come cuoco presso il "Ristorante Cantinone" della s.r.l. Santo Spirito e poi presso i Ristoranti "Dante e Beatrice" e "Dai cinque amici" della s.r.l. G.E.P.A.S., inducendo in tal modo il giudice delegato a supporre erroneamente che per tutti gli anni successivi a tale sentenza il SA aveva posto a disposizione della s.r.l..
Il Boccale le proprie energie lavorative e che questa avesse rifiutato di ottemperare all'ordine di reintegrazione, osservava la Corte d'Appello che il diritto alla reintegrazione del lavoratore ed il corrispondente obbligo del datore di lavoro si basano sull'effettiva utilizzabilità della prestazione lavorativa in relazione alla disponibilità del lavoratore a prendere servizio, la cui mancanza, desumibile nel caso in esame dall'aver il SA trovato e mantenuto per anni un'attività lavorativa alle dipendenze di terzi e dall'aver avanzato nei confronti della società solo delle pretese di carattere economico, non consente il riconoscimento delle richieste retributive. Riteneva quindi decisiva una tale omissione ai fini dell'accoglimento dell'istanza di ammissione al passivo nella misura richiesta e revocabile pertanto ai sensi dell'art. 102 L.F. la relativa decisione.
Osservava altresì che, ai fini del conteggio delle spettanze, non poteva essere computato nemmeno quanto riconosciuto con la sentenza del 1^.

7.1992 del Pretore di Firenze in quanto il SA non aveva sollevato in primo grado la relativa eccezione di preclusione da giudicato esterno ne' menzionato addirittura detta sentenza, con la conseguenza che non poteva essere esaminata per la prima volta in appello.
Avverso tale sentenza propone ricorso per Cassazione SA VI, deducendo tre motivi di censura, illustrati anche con memoria.
Resistono con controricorso, illustrato anch'esso con memoria, US VI nonché la curatela del fallimento. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso SA VI denuncia violazione e falsa applicazione degli artt. 100 e 102 L.F., lamentando che la Corte d'Appello abbia dichiarato ammissibile la revocatoria, nonostante fosse perfettamente conoscibile da parte della US e della stessa curatela la circostanza che il SA avesse prestato, dopo la disposta reintegrazione, attività lavorativa per altri datori di lavoro, e non abbia ritenuto che tale strumento di impugnazione straordinaria non potesse essere utilizzato per sopperire alla mancata proposizione della opposizione di cui all'art, 100 L.F.. Sostiene altresì che ciò trova conferma nel fatto che la Corte d'Appello, violando oltre tutto l'art. 112 C.P.C., solo formalmente ha ricondotto l'ipotesi all'errore di fatto del giudice. avendo in realtà fatto riferimento all'ipotesi del dolo che avrebbe determinato l'errore del giudice, con mutazione in tal modo della causa petendi fatta valere e senza considerare che tutto ciò avrebbe potuto dar luogo, tutt'al più, ad un errore di diritto. La presente censura, volta a contestare la sussistenza delle condizioni che giustificano l'esercizio dell'azione di revocazione prevista dall'art. 102 L.F. in relazione ai crediti ammessi nello stato passivo, si articola sostanzialmente su tre punti, riguardanti la conoscibilità della circostanza posta a fondamento della domanda, la sua riconducibilità, tutt'al più, ad un'ipotesi di errore di diritto e la violazione dell'art. 112 C.P.C.. Tali deduzioni non possono essere condivise.
Per quanto riguarda la prima, relativa alla conoscibilità, essa si basa su una mera affermazione, priva peraltro di predio giuridico. L'assunto secondo cui fosse noto che da parte del ricorrente era stata prestata attività lavorativa presso altri datori di lavoro subito dopo il licenziamento costituisce in primo luogo una prospettazione di merito non dimostrata nei precedenti gradi e non deducibile in sede di legittimità. In ogni caso, posta in tali termini, è irrilevante, decisiva essendo invece che la diversa situazione successivamente emersa non fosse stata percepita dall'istante ne' discussa in sede di insinuazione.
Quanto alla seconda, è agevole osservare che l'omessa indicazione - nella richiesta di insinuazione dei crediti proposta a titolo di risarcimento dei danni subiti a seguito di illegittimo licenziamento - dell'attività lavorativa prestata presso altri datori di lavoro ha inciso in primo luogo sul fatto in quanto ne è stata data una diversa rappresentazione che, come sarà precisato in relazione al secondo motivo, ha assunto carattere decisivo sotto il profilo giuridico. Del resto nessuna argomentazione è stata portata dal ricorrente, nel presente motivo di ricorso, a sostegno di tale specifica tesi.
Relativamente infine alla supposta violazione dell'art. 112 C.P.C., risulta dagli atti, la cui lettura è certamente consentita in presenza della dedotta violazione di ordine processuale, che con il ricorso per revocazione la US aveva fatto presente che l'ammissione dell'intero credito insinuato era frutto di un evidente errore di fatto consistito nell'omessa indicazione di una circostanza decisiva, precisando che il SA aveva taciuto di aver sempre svolto attività lavorativa nel periodo successivo al licenziamento. Da parte sua la Corte d'Appello, nel confermare la sentenza del Tribunale, ha ritenuto che la decisione del giudice delegato in sede di ammissione era frutto appunto di un errore "scaturito dall'infedele rappresentazione dei fatti".
In tale contesto deve escludersi senz'altro la sussistenza della dedotta violazione, essendosi Imitata la Corte d'Appello a recepire la situazione prospettata dalla parte sia in relazione agli effetti (errore) che alle cause che li hanno determinati (infedele rappresentazione), prendendo atto in tal modo di entrambi gli elementi unitariamente considerati.
Con il secondo motivo il ricorrente denuncia omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione. Ribadisce che l'ipotesi prospettata non ha dato luogo ad un errore di fatto ma, semmai, ad un errore di diritto qualora si ritenesse, peraltro contrariamente ai principi affermati in materia, che la riscossione di una retribuzione corrisposta da terzi comporti il venir meno dell'obbligo retributivo da parte del datore di lavoro inadempiente.
Deduce altresì che erroneamente la Corte d'Appello ha ravvisato nel suo comportamento un'implicita intenzione di risoluzione per mutuo consenso, non avendo considerato che le richieste retributive dimostravano invece l'intento opposto di tenersi a disposizione del datore di lavoro e che non incombeva al lavoratore alcun obbligo di mettersi a disposizione del datore di lavoro ma a quest'ultimo invece di invitarlo espressamente.
Anche tale censura è infondata sebbene l'impugnata sentenza, non esente in motivazione da errori di diritto ma ad esso conforme nelle conclusioni, richieda un intervento correttivo da parte di questa Corte.
Nell'escludere il diritto alle ulteriori somme richieste a titolo di risarcimento del danno da illegittimo licenziamento e la possibilità quindi di tener conto della mera utilizzabilità dell'attività lavorativa del SA, equiparabile ai fini in esame all'effettiva utilizzazione, la Corte d'Appello, valutando in sede rescissoria la nuova situazione di fatto emersa, ha basato la propria decisione sul comportamento del SA, sottolineandone due aspetti: la mancanza di interesse da lui dimostrata alla continuazione della precedente occupazione per aver prestato attività lavorativa presso terzi e la sua mancata attivazione per ottenere la reintegrazione effettiva. Orbene, il secondo di tali due aspetti non è certamente conforme alla giurisprudenza in materia la quale, in linea con la lettera dell'art. 18 della Legge n. 300/70 (sia nella formulazione originaria che in quella modificata per effetto della Legge 108/90), prevede, nell'ipotesi in cui venga disposta la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato, che la sua indisponibilità a riprendere servizio risulti a seguito di un espresso invito rivoltogli dal datore di lavoro, invito che nella fattispecie non sembra sia stato manifestato, come si desume indirettamente dalla stessa motivazione della Corte d'Appello circa la necessità invece di un'iniziativa da parte del lavoratore.
Ma una tale motivazione, certamente erronea sotto il profilo giuridico, non è decisiva ai fini in esame in cui non si discute in ordine all'obbligo della reintegrazione - peraltro ormai preclusa a seguito della volontà di risolvere il contratto, ove non sia risolto, espressa dal curatore del fallimento, senza che sul punto siano sorte contestazioni - ma viene richiesto solo il pagamento dei crediti che sarebbero maturati a seguito dell'illegittimo licenziamento.
Necessario e sufficiente in tal caso per disconoscere il richiesto credito è l'assenza di un danno che ben può desumersi - escluso ovviamente l'importo che "in ogni caso" il giudice deve liquidare con la sentenza che dispone il reintegro - dalla circostanza che il lavoratore, subito dopo il licenziamento, ha continuato a lavorare, come è avvenuto nel caso in esame, senza soluzione di continuità con la stessa qualifica, percependo la relativa retribuzione (aliud perceptum) e senza che in giudizio sia stata mai dedotta un'eventuale differenza in meno rispetto a quanto avrebbe potuto riscuotere se non fosse stato licenziato.
Tale circostanza, accertata dalla Corte d'Appello, se insufficiente, come si è sia sottolineato, ai fini dell'obbligo ripristinatorio del rapporto, qualora sia mancato l'invito del datore di lavoro, deve ritenersi invece da sola idonea ai limitati fini in esame ove si discute unicamente in ordine all'esistenza di un danno ed al relativo obbligo risarcitorio.
Conseguentemente devono ritenersi corrette le conclusioni cui è pervenuta l'impugnata sentenza che ha escluso le pretese economiche avanzate, sia pure con argomentazioni non pertinenti nella parte in cui sono stati coinvolti anche aspetti riguardanti la disponibilità del lavoratore a riprendere servizio.
Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 112 C.P.C.. Lamenta che la Corte d'Appello, sul presupposto che il giudicato non fosse stato eccepito, abbia cancellato dal passivo anche il credito riconosciuto con la sentenza n. 867 del 1.7.1992 di cui. però, non era stata richiesta la revocazione in quanto limitata al credito maturato successivamente. La presente censura - anche se prospettata sotto il profilo dell'art. 112 C.P.C. con riferimento cioè ad una violazione non riscontrabile dalla lettura degli atti essendo stata la revocazione richiesta in relazione all'intero credito ammesso - va accolta, riguardando una questione rilevabile anche d'ufficio, basata su atti prodotti nel corso del giudizio di merito e su cui non è intervenuta una pronuncia definitiva nel presente procedimento.
Mutando orientamento rispetto al precedente indirizzo, le Sezioni Unite di questa Corte ( 226/01) hanno affermato infatti il principio della rilevabilità d'ufficio del giudicato esterno allorché ricorrano dette condizioni, anche da parte del giudice di legittimità "con cognizione piena che si estende al diritto di riesame degli atti del processo ed alla diretta valutazione ed interpretazione degli atti processuali", indipendentemente dall'interpretazione data al riguardo dal Giudice di merito. Alla luce di tale diverso orientamento, cui il Collegio ritiene di adeguarsi, non v'è dubbio che debba prendersi atto della sentenza n. 867/92, divenuta definitiva, con cui il Tribunale di Firenze ha condannato (successivamente alla sentenza del Pretore di Firenze di reintegra nel posto di lavoro e di risarcimento del danno per l'importo di L. 11.610.625) la società poi fallita al pagamento dell'ulteriore somma di L. 62.891.963, oltre agli interessi ad alla rivalutazione.
Di tale giudicato, che certamente in questa sede fallimentare non potrebbe essere oggetto di revocazione, peraltro nemmeno richiesta, non può quindi non tenersi conto nella variazione dello stato passivo conseguente al rigetto dei primi due motivi di ricorso, essendo preclusa ogni valutazione sulla correttezza della decisione. L'impugnata sentenza deve essere pertanto cassata sul punto e, ricorrendo le condizioni di cui all'art. 384 comma 1 C.P.C., per una decisione nel merito in quanto non sono necessari ulteriori accertamenti, si dispone la variazione dello stato passivo con il riconoscimento in privilegio della ulteriore somma di L. 62.891.963, oltre accessori, come già disposto in sede di verifica dello stato passivo.
La natura delle questioni trattate ed il parziale accoglimento del ricorso giustificano la totale compensazione delle spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta i primi due motivi del ricorso. Accoglie il terzo. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito ai sensi dell'art. 384 comma 1 C.P.C., dispone la variazione dello stato passivo del fallimento "Il Boccale" con il riconoscimento in privilegio a favore di VI SA dell'ulteriore somma di L. 62.891.963 (euro 32.480,99) di cui alla sentenza del Pretore di Firenze n. 867 del 1992, oltre accessori come riconosciuti in sede di verifica dello stato passivo medesimo.
Così deciso in Roma, il 31 marzo 2004.
Depositato in Cancelleria il 11 agosto 2004