REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI CAMPOBASSO

composta dai magistrati:
Maria Grazia d'Errico Presidente Rita Carosella Consigliere
Marco Giacomo Ferrucci Consigliere rel.
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di appello n. 36/2021 R.G., avverso la sentenza n. 640/2020 pronunciata il 22-27.12.2020 dal Tribunale di Campobasso (proc. n. 1622/2014
R.G.), avente ad oggetto nullità e ripetizione di indebito;

TRA
Bper Banca s.p.a. (01153230360), in persona del l. r. in carica, rappresentata e difesa, in forza di procura in calce all'atto di appello, dall'Avv.
Roberto Diano, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia;

APPELLANTE
CONTRO
Edilcol Italia s.r.l. (00925790701), in persona del l. r. in carica, rappresentata e difesa, in forza di procura in calce alla comparsa di risposta, dall'Avv. Francesco Annecchini, con domicilio digitale come da pec da Registri di giustizia;

APPELLATA
CONCLUSIONI
Per l'appellante:
Accogliere l'appello e quindi, in riforma della impugnata sentenza, accertare e
pag. 1 di 8 dichiarare l'intervenuta prescrizione dell'azione di ripetizione dai singoli versamenti con natura e funzione solutoria nella misura che sarà ritenuta di Giustizia, e pertanto rideterminare gli importi a debito/credito tra le parti.
Spese secondo Giustizia, per entrambi i gradi del giudizio.
Per l'appellata:
Rigettare integralmente il gravame, con condanna della BPER Banca S.p.A. al pagamento delle spese e competenze del giudizio di appello, oltre al rimborso forfettario delle spese pari al 15% ex art. 2 D.M. 55/14, I.V.A. e C.P.A. come per legge, da distrarsi in favore del sottoscritto avvocato ai sensi e per gli effetti dell'art.93 c.p.c.
FATTI DI CAUSA

1. Il Tribunale di Campobasso, con sentenza n. 640 del 22-27.12.2020, in accoglimento per quanto di ragione della domanda, proposta da Edilcol Italia s.r.l. nei confronti di Banca popolare dell'Emilia Romagna soc. coop. (a cui è succeduta
Bper Banca s.p.a.), diretta ad ottenere l'accertamento della nullità, relativamente a due contratti di conto corrente bancario affidato (n. 16491 presso Banca popolare di Lanciano e Sulmona, estinto il 23.5.2014, e n. 1688, avente funzione di smobilizzo crediti e/o anticipi, le cui competenze venivano addebitate sul c/c ordinario), delle condizioni applicate (capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, addebito della commissione di massimo scoperto, di valute fittizie e di interessi a tasso superiore a quello legale), ha dichiarato la nullità delle clausole del contratto con cui è stata prevista l'applicazione delle suddette condizioni, condannando la banca al pagamento della somma di € 64.551,85, oltre interessi legali dalla domanda, a titolo di ripetizione dell'indebito.
Per quello che direttamente interessa in questa sede, il primo giudice ha disatteso l'eccezione di prescrizione delle rimesse solutorie effettuate sul conto corrente, considerando raggiunta la prova dell'esistenza di un affidamento e ritenendo, quindi, applicabile il termine decennale decorrente dalla data di chiusura del conto;
valutata la documentazione prodotta idonea a supportare la domanda, ha ritenuto illegittima l'applicazione degli interessi anatocistici trimestrali, della c.m.s., delle commissioni, spese e condizioni relative alle valute e del tasso di interesse passivo superiore a quello legale, recependo la determinazione del saldo finale a credito della società correntista, operata dal c.t.u.

2. Avverso la sentenza, non notificata, ha proposto appello Bper Banca s.p.a., con atto di citazione notificato il 3.2.2021, chiedendone la riforma, previa sospensione pag. 2 di 8 della provvisoria esecutività, con accoglimento dell'eccezione di prescrizione dell'azione di ripetizione dei singoli versamenti effettuato sul c/c in funzione solutoria, nella misura determinata a seguito di nuova indagine tecnica da demandare a un consulente.
Con ordinanza del 17.3.2022 è stata rigettata la richiesta di pronuncia di inibitoria e ritenuta superflua la nuova c.t.u. sollecitata da parte appellante.
Quindi, con ordinanza del 22.2.2024, pronunciata all'esito dell'udienza del
21.2.2024, di cui è stata disposta la trattazione scritta ex artt. 127-ter c.p.c. e 35 del d. lgs. n. 149 del 10.10.2022, la decisione è stata riservata, previa concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e memorie di replica, decorrenti dalla comunicazione dell'ordinanza.
RAGIONI DELLA DECISIONE

1. L'impugnazione supera il vaglio di ammissibilità di cui all'art. 342 c.p.c., fondandosi su critiche argomentate in termini congrui, tali da consentire la chiara individuazione delle ragioni di doglianza, rispetto alla ricostruzione dei fatti e alla risoluzione delle questioni di diritto in primo grado, sulle quali si fondano le richieste di riforma della sentenza appellata.
Secondo la consolidata interpretazione della giurisprudenza di legittimità (da ultimo
Cass., SU n. 36481/2022), è necessario e sufficiente che siano individuati i punti e le questioni contestate della sentenza impugnata, con esposizione di doglianze che affianchino alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, mentre non è richiesto l'utilizzo di formule sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di sentenza.

2. L'appello è articolato in due motivi, con cui si deduce: 1) mancata e/o errata valutazione dell'eccezione di prescrizione decennale dell'azione di ripetizione dell'indebito dai singoli versamenti aventi natura di pagamenti con funzione solutoria;
2) errata valutazione dell'esistenza di un contratto di affidamento ai fini del rigetto dell'eccezione di prescrizione decennale dell'azione di ripetizione dell'indebito dai singoli versamenti aventi natura di pagamenti con funzione solutoria.

3. Considerata la stretta connessione delle questioni poste, i due motivi vanno trattati congiuntamente.
Secondo l'istituto di credito il tribunale ha errato nel ritenere che l'eccezione di prescrizione fosse stata sollevata in modo non corretto, essendo stata manifestata in modo chiaro, sia pure in via subordinata rispetto alle altre difese svolte, la pag. 3 di 8 volontà di profittare dell'inerzia del titolare del diritto, accompagnata dalla produzione di un prospetto analitico delle rimesse solutorie;
per altro verso l'appellante censura la decisione del tribunale di ritenere il conto corrente oggetto di causa affidato, pur in difetto di produzione del contratto di apertura di credito, e per aver ritenuto che, una volta provata l'esistenza dell'apertura di credito, ricadesse sulla banca l'onere di dimostrare il limite dell'affidamento concesso.
Le censure sono infondate, per le ragioni di seguito indicate, anche a integrazione e correzione delle argomentazioni svolte dal tribunale.

3.1. Costituisce principio consolidato quello per cui, in caso di proposizione dell'azione di ripetizione di indebito da parte del cliente correntista, la banca che eccepisce la prescrizione assolve al proprio onere di allegazione con l'affermazione della natura solutoria delle rimesse su conto corrente (senza necessità di indicare in modo specifico le singole rimesse), dell'inerzia del correntista e della volontà di approfittare degli effetti dell'estinzione del diritto vantato (Cass., SU n. 15895/2019 e, da ultimo, Cass., n. 26897/2024).
Non vi è dubbio, quindi, che l'eccezione di prescrizione sollevata dalla banca in primo grado, sia pure in via subordinata, sia stata validamente proposta, come, del resto, implicitamente ritenuto dal giudice di primo grado, che ha proceduto al suo esame nel merito.
È evidente, poi, che a fronte dell'eccezione di prescrizione proposta dall'istituto di credito, costituisce onere del correntista dimostrare la natura ripristinatoria delle rimesse attraverso la prova della conclusione del contratto di apertura di credito
(Cass., n. 31927/2019; Cass., n. 2660/2019).

3.2. Ciò premesso, deve ritenersi possibile la prova per presunzioni dell'esistenza di un contratto di apertura di credito bancario e del limite dell'affidamento concesso, sia in relazione al regime previgente all'entrata in vigore dell'art. 3 della l. n. 154/1992, che ha introdotto l'obbligo della forma scritta per i contratti relativi alle operazioni e ai servizi bancari (era ritenuta possibile la conclusione per facta concludentia di un contratto di apertura di credito in relazione al comportamento tenuto dalla banca: Cass., n. 17090/2008), sia in riferimento ai rapporti di conto corrente successivi, quale quello oggetto di causa, che ha avuto inizio nel 1997.
Se è vero che il t.u.b. del 1993 prevede (art. 117 comma 1) la nullità per difetto di forma dei contratti bancari non stipulati in forma scritta, la natura di tale nullità, che può operare "soltanto a vantaggio del cliente" (art. 127 comma 2), determina la conseguenza che al correntista che non ha inteso far valere la nullità del negozio non può essere opposta la sua mancata documentazione per iscritto, non ostando pag. 4 di 8 in senso contrario neppure la circostanza che la nullità di protezione possa essere rilevata d'ufficio dal giudice, in quanto le nullità speciali presuppongono una manifestazione di interesse della parte (Cass., n. 3308/2019).
Rientrando nella disponibilità esclusiva del correntista la scelta se far valere o meno in un giudizio un contratto privo del requisito di forma, "al cliente che invochi il detto contratto non si può opporre l'onere di darne prova documentale, onde la conclusione del negozio ben potrà da lui fornirsi attraverso presunzioni, senza incontrare il limite segnato dall'art. 2724, n. 3), c.c., cui rinvia l'art. 2725": in questo senso Cass., n. 34997/2023, la quale precisa che l'utilizzabilità della prova per presunzioni non richiede neppure la prova certa del limite dell'affidamento, potendo assumere rilievo probatorio lo scoperto consentito dalla banca.

3.3. Così delineate le coordinate entro cui deve svolgersi l'indagine circa l'esistenza di un contratto di apertura di credito bancario accessorio al contratto di conto corrente oggetto di causa, tale dimostrazione può dirsi raggiunta sia in relazione al contegno difensivo dell'istituto di credito sia per concordanti elementi di natura presuntiva.

3.3.1. Quanto al primo aspetto va rilevato che, a fronte dell'indicazione inequivoca, nel ricorso ex art. 702 bis c.p.c, introduttivo del giudizio, dell'esistenza di un fido (v. in particolare l'esposizione delle doglianze relative all'applicazione della c.m.s.), la banca non ha svolto alcuna difesa contraria nella comparsa di risposta in primo grado, configurando tale condotta difensiva una non contestazione dei fatti posti a base della pretesa, che devono, quindi, ritenersi provati ex art. 115 comma 1
c.p.c.
La deduzione dell'inesistenza di un affidamento non è stata posta neppure al c.t.u. in sede di osservazioni alle prime due relazioni;
la questione della natura solutoria delle rimesse in conseguenza dell'inesistenza di un'apertura di credito è stata posta soltanto in occasione della terza stesura della relazione, ben oltre il termine per la fissazione del thema decidendum (udienza ex art. 183 c.p.c. e prima memoria prevista dal comma 6 della stessa disposizione).
Va considerato, al riguardo, che la valutazione della condotta processuale del convenuto ai fini della non contestazione dei fatti allegati da controparte deve essere correlata al regime delle preclusioni, con la conseguenza che la non contestazione nelle prime difese può essere ritrattata "nei termini previsti per il compimento delle attività processuali consentite dall'art. 183 c.p.c., risultando preclusa, all'esito della fase di trattazione, ogni ulteriore modifica determinata dall'esercizio della facoltà deduttiva" (Cass., n. 31402/2019; v. anche Cass., n.
pag. 5 di 8 24415/2021).
Nel caso in esame, la deduzione dell'inesistenza dell'affidamento, quindi la ritrattazione della non contestazione iniziale da parte della banca, è intervenuta ben oltre il 10.2.2015, data dell'udienza di trattazione e persino oltre le date a cui risalgono le prime due relazioni di c.t.u. (marzo 2017 e aprile 2019), tanto che il c.t.p. della banca non ha in quelle sedi formulato alcuna osservazione sul tema.

3.3.2. Fermo restando il rilievo che precede, l'esistenza di un contratto di apertura di credito durante tutto il corso del rapporto di conto corrente può, in ogni caso, ritenersi dimostrata sulla base di fatti dotati di precisione e concordanza.
Come emerge dagli estratti conto prodotti, durante l'intero corso del pluriennale rapporto di conto corrente sono stati frequenti i saldi negativi, anche di ammontare consistente e non risultano, né sono mai stata dedotte, richieste di rientro dall'esposizione da parte della banca, che ha quindi consentito in modo stabile e non occasionale alla cliente di usufruire di fondi di ammontare pari allo scoperto di conto corrente.
Nel corso del rapporto è stata fatta costante applicazione della commissione di massimo scoperto, che rappresenta il corrispettivo della messa a disposizione del cliente della somma accordata e che è applicata se e in quanto il conto sia assistito da un fido;
inoltre dagli estratti conto risultano tassi di interesse ordinari e non anche tassi extrafido oltre un certo limite di utilizzo (v. relazione di c.t.u. del
12.1.2020).
A tale riguardo va disattesa la prospettazione dell'appellante, secondo cui l'applicazione della c.m.s. sull'intero sconfinamento trimestrale dimostrerebbe la mancanza di un affidamento, se non nella misura "tecnica" di £ 1.000 (€ 0,52), in quanto, a suo dire, se il conto fosse stato affidato, l'applicazione della c.m.s. avrebbe riguardato solo la parte eccedente l'affidamento.
Tale deduzione, oltre a non trovare conforto in alcuna pattuizione (che, in mancanza di una regolamentazione normativa, può in astratto prevedere qualunque base di calcolo della c.m.s.), è indirettamente smentita dal confronto tra la condotta seguita dalla banca prima e dopo l'entrata in vigore dell'art. 2 bis del d.
l. n. 185/2008, convertito con la l. n. 2/2009, che ha previsto la nullità delle clausole contrattuali che prevedono commissioni per scoperto di conti correnti non affidati, consentendole solo sui conti affidati, come remunerazione del fatto dell'affidamento.
Come rilevato dal consulente, a partire dal 2009 la banca appellante ha applicato la commissione disponibilità fondi, sostitutiva della precedente c.m.s., sempre sul pag. 6 di 8 massimo debito del correntista nel periodo, mentre nessun'altra commissione è stata applicata in sostituzione di una ipotetica c.m.s. oltre fido: dal rilievo dell'uniformità di applicazione della c.m.s. e della commissione disponibilità fondi e dal fatto che l'art. 2 bis del d. l. n. 185/2008 ha stabilito che la commissione sui conti affidati non può superare lo 0,5% "dell'importo dell'affidamento", a pena di nullità del patto di remunerazione, il consulente è giunto alla conclusione che nel periodo precedente il 2009 la c.m.s. è stata applicata su tutta la somma a debito entro fido e non solo sulla parte eccedente.
Tale valutazione deve essere condivisa: se la commissione consentita, solo in caso di rapporto affidato, dall'art. 2 bis del d. l. n. 185/2008, convertito con l. n.
2/2009, è calcolata, a pena di nullità, sull'importo dell'affidamento e se le modalità di applicazione da parte della banca appellante non sono cambiate rispetto alla c.m.s. applicata in precedenza, l'unica conclusione possibile è che anche quest'ultima era calcolata sull'importo dell'affidamento, che pertanto deve ritenersi esistente e di ammontare superiore a quello dello sconfinamento massimo verificatosi in ciascun trimestre sul conto corrente in esame: come anticipato, secondo la già citata Cass., n. 34997/2023 la prova per presunzioni è utilizzabile anche in mancanza di certezza sul limite dell'affidamento, in quanto "a fronte di presunzioni gravi, precise e concordanti quanto al reciproco consenso manifestato dalle parti in ordine alla messa a disposizione della provvista con cui far fronte a scoperti del conto non rileva che le parti abbiano mancato di individuare il limite delle somme che la banca avrebbe temporaneamente accreditato al cliente: lo scoperto che la banca ha in concreto consentito ben può rappresentare espressione della volontà di concedere un'apertura di credito per somma pari a tale valore monetario").
Ne risulta smentita, anche per questa via, la tesi della natura solutoria delle rimesse fatte dalla correntista quando il conto corrente era negativo, essendo tale scopertura all'interno del fido concesso e operando le rimesse in funzione esclusivamente ripristinatoria della provvista.

3.4. Non essendo configurabili pagamenti prima della chiusura del conto
(23.5.2014), da tale data il tribunale ha correttamente fatto decorrere il termine decennale di prescrizione, rilevando la sua mancata decorrenza al momento dell'instaurazione del giudizio.

4. L'appellante, totalmente soccombente, deve essere condannata al pagamento delle spese processuali del presente grado sostenute dall'appellato, che si liquidano come da dispositivo, in applicazione dei parametri di cui d. m. n. 55/2014
pag. 7 di 8 e ss. mm., in misura intermedia tra a valori minimi e medi, in relazione allo scaglione applicabile per il valore effettivo della controversia, con esclusione della fase di trattazione.
Ricorrono i presupposti di cui al primo periodo dell'art. 13, comma 1-quater d.p.r. n.
115/2002, per disporre a carico di parte appellante il raddoppio del contributo per i casi di impugnazione respinta integralmente.

P.Q.M.

la Corte d'appello di Campobasso – collegio civile, pronunciando definitivamente sull'appello avverso la sentenza n. 640/2020 pronunciata il 22-27.12.2020 dal Tribunale di Campobasso, proposto da Bper
Banca s.p.a., con citazione notificata il 3.2.2021, nei confronti di Edilcol Italia s.r.l., così provvede:
1) rigetta l'appello;
2) condanna l'appellante al pagamento, in favore dell'appellata delle spese del presente grado, che liquida in € 7.500,00, oltre rimborso forfetario delle spese generali, Iva e Cassa, come per legge;
con distrazione in favore dell'Avv. Francesco Annecchini, dichiaratosi antistatario;

3) dà atto della ricorrenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1- quater, d.p.r. n. 115/2002, ai fini del raddoppio del contributo unificato a carico dell'appellante.
Così deciso in Campobasso, nella camera di consiglio del 5.12.2024.
Il Consigliere estensore La Presidente
Marco Giacomo Ferrucci Maria Grazia d'Errico
pag. 8 di 8