Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SIOTTO Maria Cristina - Presidente - del 22/12/2014
Dott. CASSANO Margherita - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. MAZZEI Antonella P. - Consigliere - N. 3722
Dott. ROCCHI Giacomo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MAGI Raffaello - Consigliere - N. 29167/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IR CE N. IL 16/12/1960;
avverso l'ordinanza n. 396/2014 TRIB. SORVEGLIANZA di CALTANISSETTA, del 16/05/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARGHERITA CASSANO;

lette le conclusioni del PG Dott. Pinelli Mario, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Il 16 maggio 2014 il Tribunale di sorveglianza di Caltanissetta rigettava il reclamo proposto da IE EN (in espiazione della pena definitiva a lui inflitta con sentenza della Corte d'appello di Napoli del 16 aprile 2008, irrevocabile il 21 maggio 2010, per il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 80) avverso l'ordinanza in data 6 febbraio 2014 con la quale il locale Magistrato di sorveglianza aveva respinto la domanda di liberazione anticipata speciale (anche integrativa) in relazione al periodo 20 dicembre 2009-19 dicembre 2013.
Il Tribunale osservava che, nel caso di specie, la decisione del Magistrato di sorveglianza era stata adottata sotto la vigenza del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 che consentiva, in presenza di determinate condizioni, la concessione della liberazione anticipata speciale anche ai condannati per taluno dei delitti previsti dall'art. 4 bis ord. pen.. Nelle more del giudizio di gravame era, però, intervenuta la L. 21 febbraio 2014, n. 10 che aveva soppresso il cit. D.L., art. 4, comma 4. Poiché le norme che disciplinano i benefici penitenziari hanno natura processuale e soggiacciono, in quanto tali, al principio del tempus regit actum, le nuove disposizioni contenute nella L. n. 10 del 2014 dovevano trovare immediata applicazione. Pertanto, considerato che IE era stato condannato, tra l'altro, per un reato ricompreso nel catalogo previsto dalla L. n. 354 del 1975, art. 4 bis e successive modifiche, non aveva diritto ad usufruire del beneficio della liberazione anticipata speciale.
Il Tribunale di sorveglianza dichiarava, infine, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della L. n. 10 del 2014, art. 1 prospettata dalla difesa in relazione all'art. 3 Cost., art. 27 Cost., comma 3, e art. 117 Cost., osservando che la scelta di non equiparare, ai fini della liberazione anticipata speciale, i detenuti condannati per reati non rientranti nel catalogo contenuto nella L. n. 354 del 1975, art. 4 bis e successive modifiche e quelli condannati per taluno dei delitti ricompresi nella suddetta previsione era ragionevole, atteso l'evidente divario, in termini di pericolosità, tra le due categorie di detenuti. Nè, d'altra parte, l'esclusione da un beneficio di una determinata categoria di detenuti poteva ritenersi trattamento inumano e degradante alla luce dell'art. 2 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950. 2. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, IE, il quale formula le seguenti censure.
Lamenta violazione ed erronea applicazione del D.L. n. 146 del 2013, art. 4, convertito nella L. n. 10 del 2014, in quanto le nuove e più
gravose disposizioni contenute nella L. n. 10 del 2014 non potevano trovare applicazione in relazione ad una procedura iniziata sotto la vigenza del D.L. n. 146 del 2013 che non escludeva la concessione del beneficio richiesto ai condannati per taluno dei delitti indicati dalla L. n. 354 del 1975, art. 4 bis e successive modifiche. Prospetta nuovamente la questione di legittimità costituzionale del D.L. n. 146 del 2013, art. 4, convertito nella L. n. 10 del 2014 per contrasto con l'art. 3 Cost., art. 27 Cost., comma 3, art. 117 Cost. in relazione all'art. 3 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati.

1. La vicenda procedimentale in esame è iniziata sotto la vigenza del D.L. 23 dicembre 2013, n. 146 il cui art. 4, poi eliminato dalla Legge di conversione 21 febbraio 2014 n. 10, prevedeva la concedibilità della liberazione anticipata nella misura di settantacinque giorni soltanto nel caso in cui la persona, durante il periodo di detenzione, avesse dato prova di un concreto recupero sociale, desumibile da comportamenti rivelatori del positivo evolversi della personalità.
La decisione sul reclamo è, invece, intervenuta sotto la vigenza della legge n. 10 del 2014 che, per effetto della modifiche da essa introdotte, esclude il riconoscimento della maggiore detrazione di pena ai "condannati per taluno dei delitti previsti dalla L. 26 luglio 1975, n. 354, art.

4-bis".
Si tratta, quindi, in primo luogo di individuare la disciplina normativa applicabile alla concreta fattispecie.
Le Sezioni Unite di questa Corte, con decisioni condivise dal Collegio, hanno stabilito che le disposizioni concernenti l'esecuzione delle pene detentive e le misure alternative alla detenzione, non riguardando l'accertamento del reato e l'irrogazione della pena, ma soltanto le modalità esecutive della stessa, non hanno carattere di norme penali sostanziali e pertanto (in assenza di una specifica disciplina transitoria) soggiacciono al principio tempus regit actum, e non alle regole dettate in materia di successione di norme penali nel tempo dall'art. 2 c.p., e dall'art. 25 della Costituzione (Sez. U., n. 24561 del 30 maggio 2006; Sez. U,
n. 20 del 13 luglio 1998).
Principi analoghi sono stati affermati dalla Corte Costituzionale (ord. n. 10 del 1981; sent. n. 376 del 1997) e dalla Corte europea dei diritti dell'uomo (sentenza Grande Camera del 21 ottobre 2013, Del Rio Prada c/Spagna; decisione della Commissione del 15 gennaio 1997 nel caso L.C.R. c/ Svezia;
Monne c/ Francia dell'1 aprile 2008;
Giza c/Polonia del 23 ottobre 2012).

2.Occorre, inoltre, evidenziare che l'art. 77 Cost., comma 3 e u.c., mentre collega la mancata conversione in legge di un decreto legge ad una vicenda di "ultrattività sincronica fra situazioni normative, in nessun caso considera la norma dettata con decreto legge non convertito come norma in vigore in un tratto tempo quale quello considerato;
ed anzi, se interpretata sia in riferimento al suo specifico precetto (privazione per il decreto legge non convertito di ogni effetto sin dall'inizio) sia in riferimento al sistema in cui esso si colloca (inspirato - come appare anche dagli altri due commi dell'art. 77 Cost. - a maggior rigore nella riserva al Parlamento della potestà legislativa) vieta di considerarla tale". Dunque, "indipendentemente da quello che possa ritenersi in proposito della norma dettata con decreto legge non ancora convertibile, la norma contenuta in un decreto legge non convertito non ha (...) attitudine, alla stregua dell'art. 77 Cost., comma 3 e u.c. ad inserirsi in un fenomeno successorio, quale quello descritto e regolato dall'art. 2 c.p., commi 2 e 3", ovverosia in un fenomeno successorio concernente norme penali sostanziali per le quali vale il principio di irretroattività delle disposizioni di sfavore limitatamente alla sancita applicabilità delle disposizioni di cui all'art. 2 c.p., commi 2 e 3 al caso del decreto legge non convertito, e, quindi, alla sancita operatività della norma penale sfavorevole, se in essa contenuta, relativamente ai fatti pregressi.

3. Di conseguenza, la disposizione contenuta nel D.L. n. 146 del 2013, art. 4, comma 4, (che consentiva, a determinate condizioni,
l'applicabilità del beneficio della liberazione anticipata speciale anche ai condannati per taluno dei delitti elencati nella L. n. 354 del 1975, art. 4 bis e successive modifiche), non recepita dalla L. n. 10 del 2014, non è suscettibile di avere vigore ultrattivo per i comportamenti pregressi.

4. Manifestamente infondata è la dedotta questione di legittimità costituzionale.
La disciplina normative di cui si verte rappresenta, per espressa previsione del legislatore, una disciplina "speciale" che estende, salvo alcune eccezioni, i vantaggi conseguenti ad un beneficio penitenziario già previsto e applicabile indistintamente a tutti i condannati. Non si è, quindi, in presenza di una disposizione che vieta l'accesso del beneficio alla persona condannata per taluno dei delitti elencata nella L. n. 354 del 1975, art. 4 bis, ma piuttosto di una norma che amplia, in presenza di certe condizioni, gli effetti di favore, escludendo da essi i condannati per determinate tipologie di reato, come quelle indicate dal suddetto art. 4 bis. Rispetto ad una disposizione speciale di favore, può porsi un problema di irragionevole diversità di trattamento solo qualora sia riservato un trattamento irragionevolmente diverso e deteriore rispetto a situazioni del tutto omologhe.
Nel caso di specie il provvedimento impugnato ha correttamente evidenziato che il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, artt. 73 e 80 denota profili di pericolosità sociale così peculiari che nessun termine di paragone con i delitti non compresi nell'elencazione contenuta nella L. n. 354 del 1975, art. 4 bis e successive modifiche è utilmente esperibile.

5. Ciò posto, però, si tratta di stabilire se, in presenza di un titolo esecutivo che ricomprenda plurimi reati, solo in parte rientranti nel catalogo del suddetto L. n. 354 del 1975, art. 4 bis, l'accesso alla liberazione speciale sia precluso per il solo fatto che la persona abbia riportato condanna per un reato c.d. ostativo oppure se se debba procedere allo scioglimento del cumulo per verificare se sia stata espiata la porzione di pena riferibile al reato preclusivo del beneficio e se, per la restante porzione di pena riguardante reati non ostativi, sussistano i presupposti per il riconoscimento dello stesso.
In proposito il Collegio ritiene di adottare una soluzione ermeneutica che coniughi la lettura testuale del dato normativo con una ricostruzione logico-sistematica della disciplina che sia conforme ai principi costantemente espressi dalla giurisprudenza costituzionale e da quella di legittimità.

6. La Corte Costituzionale, con una fondamentale pronuncia (sentenza 27 luglio 1994 n. 361), ha affermato che la disciplina contenuta nella L. n. 354 del 1975, art. 4 bis e successive modifiche non delinea uno status di detenuto pericoloso e ha precisato che detta norma "va interpretata - in conformità del principio di eguaglianza sancito dall'art. 3 Cost. - nel senso che possono essere concesse misure alternative alla detenzione ai condannati per i reati gravi, indicati dalla giurisprudenza, quando essi abbiano espiato per intero la pena per i reati stessi e stiano espiando pene per reati meno gravi non ostativi alla concessione delle misure alternative alla detenzione".
Ha, pertanto, concluso per la non conformità alla Costituzione di una diversa interpretazione che porti all'esclusione della concessione di misure alternative ai condannati per un reato grave, ostativo all'applicazione delle dette misure, anche quando essi, avendo espiato per intero la pena per il reato grave, stiano eseguendo la pena per reati meno gravi, non ostativi al predetto riconoscimento.

7. Questi principi sono stati recepiti dalla giurisprudenza di questa Corte che, nell'ambito di un'articolata elaborazione sulla natura giuridica e sulla ratio del reato continuato, ha argomentato che la disciplina del concorso formale di reati o del reato continuato persegue la finalità di mitigare l'effetto del cumulo materiale delle pene, cui viene sostituito un cumulo giuridico, e che, in particolare dopo la novella del 1974, l'estensione dell'operatività del sistema del cumulo giuridico della pena previsto dall'art. 81 cpv. c.p. è espressione del rifiuto dell'automatismo repressivo proprio del cumulo materiale e dell'accentuazione del carattere personale della responsabilità penale, con conseguente esaltazione del ruolo e del senso di responsabilità del giudice nell'adeguamento della pena alla personalità del reo (Sez. Un. 26 febbraio 1997, n. 1; Sez. Un. 30 giugno 1999, n. 14). Sulla base di tali premesse, la giurisprudenza di questa Corte ha sottolineato che l'unificazione legislativa dei reati deve affermarsi, qualora vi sia una disposizione apposita in tal senso ovvero la soluzione unitaria garantisca un risultato favorevole al reo, non dovendo e non potendo dimenticarsi che il trattamento di maggior favore per il reo è alla base della ratio del reato continuato (Sez. un., 10 ottobre 1981, n. 10928; Sez. un., 26 novembre 1997, n. 15, in tema di scioglimento del cumulo, oltre che ai fini appena menzionati, anche in vista dell'individuazione del termine di prescrizione del reato;
in senso conforme Sez. un. 16 novembre 1989, n. 18 e Sez. Un., 24 gennaio 1996, Panigoni, n. 2780 in materia di applicazione dell'indulto a reati uniti sotto il vincolo della continuazione con altri che non ne possano beneficiare;

Sez. 1, 11 maggio 1998, n. 2624 a proposito della revoca dell'indulto condizionato in presenza dell'irrogazione di una pena unica in ordine a più delitti unificati dalla continuazione;
Sez. 1, 3 luglio 1998, n. 3986 sulla scissione del reato continuato ai fini dell'applicazione dell'amnistia e dell'indulto; Sez. 3, 2 giugno 1999, n. 2070 in tema di applicazione della sostituzione delle pene detentive brevi, ex L. 24 novembre 1981, art. 53, u.c., in caso di reato continuato).
Nella medesima prospettiva interpretativa questa Corte ha stabilito che il cumulo non si scioglie ed opera il principio della fictio iuris unificante ogniqualvolta la considerazione unitaria sia più favorevole al reo (Sez. un., 21 luglio 1995, Zouine, C.E.D. n. 201549; Sez. 2, 20 novembre 1998, n. 8599 e Sez. II, 13 novembre 2000, n. 1477 in materia di concessione della sospensione condizionale della pena;
Sez. 2, 20 novembre 1980, n. 11774 in tema di perdono giudiziale;
cfr. anche Corte Cost. 5 luglio 1973, n. 108 e Corte cost., 7 luglio 1976, n. 154).

8. Sulla base delle argomentazioni sinora svolte, è possibile affermare che, in presenza di un provvedimento di unificazione di pene concorrenti, è legittimo, nel corso dell'esecuzione, lo scioglimento del cumulo, quando occorre procedere al giudizio sull'ammissibilità della domanda di concessione di un beneficio. La diversa tesi della inscindibilità del cumulo (Sez. 1, 7 ottobre 2009, n. 41322), oltre a porsi in contrasto con i principi illustrati al paragrafo 2), determinerebbe un'inaccettabile diversità di trattamento a seconda della eventualità, del tutto casuale, di un rapporto esecutivo unico, conseguente al cumulo, ovvero di distinte esecuzioni dipendenti dai titoli che scaturiscono dalle singole condanne. Una conclusione del genere si porrebbero in contrasto con i principi costituzionali di ragionevolezza, di uguaglianza e della funzione risocializzante della pena e non troverebbe una giustificazione plausibile e razionale nel principio della pena unica, sancito dall'art. 76 c.p., comma 1, (cfr. in tal senso Sez. Un. 30 giugno 1999, n. 14; Sez. 1, 26 marzo 1999, n. 2529; Sez. 1, 12 aprile 2006, n. 14563; cfr. anche Corte Cost. sent. n. 386 del 1989).

9.1n base a tali considerazioni, s'impone, quindi, l'annullamento dell'ordinanza impugnata e il rinvio per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Caltanissetta che, ai sensi dell'art. 627 c.p.p., comma 3, si uniformerà ai principi sopra enunciati e dovrà valutare se, operato lo scioglimento del provvedimento di unificazione di pene concorrenti, sia possibile imputare la pena già espiata ai reati ricompresi nell'elenco di cui alla L. n. 354 del 1975, art. 4 bis e successive modificazioni con conseguente ammissibilità della beneficio richiesto in relazione al restante periodo detentivo.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame al Tribunale di sorveglianza di Caltanissetta.
Così deciso in Roma, il 22 dicembre 2014.
Depositato in Cancelleria il 30 dicembre 2014