Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Prof. Antonio LA TORRE camera di cons.

1.Dott. Ferruccio SCORZELLI del 13/07/98
2. " Francesco ET
3. " Nicola AR SENTENZA
4. " Giovanni PI N. 20
5. " Torquato GEMELLI (REL.)
6. " PP TI R.G.N. 28974/97
7. " EN SO
8. " AD BA
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto dal P.M. presso il Tribunale di Torino;

avverso l'ordinanza del G.I.P. del medesimo Tribunale in data 7-1- 1997 nei confronti di IF EG LO n. l'11.4.1971. Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Torquato Gemelli Lette le conclusioni del P.G. con le quali chiede annullarsi senza rinvio l'ordinanza impugnata e trasmettersi gli atti al P.M. presso il Tribunale di Torino.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
EG LO IF, ritenuto responsabile di rapina aggravata ed altro, a seguito di giudizio abbreviato, con sentenza del G.I.P. del Tribunale di Torino in data 12-12-1995 è stato condannato, in concorso delle attenuanti generiche e ritenuta la continuazione tra i reati, alla pena complessiva di 2 anni e 20 giorni di reclusione e lire 1.000.000 di multa;
la decisione è stata confermata in sede di appello ed il successivo ricorso per cassazione avverso la sentenza emessa il 29-3-1996 dalla Corte di Appello di Torino è stato dichiarato inammissibile (con sentenza in data 22-10-1996). Il 23-10-1996 il RI, che si trovava in regime di arresti domiciliari al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, ha presentato domanda di applicazione della misura alternativa dell'affidamento in prova al servizio sociale, con contestuale richiesta di sospensione dell'ordine di esecuzione, non accolta dal P.M., che in data 12-11-1996 ha emesso detto ordine ai sensi dell'art. 656 c.p.p.. L'interessato ha proposto incidente di esecuzione a norma degli artt. 666 e segg. c.p.p. chiedendo la revoca dell'ordine di carcerazione;
e il G.I.P. del Tribunale di Torino, con ordinanza del 7-1-1997, ha revocato il provvedimento del P.M., aderendo all'orientamento giurisprudenziale (Cass.Sez.I sentenze 15-4-93, Giglioli e 16-6-95, Gallo) secondo il quale la disposizione del terzo comma dell'art. 47 dell'ordinamento penitenziario, il quale prevede che l'affidamento in prova possa essere concesso al condannato che dopo un periodo di custodia cautelare abbia usufruito di un periodo di libertà ovvero che non sia stato privato della libertà(sentenza n. 569/89 della Corte Costituzionale intervenuta sul punto), va interpretata analogicamente "in bonam partem", sicché è applicabile anche al soggetto che al momento del passaggio in giudicato della sentenza di condanna si trovi agli arresti domiciliari.
Avverso l'ordinanza del G.I.P. il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Torino ha proposto ricorso per cassazione chiedendone l'annullamento per erronea applicazione dell'art. 47 co.3 Ordin. penit. in relazione all'art. 606 co.1 lett.b) c.p.p.. Sostiene il ricorrente che è corretto l'orientamento giurisprudenziale (prevalente), di segno opposto a quello seguito dal G.I.P., secondo il quale la norma in esame non è applicabile nel caso in cui il condannato si trovi agli arresti domiciliari al momento del passaggio in giudicato della sentenza, conseguendo altrimenti un'inammissibile estensione della misura degli arresti domiciliari dopo la definitività della condanna;
invero, non può equipararsi lo stato di libertà alla condizione del soggetto sottoposto a detto regime in quanto il quinto comma dell'art. 284 c.p.p. equipara quest'ultimo stato alla custodia cautelare. Per
altro verso, la condizione della persona agli arresti domiciliari non consente di apprezzare il suo comportamento, ai fini prognostici previsti dal secondo comma dell'art. 47 cit., in considerazione delle restrizioni che non ne rivelano a fondo le tendenze e il grado di elaborazione dell'esperienza vissuta. È significativo, secondo il ricorrente, il raffronto tra la norma in questione e l'art. 47ter della stessa L. n. 354/75 in tema di detenzione domiciliare, misura quest'ultima per la quale è espressamente prevista la concedibilità anche al condannato che si trovi agli arresti domiciliari, non essendo richiesta alcuna osservazione del suo comportamento né un giudizio prognostico favorevole sulla sua personalità: ciò accentua la non equiparabilità delle suesposte situazioni personali. Il ricorso è stato assegnato alla II Sez. pen. della Corte di Cassazione.
Il P.G. presso questa Corte Suprema nella requisitoria scritta, pur riconoscendo non priva di vigore dialettico la tesi opposta seguita dal G.I.P., aderendo al diverso orientamento ha ritenuto non equiparabile sul piano del rigore logico la condizione di chi si trovi in stato di libertà a quella del soggetto agli arresti domiciliari ai fini dell'ammissibilità della richiesta di affidamento in prova al servizio sociale, poiché col passaggio in giudicato della sentenza di condanna "si verifica l'interversione automatica del titolo della detenzione, la quale da cautelare si trasforma o si converte in esecutiva senza soluzione di continuità, con conseguente mutamento della posizione giuridica in quella di condannato in espiazione di pena", restando fuori dell'ambito della previsione normativa che la pena inflitta venga sospesa o differita;

altrimenti, in caso di diniego dell'affidamento in prova, la situazione si risolverebbe in un non previsto momentaneo recupero dello "status libertatis".
Ha concluso il requirente chiedendo l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata e la trasmissione degli atti al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Torino per quanto di competenza.
La II Sezione penale, evidenziando un contrasto giurisprudenziale articolato fondamentalmente su due diversi indirizzi, con ordinanza del 19-3-1998 ha rimesso alle Sezioni Unite la decisione della questione relativa all'ammissibilità o meno dell'istanza di affidamento in prova al servizio sociale avanzata, contestualmente alla richiesta fatta al P.M. di sospensione dell'emissione dell'ordine di carcerazione, dal condannato che al passaggio in giudicato della sentenza si trovi agli arresti domiciliari. Il Primo Presidente Aggiunto ha assegnato il ricorso alle Sezioni Unite.
Il P.G. in sede, con ulteriore requisitoria scritta di data 9-7- 1998, ha ribadito le precedenti conclusioni, evidenziando inoltre che lo "jus superveniens" costituito dalla Legge 27-5-1998 n. 165 non esplica influenza sulla decisione della questione e che, comunque, "è nell'ottica della precedente normativa che la questione dibattuta va affrontata", fermo restando il riconoscimento di un interesse concreto, giuridicamente rilevante, del P.M. alla decisione del ricorso, posto che il provvedimento impugnato ha disposto la revoca dell'ordine di esecuzione ed il RI è stato scarcerato.
Ha rilevato, peraltro, che in forza della normativa sopravvenuta (art. 1 co.10 L. n. 165/98), in caso di accoglimento del ricorso, il suddetto potrà evitare l'ingresso in carcere, permanendo nello stato detentivo in cui si trovava, fino alla decisione del Tribunale di sorveglianza.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. La soluzione del contrasto giurisprudenziale sulla questione oggetto della rimessione, - cioè se l'affidamento in prova al servizio sociale (ex art 47 commi 3 e 4 L. 26 luglio 1975 n. 324) possa essere disposto, previa sospensione dell'ordine di carcerazione fino alla decisione del Tribunale di sorveglianza, in favore del condannato che al momento del passaggio in giudicato della sentenza si trovi agli arresti domiciliari (in senso negativo, per tutte: sez. 1, 14 giugno 1996, Manna, Rv. 205683; in senso positivo, per tutte: sez. 1, 15 maggio 1997, Tassone, Rv. 207747)-, non assume più rilievo, ai fini della decisione del presente ricorso, proprio a seguito dell'entrata in vigore della sopra cit. legge 27 maggio 1998 n. 165. La suddetta legge, recante "Modifiche all'art. 656 del codice di procedura penale ed alla legge 26 luglio 1975 n. 354, e successive modificazioni", - applicabile al presente procedimento avendo ad oggetto un rapporto non esaurito sotto l'impero della legge anteriore (Cass. sez. un. 1 ottobre 1991, Alleruzzo) -, ha esplicitamente previsto (art. 1, comma 10) che il condannato, il quale al passaggio in giudicato della sentenza si trovi agli arresti domiciliari, è legittimato a presentare l'istanza di affidamento in prova al servizio sociale. Con la conseguente estensione a questa ipotesi del disposto del comma 5, in ordine alla fruizione, previo decreto del pubblico ministero, della sospensione dell'esecuzione della pena fino alla decisione del Tribunale di sorveglianza, permanendo il condannato nello stato detentivo (arresti domiciliari) nel quale si trova.
Sicché una eventuale pronuncia su tale questione costituirebbe un non consentito e peraltro inutile obiter dictum.
2. È quindi sulla base della normativa vigente che va definito il rapporto processuale all'esame delle Sezioni Unite. Ora, venendo alla legge n. 165 del 1998, va ricordato che detta modifica normativa, nell'obiettivo di ridurre il sovraffollamento carcerario, ha ampliato il meccanismo di accesso alle misure alternative previste dall'ordinamento penitenziario per tutti i condannati che si trovino in determinate situazioni, evitando a costoro il preventivo passaggio in carcere.
Nella suddetta ottica, la legge ha imposto l'obbligo al pubblico ministero di sospendere di ufficio l'esecuzione di tutte le condanne definitive a pena detentiva non superiore a tre anni, ovvero non superiore a quattro anni nei casi previsti (artt. 90 e 94 D.P.R. n.309 del 1990), con contestuale avviso all'interessato della facoltà
di presentare, entro trenta giorni, al Tribunale di sorveglianza l'istanza volta alla concessione di una delle misure alternative. Tuttavia, il principio della sospensione "automatica" incontra limiti tassativi, consistenti in situazioni pertinenti al condannato che non consentono in nessun caso detta sospensione. Uno di tali limiti, per quanto riguarda il presente thema decidendum, è rappresentato da quella valutazione di elevata pericolosità (art. 1, comma 9, lett. a) "nei confronti dei condannati per i delitti di cui all'articolo 4 bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni".
Pertanto, è vero che, in vista degli obiettivi sopra accennati, il comma 10 della L. n. 165 del 1998 prevede la sospensione dell'esecuzione anche nei confronti del condannato che si trovi agli arresti domiciliari, ma il RI è stato condannato, fra l'altro, per il delitto di rapina aggravata (art. 628, comma 3, c.p.p.), delitto che è contemplato fra quelli di cui alla lettera a) del comma nono citato.
Difatti, come sopra ricordato, il nono comma dell'art. 1 della legge n. 165 prevede che "la sospensione dell'esecuzione di cui al comma 5 non può essere disposta: a) nei confronti dei condannati per i delitti di cui all'articolo 4 bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni". Ed in questa categoria rientra, appunto, il delitto per il quale è stato condannato il RI.

3. Un ulteriore motivo ostativo alla sospensione dell'esecuzione, nel caso in esame, va desunto dal disposto del comma 8 dell'art. 1 della legge in esame. Tale norma prevede che il pubblico ministero debba revocare immediatamente il decreto di sospensione dell'esecuzione nel caso in cui l'istanza tempestivamente presentata al Tribunale di sorveglianza sia stata respinta o dichiarata inammissibile.
E proprio ciò è avvenuto nel caso in esame. Difatti, il Tribunale di sorveglianza di Torino, con ordinanza del 12 dicembre 1996, ha dichiarato l'inammissibilità dell'istanza di affidamento in prova. Pronuncia peraltro anteriore nel tempo alla stessa ordinanza impugnata del G.I.P..
Ora, appare evidente che, se deve essere disposta la revoca del decreto di sospensione nei casi sopra indicati, a maggior ragione non si vede come sia dato al pubblico ministero di disporre la sospensione dell'esecuzione in tutti i casi nei quali il Tribunale di sorveglianza si sia già pronunciato negativamente sull'istanza volta ad ottenere il trattamento alternativo, rispetto al quale la sospensione dell'esecuzione è strumentale.
Alla luce delle esposte considerazioni, l'ordinanza impugnata va annullata senza rinvio.

P.Q.M.

annulla senza rinvio l'impugnata ordinanza a seguito della sopravvenuta legge n. 165/98. Roma 13 luglio 1998.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 28 OTTOBRE 1998.