N. R.G. 432/2023

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Corte d'Appello di L'Aquila
La Corte d'Appello di L'Aquila, composta dai Magistrati
Barbara del Bono Presidente
Francesca Coccoli Consigliere rel.
Mariangela Fuina Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 432/2023, posta in decisione nell'udienza collegiale dell'8 ottobre 2024, tenutasi in trattazione scritta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., vertente tra

(P.I. ) in persona del legale rappresentante pro Parte_1 P.IVA_1
tempore. (C.F. ), anche in proprio, nonché in qualità di legale Parte_2 C.F._1
rappresentante pro tempore della società (P.I. ); rappresentati e Controparte_1 P.IVA_2 difesi dall'Avv. Emanuele Argento appellanti contro quale società incorporante Controparte_2 Controparte_3
(P.IVA e C.F. ), giusto atto di fusione per
[...] P.IVA_3 P.IVA_4
incorporazione, per notar dr. del 26 Marzo 2021, n. 16080 di rep. e n. 8638 d i racc,; Persona_1
rappresentata e difesa dall'Avv. Giulio Bocci
appellata
avente ad oggetto: appello avverso la sentenza n. 413/2023 del Tribunale di Pescara, pubblicata il
21 marzo 2023.
Conclusioni dell'appellante, in atto di citazione e non modificate:
Voglia l'Ill.ma Corte d'Appello adita, ogni contraria istanza denegata e reietta così giudicare:
- nel merito:
- in riforma della sentenza impugnata per evidente vizio di ultrapetizione, in aperta violazione dell'art. 112 c.p.c., accogliere il presente appello e quindi le conclusioni indicate nell'atto di citazione, nelle memorie successive e nei verbali di udienza, e per l'effetto, con riferimento al c/c n.
82708 ed aperture di credito connesse, accertare e dichiarare l'intervenuta chiusura/estinzione del rapporto bancario in parola con azzeramento del saldo in data 25.03.2019, e che, di conseguenza, nessun saldo può essere accertato a debito dell'appellante; con riferimento al c/c n. 955 ed aperture di credito connesse accertare e dichiarare l'illegittimità della relativa contrattualistica in atti, con il conseguente accertamento del reale saldo dare-avere tra le parti e la successiva condanna della banca appellata, in persona del legale rappresentante p.t., all'aggiornamento del saldo dare-avere in favore della parte attrice, in persona del legale rappresentate pro tempore, per la somma risultante a credito ed indicata in atti da questa difesa e/o con conferma del saldo indicato dalla C.T.U. contabile in favore dell'attrice pari a complessivi + 121.857,14 rispetto al saldo banca, ovvero per la diversa maggiore o minore somma ritenuta corretta di giustizia, oltre gli interessi legali, la rivalutazione monetaria e la liquidazione del danno da inadempimento contrattuale da liquidarsi come richiesto in atti e/o in via equitativa in favore della parte attrice e/o per responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c. in quanto è risultata evidente la mala fede della banca;

- in riforma del capo della sentenza dedicato alle fideiussioni essendo le stesse, quantomeno, parzialmente nulle ed illegittime secondi i principi espressi e richiamati in atti ed alla luce della pronuncia della Suprema Corte di Cassazione a SS.UU n. 41994/2021 del 30.12.2021 sul punto, dichiarare che nulla devono il Sig. e la società verso la controparte per i Parte_2 Controparte_1
titoli dedotti in giudizio;

- in riforma del capo della sentenza dedicato alle spese di lite, condannare la NC convenuta/appellata al pagamento integrale delle spese di C.T.U. liquidate in favore della Dott.ssa
dal Tribunale di Pescara e delle integrali competenze professionali di entrambi i gradi di Per_2
giudizio secondo i corretti parametri della legge professionale e da distrarsi in favore del sottoscritto procuratore e difensore che si dichiara antistatario.

Conclusioni dell'appellata, in comparsa di costituzione e non modificate:
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello di L'Aquila, respinta ogni contraria eccezione, così giudicare: A) In via preliminare:
A.1) dichiarare l'inammissibilità ai sensi dell'art. 345 primo comma c.p.c., essendo nuova, la seguente domanda della parte appellante: “con riferimento al c/c n. 82708 ed aperture di credito connesse, accertare e dichiarare l'intervenuta chiusura/estinzione del rapporto bancario in parola con azzeramento del saldo in data 25.03.2019, e che, di conseguenza, nessun saldo può essere accertato a debito dell'appellante”;
A.2) dichiarare il difetto, in capo al signor in proprio e quale legale rappresentante di Parte_2
dell'interesse a fare dichiarare la nullità, anche parziale, delle fideiussioni da lui Controparte_1
sottoscritte, con conseguente inammissibilità del relativo motivo di appello.
B) Nel merito: rigettare l'appello proposto da e dal signor anche Parte_1 Parte_2
in proprio nonché in qualità di legale rappresentante di in quanto infondato in fatto Controparte_1
e in diritto, con conseguente integrale conferma della sentenza del Tribunale di Pescara n.
413/2023, pubblicata il 21.3.2023
FATTO E DIRITTO


1. Sentenza impugnata. Con sentenza n. 413/2023 pubblicata in data 21 marzo 2023 il Tribunale di Pescara, pronunciandosi sulla domanda proposta da e Parte_1 Parte_2 CP_1
nei confronti di accertava che il conto corrente n. 82708, che riportava
[...] Controparte_2
un saldo positivo di € 6,28, chiudeva invece con un saldo negativo di € 59.901,69, e che il conto corrente n. 955, che riportava un saldo negativo di € 81.717,28, chiudeva invece con un saldo negativo di € 579.554,65, condannando gli attori in solido al pagamento delle spese processuali in favore di parte convenuta, con spese di TU definitivamente a carico degli attori in solido verso l'esterno ed in parti uguali nei rapporti interni.
1.1 A fondamento della domanda, parte attorea deduceva che era intercorso con la banca convenuta un lungo rapporto bancario di conto corrente, che erano stati stipulati contratti di conto corrente di corrispondenza con affidamento (cosiddetto scoperto) che prevedevano, con clausola nulla e/o illegittima, l'applicazione sul conto e sugli scoperti di conto (cosiddetto affidamento) di un tasso di interesse non validamente pattuito, eccependo che su tali conti era stata operata la pratica illegittima della capitalizzazione trimestrale degli interessi ed erano state applicate, senza un valido titolo, le commissioni di massimo scoperto, le commissioni di messa a disposizione fondi e ogni altra spesa e/o onere non pattuiti per iscritto e/o comunque non dovuti, nonché interessi eccedenti le soglie ex
L. n. 108/96.
Chiedeva, pertanto, che fosse accertato l'esatto ammontare del saldo dare-avere dei conti correnti oggetto di causa secondo i tassi effettivamente dovuti, nonché la condanna della convenuta al CP_3
pagamento di quanto fosse risultato a credito della parte attrice. Gli attori e contestavano inoltre le fideiussioni dagli stessi rilasciate per le Parte_2 Controparte_1
obbligazioni di verso la NC, eccependone l'inefficacia e/o la nullità in Parte_1
quanto redatte in conformità allo schema di contratto predisposto dall'ABI e dichiarate illegittime dalla NC D'AL con provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005.
1.2 Si costituiva in giudizio la convenuta contestando Controparte_3
le avverse pretese eccependo, in via preliminare, l'inammissibilità della domanda di restituzione essendo i rapporti di conto corrente in essere alla data della notifica dell'atto di citazione e chiedendo, nel merito, il rigetto delle domande attoree per infondatezza in fatto e in diritto.
1.4 Acquisite le produzioni documentali delle parti e disposta Ctu contabile, la causa veniva trattenuta in decisione.
2. Il primo giudice, in via preliminare, rigettava l'eccezione della banca convenuta di inammissibilità della domanda di restituzione, osservando come l'azione di nullità e/o di accertamento negativo intesa ad ottenere la dichiarazione di nullità delle clausole contrattuali,
l'accertamento della nullità degli addebiti asseritamente illegittimi e il conseguente storno dell'annotazione indebita con ricalcolo del rapporto di dare-avere potesse essere proposta anche in caso di rapporto di conto corrente ancora in essere e, nel caso di specie, parte attrice, pur dichiarando di agire in ripetizione di indebito (o per la condanna della banca a restituire), aveva chiesto espressamente l'accertamento della nullità delle clausole e delle somme indebitamente annotate e il relativo storno e ciò era sufficiente rendere ammissibile e a consentire di decidere nel merito la domanda di nullità, non ostandovi la mancata indicazione di pagamenti.
2.1 Nel merito, alla luce delle risultanze della Ctu espletata rilevava che all'esito del conteggio effettuato i conti correnti in contestazione riportavano tuttavia saldi addirittura peggiorativi per il correntista. In particolare, quanto al contratto di conto corrente n. 82708, dopo aver rilevato la sua stipulazione per iscritto, la corretta indicazione delle condizioni economiche e del tasso ultralegale, la presenza in atti di tutti gli estratti conto e la non corretta pattuizione della commissione di massimo scoperto, accertava che, a seguito del ricalcolo effettuato, il conto in esame chiudeva con un saldo negativo di € 59.901,69.
Quanto al contratto di conto corrente n. 955, dopo aver evidenziato che il contratto era stato stipulato per iscritto e sottoscritto dalla il 27.04.2010, che le condizioni Parte_1
economiche e il tasso ultralegale erano riportati in un documento di sintesi non sottoscritto e timbrato dalla che in data 28.07.2015 la aveva Parte_1 Parte_1 sottoscritto una conferma dell'apertura di credito in conto corrente dove le condizioni contrattuali erano riportate in un documento di sintesi non sottoscritto e timbrato da parte attrice, che non era presente la previsione di una commissione di massimo scoperto, che erano presenti in atti tutti gli estratti conto e che non era stata riscontrata l'applicazione di interessi usurari, rilevava che, all'esito del conteggio effettuato dal Ctu, il conto in esame si chiudeva con un saldo negativo di €
379.363,98. Osservava, inoltre, come la regolamentazione del rapporto dovesse essere individuata anche nel documento di sintesi (costituente parte integrante della documentazione contrattuale del
27.04.2010 sottoscritta in forma scritta), per quanto non specificamente sottoscritto e che in data
27.04.2010 mediante il predetto contratto di conto corrente in forma scritta, Parte_1
aveva approvato ed accettato le condizioni generali e le condizioni economiche riportate nell'allegato documento di sintesi che ne costituiva allegato e parte integrante, e nell'occasione il correntista aveva sottoscritto apposita dichiarazione di avere ricevuto copia del contratto, che faceva riferimento anche ad un allegato documento di sintesi, per cui per privare di efficacia detta documentazione, il correntista avrebbe dovuto produrre il diverso documento di sintesi.
Rigettava, inoltre, la domanda di declaratoria di nullità in relazione ad ogni ulteriore voce addebitata dalla banca a titolo di spese, competenze e remunerazioni a qualsiasi titolo pretese, nonché di nullità della clausola di applicazione sbilanciata degli interessi per i cosiddetti giorni- valuta, con riferimento ad accrediti od addebiti rispettivamente posticipati o anticipati rispetto a date in alcun modo precisate, rispetto alla quale la doglianza sollevata in modo assolutamente generico non consentiva di evincere le operazioni concretamente contestate, ovvero in quali casi e in che misura la banca avesse ritardato o anticipato a suo vantaggio le singole scritturazioni rispetto a quanto previsto dalla legge o dal contratto.
2.2 Da ultimo, il primo giudice, dopo aver rammentato che la nullità della fideiussione stipulata conformemente al modello ABI censurato dalla NC d'AL con il provvedimento n. 55/2005 perché ritenuto anticoncorrenziale, non può che considerarsi parziale e, quindi, riguardare le sole clausole indicate come contrarie alla normativa antitrust, con la conseguenza che tale nullità non sarebbe andata eventualmente a travolgere l'intera fideiussione, ma solamente le singole clausole ritenute abusive dalla NC d'AL, disattendeva le contestazioni sollevate da e da Parte_2
in relazione alle fideiussioni dai medesimi rilasciate per le obbligazioni della Controparte_1 [...]
rilevando come ogni questione sull'efficacia delle specifiche clausole dichiarate Parte_1
nulle dalla NC d'AL fosse del tutto irrilevante, non venendo in discussione la loro applicazione.


3. Appello. Avverso la decisione di primo grado hanno proposto appello e Parte_1
in proprio e in qualità di legale rappresentante di per i motivi di seguito Parte_2 Controparte_1
indicati:
3.1 “Erroneità della sentenza impugnata per aver ritenuto regolarmente pattuite le condizioni economiche applicate al c/c n. 82708 ed aperture di credito connesse - Omessa considerazione dell'intervenuta estinzione/chiusura del c/c n. 82708 - Condivisione e conseguente accertamento di un saldo di c/c frutto di un'ipotesi di ricalcolo fornita dal TU del tutto erronea ed inverosimile -
Vizio di ultrapetizione in violazione dell'art. 112 c.p.c.”.
Con il primo motivo di gravame, gli appellanti hanno contestato la decisione per aver erroneamente ritenuto regolarmente pattuite le condizioni economiche applicate al conto corrente n. 82708 e alle connesse aperture di credito omettendo di considerare le evidenze contabili in atti, deducendo che il contratto di apertura del conto corrente in parola non indicava in modo distinto e preciso il tasso debitore annuo nominale ed effettivo, né indicava in modo corretto la commissione di massimo scoperto, non essendo stata esplicitata in contratto la modalità di calcolo. Hanno lamentato che il
Ctu avrebbe dovuto tenere in considerazione le osservazioni del consulente tecnico di parte secondo cui il conto corrente n. 82708 era stato estinto in data 25 marzo 2019, come evidenziato dall'estratto conto del 27 marzo 2019, e avrebbe dovuto prendere atto e tener conto della suddetta evidenza contabile, così rettificando il saldo del conto corrente in parola come risultante dalla bozza di TU, aggiungendo che, laddove il nominato TU avesse voluto verificare con maggior completezza quanto rilevato e riportato dal proprio consulente nelle proprie osservazioni, avrebbe potuto e dovuto richiedere alla parte attrice di fornirgli l'estratto conto in questione al fine di rispondere compiutamente alle osservazioni avanzate, aggiornando il conteggio del saldo alla luce dell'evidenza contabile di chiusura/estinzione del conto corrente in parola, così da fornire, altresì, al
Giudice adito un quadro contabile completo e corretto del rapporto.
Hanno inoltre rappresentato che il Giudice di primo grado, nell'accertare un saldo negativo pari ad
€ 59.901,69, avrebbe violato il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato ex art. 112 c.p.c., viziando la sentenza di nullità per ultrapetizione, atteso che la banca convenuta e odierna appellata in ordine al conto corrente in parola non aveva mai avanzato alcuna domanda riconvenzionale o eccezione di compensazione, essendosi invece limitata in sede di costituzione a chiedere il rigetto della domanda di parte attrice.
3.2 “Erroneità della sentenza impugnata per aver ritenuto regolarmente pattuite per iscritto le condizioni economiche applicate al c/c n. 955 ed aperture di credito connesse contenute in documenti di sintesi privi di sottoscrizione - Condivisione e conseguente accertamento di un saldo di c/c frutto di un'ipotesi di ricalcolo fornita dal TU del tutto illegittima, erronea ed inverosimile -
Vizio di ultrapetizione in violazione dell'art. 112 c.p.c.”
Con il secondo motivo gli appellanti hanno censurato la decisione con riferimento al conto corrente di corrispondenza n. 955, deducendo che il documento di sintesi con le condizioni economiche non
è parte integrante del contratto e non è mai stato firmato dalla correntista, reca una diversa tipologia di carta intestata ed è evidente la diversità del format del documento in parola rispetto al contratto sopra indicato, con la conseguenza che la decisione del primo giudice di ritenere validamente pattuite le condizioni economiche, rispetto a detto rapporto bancario, porta ad un saldo accertato in sentenza del tutto erroneo e illegittimo, comportando altresì la violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato ex art. 112 c.p.c., con conseguente nullità della sentenza impugnata per vizio di ultrapetizione. Hanno dunque dedotto che, anche in tal caso,
l'impugnata sentenza avrebbe aderito ad un'ipotesi di ricalcolo frutto dell'applicazione di condizioni economiche non solo mai regolarmente pattuite, ma anche peggiorative e quindi sfavorevoli per la correntista e mantenute fisse per tutta la durata del rapporto, in aperta violazione dell'art. 118 T.U.B., eccependo che, a fronte di una proposta domanda di accertamento del saldo del conto corrente, il primo giudice accertando un saldo negativo di € 579.554,65, addirittura peggiorativo rispetto al saldo di € 215.311,48, nonché frutto di un quesito illegittimamente CP_3
proposto dalla e non incluso nell'ordinanza istruttoria, avrebbe violato il divieto per il CP_3
giudice di attribuire alla parte convenuta un petitum non richiesto emettendo quindi una statuizione che non trova corrispondenza e va oltre la domanda di merito proposta dall'odierna appellante, violando altresì, anche in tal caso, il principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato ex art. 112 c.p.c. e viziando la sentenza di nullità per ultrapetizione.
3.3 “Erroneo/omesso esame del Giudice di prime cure sulla domanda di nullità, anche parziale, e/o annullabilità, e/o inefficacia delle fideiussioni prestate dagli attori/appellanti (eccezione avanzata anche in via incidentale)”.
Con tale motivo di gravame hanno contestato la decisione nella parte in cui ha rigettato la domanda di nullità delle fideiussioni, eccependo inoltre l'omessa pronuncia in ordine alla circostanza, sollevata contestando le fideiussioni ai sensi dell'art. 1956 c.c. e 1957, per cui la banca appellata, dopo le sottoscrizioni della garanzia, si era astenuta dall'informare i fideiussori, con cadenza annuale e per iscritto, sull'entità dell'esposizione complessiva del debitore principale, così come previsto dall'art. 5 delle “norme che regolano la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, invocando a tal fine la liberazione dei garanti dalle fideiussioni oggetto di contestazione.
3.4 “Erroneità del capo relativo alle spese di lite e competenze liquidate in favore della controparte ed alle spese di TU poste a carico della parte attrice/appellata”.
Con l'ultimo motivo di gravame gli appellanti hanno lamentato l'erroneità dell'impugnata sentenza in ordine alla regolamentazione delle spese e delle competenze di lite nonché delle spese di TU , poste erroneamente a carico della parte attrice, deducendo la palese illegittimità del provvedimento impugnato e chiedendo la riforma della decisione gravata con condanna della banca/appellata al pagamento integrale delle spese e competenze dei due gradi di giudizio e delle spese di TU. 4. Si è costituita in giudizio l'appellata quale società incorporante Controparte_2 [...]
contestando le avverse pretese, eccependo, in via Controparte_3
preliminare, l'inammissibilità della nuova domanda diretta, con riferimento al c/c n. 82708, all'accertamento e dichiarazione dell'intervenuta chiusura/estinzione del rapporto bancario in parola con azzeramento del saldo in data 25.3.2019, nonché il difetto, in capo a in proprio e Parte_2 quale legale rappresentante di dell'interesse a far dichiarare la nullità, anche Controparte_1
parziale, delle fideiussioni da lui sottoscritte e chiedendo, nel merito, il rigetto dell'appello in quanto infondato in fatto e in diritto, con conferma dell'impugnata sentenza.


5. Motivi della decisione. L'appello è infondato per i motivi di seguito indicati.
5.1 In particolare, infondato è il primo motivo di gravame con il quale gli appellanti eccepiscono, in primo luogo, l'erroneità della decisione per aver ritenuto regolarmente pattuite le condizioni economiche applicate al c/c n. 82708 e alle connesse aperture di credito, deducendo che il contratto di apertura del contratto di c/c n. 82708 non indicava in modo chiaro e preciso il tasso debitore annuo e la commissione di massimo scoperto.
5.1.1 Ed invero, dalla materiale probatorio in atti può chiaramente evincersi la corretta pattuizione e indicazione, nel documento di sintesi allegato al contratto di apertura del cont o e parte integrante del medesimo, delle condizioni contrattuali che regolamentano tanto il conto corrente ordinario quanto le aperture di credito ad esso collegate. Come infatti riscontrabile in atti e rilevato dal Ctu, il contratto di conto corrente n. 82708, acceso in data 18.02.2011, pattuito per iscritto e sottoscritto dalla (che poi sottoscriveva un documento di sintesi con le condizioni a tale Parte_1
data), è stato prodotto con tutte le pagine di cui si compone ed in esso è indicato il “tasso debitore per scoperto c/c”, che non può che ritenersi il tasso debitore, indicato nella misura del 12,5000%.
Riguardo alla commissione di massimo scoperto, per la quale non sussiste alcuna nullità allorché sia frutto di specifica pattuizione, con indicazione dei criteri di determinazione e delle modalità di calcolo al fine di consentire al cliente di comprenderne la reale entità e la corretta applicazione da parte della banca di talché, affinché presenti il requisito della determinatezza o determinabilità e per essere valida, è necessario che siano statuiti il tasso della commissione, i criteri di calcolo e la periodicità di tale calcolo, gli effetti della sua mancata regolare pattuizione sono stati recepiti dal
TU che ha provveduto alla sua espunzione “in quanto non è stata esplicitata nei documenti contrattuali la modalità di calcolo”, con conseguente difetto di interesse della parte a proporre sul punto impugnazione.
È dunque evidente l'insussistenza della dedotta carente indicazione delle pattuizioni, con conseguente correttezza della gravata decisione nella parte in cui ha rilevato che il contratto di c/c “riporta le condizioni economiche e il tasso ultralegale, pattuito per iscritto ab origine il
18.02.2011 e sottoscritto dalla . Parte_1
5.1.2 Parte appellante, inoltre, eccepisce che il consulente tecnico d 'ufficio non avrebbe considerato l'osservazione del proprio CTP secondo cui il conto corrente n. 82708 era stato estinto in data 25 marzo 2019, come evidenziato dall'estratto conto del 27.03.2019 e, quindi, avrebbe dovuto prendere atto di tale evidenza contabile rettificando il saldo del conto corrente in parola come risultante dalla bozza di TU. Al riguardo, si osserva che l'invocato estratto conto del 27.03.2019
(inserito nel corpo dell'atto di citazione in appello) non risulta essere stato prodotto in atti nel corso del primo grado di giudizio, dovendosi dunque rilevare come tale contestazione risulti essere stata introdotta irritualmente e comunque oltre il termine ultimo in relazione al quale nel processo di primo grado si cristallizza definitivamente il thema decidendum e si verificano le preclusioni istruttorie, integrando di conseguenza un fatto nuovo non consentito, vieppiù che il documento in oggetto era già in possesso di parte attrice e odierna appellante in data antecedente al maturarsi delle predette preclusioni probatorie. Ne consegue che correttamente il Ctu ha limitato la sua indagine peritale agli estratti conto ritualmente prodotti entro i termini istruttori, tra i quali non vi era l'estratto conto del 27.03.2019. Né tale estratto conto poteva far parte del materiale probatorio sottoposto all'esame del Ctu alla luce della nota pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite n.
3086/2022, richiamata dall'appellante a sostegno del proprio assunto. Ed invero, con la citata sentenza la Suprema Corte, pur avendo affermato che “in materia di consulenza tecnica d'ufficio il consulente nominato dal giudice può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli”, ha ciò nondimeno precisato che ciò deve avvenire “nell'osservanza del contraddittorio delle parti e a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili
d'ufficio".
Del resto, sempre la Suprema Corte, con l'ordinanza n. 5370 del 21.02.2023 e, ancor più di recente, con la sentenza n. 1763 del 17.01.2024, ha precisato che “la menzionata pronuncia delle Sezioni
Unite non ha tuttavia obliterato il dato del «previo consenso delle parti» che il comma 2 dell'art.
198 cit. fa assurgere a presupposto condizionante l'acquisizione dei detti documenti da parte del consulente contabile…. le Sezioni Unite non considerano affatto superflua l'acquisizione del consenso delle parti quanto all'utilizzo, da parte del c.t.u., dei documenti, non precedentemente prodotti, comprovanti fatti principali, ma anzi ne enfatizzano la previsione, dando conto di come quel consenso sarebbe privo di fondamento giustificativo, sul piano logico, se l'esperto, nel corso dell'esame di cui all'art. 198 c.p.c., potesse ricevere dalle parti i soli documenti comprovanti fatti accessori…. In definitiva, le Sezioni Unite hanno individuato, bensì, una specialità nella disposizione di cui all'art. 198: ma ciò sul piano dell'acquisizione della prova dei fatti principali che non sono oggetto di allegazione (per cui cfr. pure, da ultimo, Cass. 24 novembre 2022, n.
34600), senza con ciò ammettere l'apprensione di documenti in assenza del consenso di cui si è detto… Con riferimento ai documenti probatori di fatti principali, la barriera preclusiva posta dal legislatore non è valicabile, nel corso della consulenza contabile, se non in presenza del previo consenso delle parti. Tale consenso, perciò, ha valore condizionante rispetto all'esame dei documenti non prodotti in precedenza. L'attenuazione del sistema basato sulle preclusioni istruttorie può in definitiva avvenire, nell'ambito della consulenza tecnica di natura contabile, unicamente col consenso delle parti, come si evince chiaramente dell'art. 198 c.p.c., comma 2, al fine di non violare il principio dispositivo ed il principio del contraddittorio (cfr., in senso sostanzialmente conforme, Cass. n. 30160 del 2023 Cass. n. 22880 del 2023).
Applicando tali principi al caso in esame, si osserva come la tardiva indicazione dell'estratto conto del 27.03.2019 in sede di osservazioni alla bozza della relazione peritale si pone evidentemente in contrasto con il rigoroso rispetto del principio del contraddittorio richiamato dalle stesse Sezioni
Unite e, in ogni caso, il predetto estratto conto non è stato versato in atti nel rispetto dei termini istruttori, né la banca odierna appellata risulta aver mai dato il proprio consenso all'ingresso di siffatta produzione documentale nel materiale probatorio esaminato dal Ctu e oggetto dell'espletata consulenza tecnica.
5.1.3 Né ricorre, sotto altro profilo, l'eccepita violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato ex art. 112 c.p.c. e l'eccepito vizio di ultrapetizione per avere il primo giudice accertato un saldo negativo a carico di essa parte appellante di € 59.901,69 e quindi a credito per la NC, mentre avrebbe dovuto prendere atto ed accertare in sentenza l'avvenuta estinzione/chiusura del conto corrente in parola, atteso che il “vizio di extrapetizione o di ultrapetizione ricorre solo quando il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti e pronunciando oltre i limiti del petitum e delle eccezioni dedotte, ovvero su questioni che non siano state sollevate e non siano rilevabili d'ufficio attribuisca alla parte un bene non richiesto, e cioè non compreso nemmeno implicitamente o virtualmente nella domanda proposta». Ne consegue che tale vizio «deve essere escluso qualora il giudice, contenendo la propria decisione entro i limiti delle pretese avanzate o delle eccezioni proposte dalle parti, e riferendosi ai fatti da esse dedotti, abbia fondato la decisione stessa sulla valutazione unitaria delle risultanze processuali, pur se in base ad argomentazioni o considerazioni non prospettate dalle parti medesime”. (cfr. da ultimo Cass. civ., sez. II, ord., n. 14403/2023). Si rammenta, in ogni caso, che Giudice ha il potere di qualificare giuridicamente l'azione proposta e di procedere a un'autonoma ricerca delle norme su cui fondare la decisione indipendentemente dalla prospettazione delle parti. Il giudice ha il potere dovere di qualificare giuridicamente i fatti posti a base della domanda o delle eccezioni e di individuare le norme di diritto conseguentemente applicabili, anche ed eventualmente in difformità rispetto alle indicazioni delle parti, incorrendo nella violazione del divieto di ultrapetizione soltanto ove sostituisca la domanda proposta con una diversa, ovvero a seconda dei casi ecceda dai limiti della domanda medesima modificandone i fatti costitutivi o fondandosi su una realtà in fatto non dedotta o allegata in giudizio (cfr. Cass. n. 7467/2020), potendo dunque fondare la decisione stessa sulla valutazione unitaria delle risultanze processuali, pur se in base ad argomentazioni o considerazioni non prospettate dalle parti medesime (Cass. n. 2297/2011; Cass. n. 21745/2006).
Nel caso di specie, gli attori e odierni appellanti, nell'atto introduttivo del giudizio di primo grado, chiedevano al Giudice adito la determinazione e l'accertamento dell'esatto ammontare del saldo dare-avere del conto corrente in esame, specificando nelle conclusioni “determinato all'attualità il saldo del conto corrente n. 955 e del conto corrente n. 82708 e aperture di credito e/o conti collegati, conseguentemente condannare la in persona del legale rappresentante Controparte_3
pro tempore, a pagare all'odierna parte attrice le somme di cui la stessa risulterà creditrice all'esito degli accertamenti di cui sopra e/o dell'espletanda istruttoria, ovvero nella somma maggiore o minore che risulterà di giustizia oltre interessi legali e svalutazione monetaria”. Il giudice di primo grado, in perfetta aderenza alle domande attoree, disponeva Ctu contabile e, all'esito della stessa, rideterminava il saldo dei conti correnti, senza incorrere nel dedotto vizio di ultrapezione.
5.2 Parimenti infondato risulta essere il secondo motivo di gravame con il quale gli appellanti hanno contestato la decisione per aver ritenuto regolarmente pattuite per iscritto le condizioni economiche applicate al c/c n. 955 ed aperture di credito connesse contenute in documenti di sintesi privi di sottoscrizione, deducendo al riguardo che il documento di sintesi con le condizioni economiche non
è parte integrante del contratto e non è mai stato firmato dalla correntista ed eccependo anche in tal caso il vizio di ultrapetizione in violazione dell'art. 112 c.p.c. Anche in tal caso può agevolmente evincersi la pattuizione delle condizioni contrattuali che regolamentano tanto il conto corrente ordinario quanto le aperture di credito ad esso collegate, atteso che il contratto di conto corrente è stato prodotto con tutte le pagine di cui si compone ed in esso è indicato il “tasso debitore annuo nominale sulle somme utilizzate”, che non può che ritenersi il tasso debitore, indicato nella misura del 13,6000% (con tasso annuo effettivo nella misura del 14,3094%), mentre non risulta presente la commissione di massimo scoperto. Dalla disamina della documentazione in atti risulta che il contratto di c/c n. 955 è stato stipulato per iscritto e sottoscritto dalla il 27.04.2010, mentre le relative condizioni Parte_1
economiche applicate sono riportate in un documento di sintesi non sottoscritto e timbrato dalla che successivamente ha sottoscritto una conferma dell'apertura di credito in Parte_1
conto corrente ove le condizioni contrattuali sono riportate in un documento di sintesi parimenti non sottoscritto e timbrato. Ed invero, premesso che le deduzioni degli appellanti in ordine all'artificiosità e/o inattendibilità della documentazione relativa al documento di sintesi con le condizioni economiche (asseritamente scansionato ad hoc, recante una diversa tipologia di carta intestata e con evidente diversità del format del documento in parola rispetto al contratto) risultano essere prive di riscontro probatorio e posto che i documenti di sintesi e tutte le condizioni economiche applicate al rapporto costituiscono all'evidenza parte integrante della documentazione contrattuale del 27.04.2010 sottoscritta in forma scritta, si osserva che l'appellante
[...]
con il predetto contratto di conto corrente sottoscritto in data 27.04.2010 (e le Parte_1
medesime considerazioni possono estendersi anche per il contratto di apertura di credito del 2015), approvava ed accettava le condizioni generali e le condizioni economiche riportate nell'allegato documento di sintesi che ne costituiva allegato e parte integrante, sottoscrivendo inoltre apposita dichiarazione di avere ricevuto copia del contratto, che faceva riferimento anche ad un allegato documento di sintesi.
Ed infatti, dalla disamina del predetto contratto di conto si evince che nella sua intestazione recita testualmente: “Prendiamo atto che il presente rapporto sarà regolato dalle condizioni generali di contratto di seguito riportate, nonché delle condizioni inserite nell'eventuale documento allegato e nel documento di sintesi anch'esso allegato, che costituiscono parte integrante e sostanziale del presente contratto, condizioni tutte che dichiariamo di conoscere e di accettare integralmente”; inoltre, a pag. 10 del medesimo testo contrattuale si riporta che “Dichiariamo che ci viene da Voi rilasciato un esemplare del presente contratto debitamente sottoscritto per accettazione dai soggetti abilitati a rappresentarVi”, con relativo timbro e firma della Tali evenienze, Parte_1
in primo luogo, smentiscono l'assunto di parte appellante secondo cui il documento di sintesi non sarebbe parte integrante del contratto e, inoltre, comprovano che il correntista, sottoscrivendo il contratto di apertura del conto corrente n. 955, ha evidentemente ricevuto anche il documento di sintesi quale parte integrante del contratto stesso, con conseguente piena conoscenza delle condizioni economiche ivi applicate.
Quanto alla deduzione dell'appellante di non aver mai sottoscritto il documento di sintesi, rileva la
Corte come, nella specie, ricorre il principio affermato dal giudice di legittimità (Cass. Ordinanza n.
8751 del 10/04/2018), secondo cui “in tema d'intermediazione finanziaria, il requisito della forma scritta del contratto quadro imposta dall'art. 23 del d.lgs. n. 58 del 1998 è adempiuto anche quando le parti richiamino per iscritto elementi contenuti in un diverso atto, cui espressamente e specificamente si riportano. (Nella specie, la S.C. ha confermato la conclusione cui è pervenuto il giudice di appello circa la validità del contratto quadro che richiamava, riportandole in un allegato, visionato e accettato dall'investitore, le norme contrattuali che regolano i servizi finanziari della banca)”. Ora, non vi è dubbio che la società appellante avendo sottoscritto il contratto quadro relativo all'apertura di conto corrente con il quale espressamente si dichiara espressamente di aver conosciuto e accettato integralmente le condizioni generali di contratto e il documento di sintesi allegato, ha comunque conosciuto i documenti e il loro contenuto. Infatti, così motiva la Corte nella pronuncia sopra riportata “La Corte di merito ha, inoltre, accertato che la investitrice aveva, altresì, sottoscritto il documento n. 1, dichiarando «di avere ricevuto, visionato ed accettato tutte le norme contrattuali che regolano i servizi bancari e finanziari prestati dalla..», contenenti anche la previsione delle modalità di effettuazione degli ordini di acquisto, e che, pertanto, il regolamento negoziale era stato determinato dalle parti per relationem. Tanto premesso, va osservato che la conclusione cui è pervenuto il giudice di appello, circa la validità del contratto quadro, deve essere condivisa, tenuto conto della giurisprudenza di questa Corte che, in materie diverse, ha da tempo ritenuto che l'onere di forma può ritenersi adempiuto allorquando le parti richiamino per iscritto elementi contenuti in un diverso atto, espressamente e specificamente richiamato nel contratto (Cass. Sez. U. 19/05/2009, n. 11529, in materia di clausola compromissoria richiamata per relationem;
Cass. 06/09/2006, n. 19130, con riguardo a contratto di appalto di opera pubblica, nel quale veniva operato il richiamo al capitolato speciale predisposto dalla stazione appaltante ed inserito negli atti di gara;
Cass. 23/06/1998, n. 6247, in materia di interessi dovuti in misura extralegale). E tale principio è stato ribadito anche di recente, in materia di condizioni generali di contratto, essendosi affermato che, qualora le parti contraenti richiamino, ai fini dell'integrazione del rapporto negoziale, uno schema contrattuale predisposto da una di loro in altra sede, non è configurabile un'ipotesi di contratto concluso mediante moduli o formulari, assumendo la disciplina richiamata (nella specie, una clausola compromissoria, peraltro integralmente riprodotta dai contraenti) per il tramite di «relatio perfecta» il valore di clausola concordata;
sicché tale disciplina resta sottratta all'esigenza dell'approvazione specifica per iscritto di cui all'art. 1341 cod. civ. (Cass. 14/04/2016, n. 7403).”Ancora di recente la Suprema
Corte ha ribadito i predetti principi, statuendo che “in merito al contenuto del contratto retraibile per relationem da altri e distinti documenti, va ribadito che il richiamo delle previsioni contenute in un distinto documento effettuato dalle parti contraenti, sulla premessa della piena conoscenza di tale documento, assegna alle predette previsioni per il tramite di relatio perfecta il valore di clausole liberamente concordate, senza necessità di una specifica approvazione per iscritto, ai sensi dell'art. 1341 c.c. (Cass. Sez. VI, n. 5267 del 25 febbraio 2020).
Anche sotto tale profilo, dunque, immune da censura appare essere la gravata sentenza laddove ha rilevato come tutte le condizioni economiche del conto corrente n. 955 e delle connesse aperture di credito siano state regolarmente pattuite e indicate in forma scritta, con conseguente correttezza del ricalcolo effettuato dal TU.
Frutto di un mero errore materiale appare essere, invece, l'ipotesi di ricalcolo del predetto c/c pari ad € 579.554,65, importo che, sebbene palesemente erroneo e non rispondente alle risultanze contabili, viene tuttavia riportato dal primo giudice soltanto nella parte dispositiva della sentenza, mentre non compare nella parte motivazionale nella quale viene correttamente indicato l'importo di
€ 379.363,98, ovvero proprio l'importo, come risultante dall'elaborato peritale, determinato dal
TU quale ipotesi di ricalcolo n. 1 e a cui ha chiaramente aderito il giudice di primo grado.
Pertanto, a seguito della metodologia di ricalcolo operata dal TU e risultante dall'elaborato peritale depositato in data 10.10.2022, le cui risultanze peritali la Corte ritiene di condividere in quanto immuni da vizi nonché affidabili e coerenti rispetto alla documentazione emersa e ai quesiti sottoposti, il saldo del c/c n. 955 con le relative aperture di credito, risulta avere un saldo negativo di € 379.363,98 a debito del correntista e odierno appellante.
Quanto alla comunicazione della NC appellata del 23.11.2023, allegata da parte appellante a pagina 24 della comparsa conclusionale, la stessa, come correttamente dedotto dall'appellata, oltre ad essere stata versata in atti in modo irrituale e, dunque, inammissibile, risulta essere inconferente al giudizio de quo in quanto, oltre a non riportare alcuna indicazione di somme a saldo di chiusura,
è relativa alla chiusura del conto corrente n. 78116/1000/382 non oggetto di causa.
In ordine, poi, all'asserita violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e al vizio di ultrapetizione, valgono al riguardo le medesime considerazioni già evidenziate in relazione al primo motivo di appello proposto nei confronti del conto corrente n. 82708, con la conseguenza che il primo giudice, avendo statuito in piena aderenza alle domande attoree, non è incorso nel dedotto vizio di ultrapetizione.
5.3 Parimenti infondato appare essere anche il terzo motivo di gravame con il quale gli appellanti e eccepiscono la nullità delle garanzie fideiussorie prestate ed invocano Parte_2 Controparte_1
l'applicazione degli art. 1956 e 1957 c.c.
5.3.1 Al riguardo, quanto alla sussumibilità delle fid eiussioni in esame nella figura dei contratti autonomi di garanzia o della fideiussione omnibus, si osserva che come specificato a più riprese dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., SS.UU. n. 3947/2010; conformi n. 22233/2014 e n.
18572/2018) il riconoscimento della natura di contratto autonomo di garanzia postula “l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale”. In particolare, già le Sezioni Unite della Suprema Corte, nell'esaminare la causa concreta del contratto autonomo di garanzia e i caratteri differenziali che lo stesso presenta rispetto al contratto di fideiussione, hanno avuto modo di statuire che: “il contratto autonomo di garanzia, espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui
(attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre
l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore,
l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore”.
Nel caso di specie, le garanzie sottoscritte dai garanti, come desumibile dalle condizioni generali del contratto di fideiussione del 20.02.2011 e del 18.11 2015, contengono unicamente la clausola “a semplice richiesta scritta” e non anche quella “senza eccezioni”, non potendo desumersi la espressa previsione della autonomia dell'obbligazione principale e la correlativa rinuncia, da parte del garante, ad opporre le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale a mente dell'art. 1945 c.c., dall'utilizzo di tale assai generica locuzione. Ed invero, se corrisponde al vero che la S.C. ha statuito a più riprese (da ultimo, Cass., sez. III, sentenza n. 15091/2021) come, in materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" fa presumere l'assenza dell'accessorietà della garanzia e che essa, tuttavia, può derivarsi anche dal tenore dell'accordo ed a prescindere, quindi, dall'utilizzo di formule sacramentali, è altrettanto vero come, nel caso di specie, dalla disamina del contenuto della clausola della garanzia sottoscritta non è dato riscontrare qualsivoglia rinuncia ad opporre eccezioni inerenti l'obbligazione principale ex art. 1945 c.c. Di tal che, residuando, nel caso di specie, unicamente il carattere a “prima richiesta” della clausola di pagamento stabilita dall'art. 7, ne discende come le fideiussioni sottoscritte dagli appellanti vadano qualificate come pure e semplici
(con conseguente possibilità per il garante di sollevare tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale, confermando quindi il carattere dell'accessorietà propria della fideiussione), non potendo ritenersi ravvisabile la rinuncia al regime di cui all'art. 1945 c.c.
5.3.2 Ciò premesso, gli appellanti hanno eccepito la nullità delle fideiussioni del 20.02.2011 e del
18.11.2015 in quanto asseritamente conformi allo schema di contratto predisposto dall'ABI e vietate dalla NC D'AL con provvedimento n. 55/2005.
Posto che il giudice di primo grado, contrariamente a quanto assunto dagli appellanti, ha ampiamente motivato il rigetto della domanda di nullità delle fideiussioni illustrando chiaramente le ragioni di tale rigetto e facendo riferimento alla sentenza n. 41994/2021 delle Sezioni Unite della
Suprema Corte in tema di nullità parziale volta a garantire comunque la conservazione del contratto, osserva la Corte che, come noto, la NC D'AL, con provvedimento n.55/2005, ha valutato che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, che vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato. Al riguardo, si rileva che le Sezioni Unite con la sentenza n. 41994/2021 hanno espressamente evidenziato che “la produzione del provvedimento dell'Autorità Garante costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale” e hanno, nuovamente, ribadito che “in assenza di un provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza competente
(ora l'AGCM) nei confronti della banca convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato
l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art.2, comma 2, lettera a) della L.
n.287/1990, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (art.2, 6 e 8 dello schema uniforme ABI), l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita in violazione della concorrenza all'epoca della stipula dei contratti di fideiussione grava sulla parte attrice che ha eccepito la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust.” Ciò detto, occorre evidenziare come le fideiussioni per cui è causa siano state stipulate in data 20.02.2011 e 18.11.2015 e dunque successivamente all'accertamento effettuato dalla NC
d'AL col provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, rispetto al quale nessuna indagine è stata svolta dall'autorità di vigilanza. Ed invero, questo Collegio ritiene di aderire all'orientamento secondo cui poiché con il provvedimento n. 55/2005 la NC d'AL non ha accertato il carattere illecito ovvero anticoncorrenziale delle tre clausole in sé e per sé, bensì ne ha ritenuto l'illiceità, per contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a) della L. 287/1990, soltanto nell'ipotesi in cui esse vengano recepite e applicate in modo uniforme dal sistema bancario - senza, peraltro, che le stesse risultino necessarie o anche solo funzionali a garantire l'accesso al credito – ed è principalmente per tale ragione che la NC d'AL aveva censurato lo schema di fideiussione elaborato dall'ABI nel
2002, avendo lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa - il provvedimento n. 55/2005 della
NC d'AL costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale per le fideiussioni omnibus che si collocano nel periodo (ottobre 2002 – maggio 2005) esaminato dal provvedimento stesso (Cass. n. 13846/2019), e include anche i contratti “a valle”, che costituiscano l'applicazione delle intese illecite concluse a “monte”, stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa distorsiva della concorrenza da parte della NC d'AL (Cass. n. 29810/2017).
Ciò premesso, si concorda nel ritenere che "... nel contesto delle azioni antitrust in materia di fideiussioni omnibus, infatti, occorre effettuare un netto distinguo tra le cause (dette “follow -on”) aventi ad oggetto la nullità dei contratti di fideiussione omnibus anteriori al provvedimento n.
55/2005 del 2 maggio 2005 della NC d'AL e le cause (dette “stand alone”) aventi invece ad oggetto contratti di fideiussione omnibus sottoscritti successivamente a tale provvedimento. Nelle cause “follow-on” ci si può giovare come prova privilegiata, in relazione alla sussistenza dell'illecito antitrust accertato, del provvedimento n. 55/2005 assunto dalla NC d'AL (laddove prodotto), mentre nelle cause “stand alone” in applicazione della regola generale di cui all'art. 2697
c.c., la parte attrice è onerata dell'allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della stessa esistenza di una intesa illecita all'epoca della sottoscrizione dei contratti impugnati. ..." (cfr. ex multis Tribunale di Napoli, Sentenza n.
6478/2022). Nel presente giudizio, che rientra nello schema delle cause “stand alone”, in assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'Autorità di vigilanza competente (ora l'AGCM) nei confronti della società opposta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 2 comma 2 lettera a) della L.
n.287/1990, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (artt. 2, 6, 8 dello schema uniforme ABI), l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita all'epoca della stipula del contratto di fideiussione grava sulla parte opponente che ha eccepito la nullità della fideiussione per asserita violazione della normativa antitrust. Del resto, la necessità, ai fini dell'accertamento di una intesa anticoncorrenziale, della prova circa il carattere uniforme dell'applicazione delle clausole previste dallo schema ABI sopra richiamate, contrariamente a quanto dedotto dall'odierno appellante, è ribadita dal prevalente orientamento di merito che questa Corte reputa di dover condividere ..." (cfr. da ultimo Tribunale di Napoli,
Sentenza n. 6478/2022). Per quanto appena sopra illustrato, l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita all'epoca della stipula della fideiussione grava allora sull'opponente, in considerazione sia dell'impossibilità per lo stesso di avvalersi dell'accertament o contenuto nel provvedimento della NC d'AL n. 55/2005, sia dell'assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza competente (ora l'AGCM ) nei confronti della società convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale. Era quindi onere dell'appellante allegare, prima, e provare, poi, che senza le clausole attinte da nullità relativa il contratto non sarebbe stato concluso, perché quelle clausole erano determinanti ai fini della formazione del consenso. Nella sostanza, in relazione a fideiussioni sottoscritte dopo il 2005, nessun indizio di intesa anticoncorrenziale può essere desunto dalla mera circostanza che nella singola fideiussione siano inserite le med esime clausole sanzionate da NC
d'AL nel 2005, dovendosi dimostrare in concreto l'esistenza di detta intesa con la produzione, oltre che del modello ABI censurato da NC d'AL e della fideiussione contestata, anche di un numero di testi fideiussori assimilabili a quello oggetto di contestazione. Tale recente orientamento ermeneutico è stato affermato anche in seno alla giurisprudenza arbitrale, con decisione del
Collegio di Coordinamento ABF n. 16511 del 29.12.2022, secondo cui si esclude che l'accertamento della NC d'AL possa estendersi de plano alle fideiussioni concluse in un periodo successivo al 2005, dovendo essere dimostrata la persistenza della intesa antitrust (cui ha aderito la banca) mediante una prova specifica e puntuale della diffusione del modello seriale del testo fideiussorio adottato. Pertanto, in assenza di una specifica dimostrazione della fattispecie anticoncorrenziale denunciata, la domanda di nullità relativa della fideiussione non può trovare accoglimento. Giova, inoltre, rammentare che, al fine di comprovare i fatti costitutivi della nullità in parola, risulti necessaria la produzione in giudizio, oltre che del contratto di fideiussione omnibus, del provvedimento di NC d'AL n. 55/2005 e del modulo di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2003.
Nel caso di specie, l'appellante non può ritenersi adempiente all'onere della prova su di esso gravante e, dunque, non può giovarsi di detta prova privilegiata, non avendo provveduto al deposito né dello schema ABI del 2002 né tantomeno del provvedimento della NC d'AL del 2005 che, in quanto atto amministrativo, non soggiace al principio di ordine generale del iura novita curia, né ha compiutamente e sufficientemente dimostrato l'applicazione diffusa e generalizzata da parte delle banche sul territorio nazionale degli schemi fideiussori conformi allo schema ABI ritenuti lesivi della concorrenza anche successivamente al provvedimento della NC D'AL del 2005. Né risulta documentalmente provato che le parti non avrebbero concluso il contratto di fideiussione qualora privo delle clausole indicate come nulle, non avendo allegato alcun elemento da cui desumere che, in difetto della valida pattuizione di quelle tre clausole, il contratto non sarebbe stato stipulato a norma dell'art. 1419 c.c. Ne discende che tale motivo di doglianza deve essere rigettato, non essendo stato sufficientemente assolto l'onere probatorio, difettando prova di una condotta illecita anticoncorrenziale posta in essere dalla NC opposta e, al contempo, del collegamento tra l'intesa antitrust “a monte” e il contratto fideiussorio “a valle”.
Né rileva l'asserita qualità di consumatore in capo al garante , dovendosi escludere alla Parte_2
radice, nel caso concreto, (posta la diversità dei presupposti oggetto di esame nella fattispecie concreta decisa dalla Corte di Giustizia in relazione al possibile rilievo d'ufficio di nullità non fatte valere dal debitore ingiunto per mancata opposizione del D.I. notificatogli), l'operatività del Codice del Consumo non rivestendo il garante la posizione di consumatore. Ed invero, come da ultimo ribadito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. SS. UU. n..5868/23) infatti, dev'essere considerato consumatore “il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa, nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, né strettamente funzionale al suo svolgimento (c.d. atti strumentali in senso proprio)”.
Nel caso di specie non è contestato che il oltre che garante, sia anche legale rappresentante Pt_1
della società garantita con evidente esclusione di qualsiasi profilo di estraneità della fideiussione rispetto allo svolgimento dell'attività societaria. In ogni caso, il consumatore/appellante non può evidentemente considerarsi dispensato dagli oneri, quantomeno di allegazione, gravanti su di esso, essendo pacifico che, contrariamente a quanto dedotto dagli appellanti, la rilevabilità d'ufficio della nullità delle clausole 2, 6 e 8 delle fideiussioni, in quanto riproducenti lo schema ABI già oggetto del provvedimento della NC di AL n 55 del 2 maggio 2005, resta comunque subordinata alla circostanza che detta nullità emerga dai fatti allegati e provati o comunque dagli atti di causa.
Il rigetto della domanda di nullità della fideiussione assorbe inoltre ogni questione relativa alla validità della clausola derogatoria di cui all'art. 1957 c.c., come sollevata dall'appellante e riprodotta agli art. 6 dei contratti di garanzia.
5.3.3 In ordine all'eccepita mancanza di comunicazioni scritte della banca appellata per informare i fideiussori sull'entità dell'esposizione complessiva del debitore principale e all'invocata applicazione dell'art. 1956 c.c., contestazioni sulle quali il Tribunale non si è pronunciato espressamente (come giustamente obiettato dagli appellanti) e il cui compito spetta perciò ora a questa Corte, ritenuto che parte appellante non abbia comunque assolto il suo onere probatorio in punto di conoscenza ed omessa comunicazione da parte della del mutamento in peius delle CP_3 condizioni della garantita, non può non rilevarsi l'esclusione di un obbligo informativo a carico della tanto in considerazione della veste di legale rappresentante della società garantita, CP_3 rivestita dal fideiussore, quanto in considerazione dell'obbligo contrattuale da questi assunto di tenersi informato della situazione patrimoniale della società garantita.
Come noto, l'art. 1956 c.c. statuisce che, in caso di garanzia per un'obbligazione futura, il fideiussore è liberato qualora il creditore, consapevole dell'aggravamento delle condizioni economiche del debitore, gli conceda cred ito in assenza di una espressa autorizzazione del fideiussore, rendendo così più difficile la soddisfazione del credito da parte del fideiussore. La ratio della norma è quella di salvaguardare la garanzia patrimoniale sulla quale il fideiussore ha fatto affidamento consentendogli - se inconsapevole del peggioramento della situazione economica del debitore - di sottrarsi all'adempimento di una obbligazione divenuta più gravosa senza sua colpa, negando l'autorizzazione, nonché quella di evitare che il creditore, continui a far credito al debitore quando le sue condizioni economiche siano peggiorate facendo affidamento sulla solvibilità del fideiussore. Pertanto, l'art. 1956 c.c. onera il creditore a richiedere al fideiussore l'autorizzazione, laddove voglia fare credito al terzo, quando successivamente alla stipulazione del contratto di garanzia le condizioni patrimoniali di quest'ultimo siano divenute tali da rendere più difficile il soddisfacimento del credito. Ai fini dell'applicazione della norma in commento non è necessario che il debitore sia insolvente, essendo sufficiente un peggioramento delle originarie condizioni patrimoniali del debitore che rendono più difficile l'incasso del credito. In tal senso, si osserva che per potersi applicare l'art. 1956 c.c. sono necessari due requisiti: il requisito oggettivo, che consiste nella concessione di un nuovo finanziamento successivo al peggioramento delle condizioni economiche del debitore e il requisito soggettivo della consapevolezza in capo al creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore. Ebbene, secondo la giurisprudenza di legittimità “la banca che concede finanziamenti al debitore principale, pur conoscendone le difficoltà economiche, fidando nella solvibilità del fideiussore, senza informare quest'ultimo dell'aumentato rischio e senza chiederne la preventiva autorizzazione, incorre in violazione degli obblighi generici e specifici di correttezza e buona fede contrattuale", obblighi che sono violati ogni qual volta il creditore abbia continuato a concedere credito nonostante il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale, omettendo la dovuta attenzione e tutela anche all'interesse del fideiussore" (cfr., in particolare, Cass., 9 agosto 2016, n. 16827; Cass., 16 maggio 2013, n. 11979; Cass., 11 gennaio 2006, n. 394). È noto come sia onere della parte che deduca la violazione del canone di correttezza e buona fede dimostrare, non solo che la nuova concessione di credito fosse avvenuta nonostante le peggiorate condizioni economiche e finanziarie del debitore principale, ma altresì che la banca avesse agito nella consapevolezza di una irreversibile situazione di insolvenza del debitore principale. Infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il fideiussore che chieda la liberazione della garanzia prestata invocando l'applicazione dell'articolo 1956 c.c. ha l'onere di provare, ai sensi dell'articolo 2697 c.c.,
l'esistenza degli elementi richiesti a tal fine, e cioè che, successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche
(Cass. n. 8883/2020; Cass. n. 5833/2019; Cass. n. 6251/2018; Cass. n. 2132/2016; Cass. n.
2524/2006; Cass. n. 10870/2005). Ne deriva che, in tema di fideiussione per obbligazioni future, ai fini dell'operatività della norma di cui all'art 1956 c.c. - che prevede la liberazione del fideiussore se il creditore, senza autorizzazione del garante, abbia concesso altro credito al debitore pur conoscendone le deteriori condizioni patrimoniali - spetta alla parte che ne invoca l'applicazione provare gli elementi della fattispecie normativa quali, il requisito oggettivo della concessione di ulteriore finanziamento dopo il mutamento in peius delle condizioni economiche del garantito, sopravvenuto alla prestazione di garanzia, il requisito soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore, raffrontate a quelle esistenti all'atto della costituzione del rapporto. Il fideiussore che invoca l'estinzione della garanzia ex art. 1956 c.c. per violazione del dovere di buona fede e correttezza da parte della deve allegare e dimostrare CP_3 sia l'effettivo deterioramento di dette condizioni raffrontate con quelle esistenti alla costituzione del rapporto originario, sia che di detto deterioramento la NC fosse a conoscenza.
Ebbene, nel caso che ci occupa nulla risulta essere stato dedotto e/o provato con riferimento a tale profilo, né risulta documentato che al momento della concessione d ella garanzia erano emerse circostanze da cui desumere un possibile peggioramento delle condizioni della Parte_1
per cui l'assunto dell'appellante non ha trovato in corso di causa il benché minimo riscontro
[...]
probatorio.
Sotto altro profilo, comunque ritiene la Corte che l'appellante non possa in ogni caso invocare la liberazione dalla garanzia ex art. 1956 c.c. alla luce della sua particolare qualifica ricoperta all'interno della società garantita. Ed invero, si rileva che la giurisprudenza di legittimità ha affermato che “il socio che abbia prestato fideiussione per ogni obbligazione futura di una società
a responsabilità limitata, esonerando l'istituto bancario creditore dall'osservanza dell'onere impostogli dall'art. 1956 c.c., non può invocare, per ottenere la propria liberazione nonostante la sottoscritta clausola di esonero, la violazione dei principi di correttezza e buona fede da parte del creditore per avere quest'ultimo concesso ulteriore credito alla società benché avvertito dallo stesso fideiussore della sopravvenuta inaffidabilità della stessa a causa della condotta dell'amministratore. In tale situazione, infatti, per un verso non è ipotizzabile alcun obbligo del creditore di informarsi a sua volta e di rendere edotto il fideiussore, già pienamente informatone, delle peggiorate condizioni economiche del debitore e, per altro verso, la qualità di socio del fideiussore consente a quest'ultimo di attivarsi per impedire che continui la negativa gestione della società (mediante la revoca dell'amministratore) o per non aggravare ulteriormente i rischi assunti” (cfr. Cass. n. 2902 del 15 febbraio 2016). La Cassazione ha da tempo infatti chiarito che vi possono essere casi in cui la richiesta della speciale autorizzazione di cui all'art. 1956 c.c. non è necessaria, perché l'autorizzazione è ritenuta implicitamente o tacitamente concessa dal fideiussore
(il che è esattamente coerente con il fatto che per l'autorizzazione non è richiesta la forma scritta ad substantiam). Va, infatti, esclusa l'operatività dell'art. 1956 c.c. in tutti i casi in cui il fideiussore abbia rapporti con il debitore principale (familiare, socio o legale rappresentante) tali da far supporre che abbia avuto conoscenza del peggioramento della situazione patrimoniale del garantito
(cfr. tra le tante Cass. n. 7444/2017 e Cass. n. 31227/2019). Il presupposto dell'applicazione di tale norma è infatti quello di salvaguardare il fideiussore da comportamenti della banca per lui pregiudizievoli e contrari alla buona fede quando non sia né possa essere a conoscenza dell'aggravamento delle condizioni patrimoniali del debitore. Ed infatti, la giurisprudenza valorizza il ruolo e la funzione dei soci che durante lo svolgimento dell'attività sociale devono essere adeguatamente informati circa la gestione dell'impresa, avendo il diritto/dovere di informarsi dell'attività sociale, mediante l'ispezione dei libri sociali e l'esame dello stato patrimoniale, unitamente all'approvazione del bilancio d'esercizio in sede di assemblea. Non può quindi configurare una violazione contrattuale la mancata richiesta di autorizzazione al fideiussore quando si accerti che la conoscenza della situazione di difficoltà del debitore principale sia comune anche al fideiussore o possa presumersi essere tale. A tal fine, la Suprema Corte ha affermato che è legittima la presunzione che il fideiussore era in realtà al corrente della situazione economica della società, laddove ha infatti indicato che tra i diritti del socio di una società di capitali vi è quello di informarsi dell'attività sociale, mediante l'ispezione dei libri sociali (art. 2422 c.c.) e l'esame dello stato patrimoniale (art. 2424 c.c.). Pertanto, nel caso in cui il fideiussore per obbligazione futura, che cumula la duplice qualità di socio e di garante della società debitrice principale, chiede di essere liberato dalle sue obbligazioni nei confronti del creditore, ai sensi dell'art. 1956 c.c., è legittima la presunzione operata dal giudice di merito che rigetti tale richiesta basando il proprio accertamento sulla presunzione che il fideiussore era al corrente della situazione economica della società ed avrebbe potuto intervenire per impedire eventi pregiudizievoli a sé ed alla società” (Cass. 3 agosto
1995, n. 8486). Ancora di recente, la giurisprudenza ha indicato che l'autorizzazione del fideiussore ai sensi dell'art 1956 cc possa anche non essere espressa, potendo risultare anche da comportamenti concludenti, laddove, infatti, ha precisato che la specifica autorizzazione di cui all'art 1956 cc secondo l'orientamento costantemente seguito non deve per legge rivestire una forma particolare;
e neanche essere manifestato a mezzo di peculiari formule, potendo, anzi, l'atto autorizzativo anche risultare in modo implicito (bensì univoco) dal comportamento tenuto dal fideiussore, ove nel concreto ricorrano determinate condizioni: dunque, l'autorizzazione può risultare rilasciata pure per il mezzo, come si usa dire, di comportamenti concludenti. Le ragioni di tale impostazione risiedono nel fatto che la protezione accordata dalla norma dell'art. 1956 c.c. al fideiussore deve rispondere a una situazione di oggettiva esigenza di quest'ultimo (di permanente sua estraneità rispetto ai reali termini dello svolgimento del rapporto garantito, cioè), senza spingersi oltre o in altre direzioni”
(Cass. 5 ottobre 2021, n. 26947).
Ciò detto, rileva la Corte come tali circostanze siano rinvenibili nel caso di specie, atteso che,
l'odierno appellante rivestiva la qualifica di legale rappresentate di Parte_2 Parte_1 ed anche di Non è, dunque, applicabile la liberazione prevista dall'art. 1956
[...] Controparte_1
c.c., in quanto deve presumersi che il fideiussore, nella predetta qualità, fosse perfettamente a conoscenza delle condizioni economiche e patrimoniali della società stessa, sia per le qualifiche rivestite, sia per l'obbligo del fideiussore di tenersi informato dell'andamento economico del soggetto garantito. La mancata richiesta di autorizzazione non può infatti configurare una violazione contrattuale liberatoria se la conoscenza delle difficoltà economiche in cui versa il debitore principale è comune, o dev'essere presunta tale, come nell'ipotesi in cui il fideiussore è legale rappresentate/socio della debitrice principale e/o la stessa persona fisica ricopre la carica di amministratore.
5.4 Da ultimo, il rigetto integrale dell'appello e la conferma dell'impugnata sentenza comportano, evidentemente, l'infondatezza dell'ultimo motivo di appello relativo all'asserita erroneità della decisione in punto di condanna alle spese di lite e di TU di primo grado, correttamente liquidate dal primo giudice sulla base del principio della soccombenza.
6. In conclusione l'appello, assorbita ogni altra questione e/o eccezione sollevata nel presente grado di giudizio, deve essere rigettato.
7. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo con esclusione della fase di trattazione-istruttoria, non svoltasi, in relazione allo scaglione proprio delle cause di valore indeterminabile a complessità media, vanno poste a carico degli appellanti e alla Parte_1 Parte_2 Controparte_1
luce della loro soccombenza.
8. Rinviene, altresì, applicazione la disposizione di cui all'art. 13, comma 1 quater, D.P.R.
30/5/2002, n. 115, che prevede l'obbligo del versamento da parte chi ha proposto un'impugnazione dichiarata inammissibile o improcedibile o rigettata integralmente di versare una ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto per la stessa impugnazione (si veda da ultimo Cass. S.U. n.
4315/2020).

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello proposto da e Parte_1 Parte_2 CP_1
avverso la sentenza del Tribunale di Pescara, pubblicata in data 21.03.2023, nei confronti di
[...]
ogni altra istanza disattesa, così provvede: Controparte_2
1) rigetta l'appello;
2) dichiara che, alla luce delle risultanze peritali di primo grado, il conto corrente n. 955 chiude con un saldo negativo pari ad € 379.363,28, anziché ad € 579.554,65, come indicato nella impugnata sentenza per errore materiale;

3) condanna gli appellanti e alla rifusione, in Parte_1 Parte_2 Controparte_1
favore dell'appellata delle spese del presente grado di giudizio che liquida in Controparte_2
complessivi € 8.470,00 per compensi, oltre al 15% di rimborso delle spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge;

4) dichiara parte appellante tenuta al versamento di ulteriore importo pari a quello già dovuto a titolo di contributo unificato.
Così deciso nella camera di consiglio del 12 novembre 2024
Il Consigliere estensore
Francesca Coccoli
Il Presidente
Barbara Del Bono