Pubblicato il 24/01/2025

N. 00561/2025REG.PROV.COLL.

N. 04258/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4258 del 2024, proposto da
Comune di Arezzo, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Pasquini e Lucia Rulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Cellnex Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marco Bellante e Luigi Ammirati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
EF ET S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Mangialardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Matteo Bandello, 5;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) n. 00395/2024, resa tra le parti, per l’annullamento del provvedimento del Comune di Arezzo n. 2420 del 12.09.2023, avente ad oggetto il diniego di autorizzazione all'installazione di stazione radio base.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cellnex Italia S.p.A. e di EF ET S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2024 il Cons. Oreste Mario Caputo;

Nessuno è presente per le parti costituite in giudizio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, (Sezione Prima) n. 00395/2024, d’accoglimento dei ricorsi riuniti proposti da Cellnex Italia S.p.A. (r.g.1261/2023) e EF ET S.r.l. (r.g. 1283/2023) avverso il diniego opposto (n. 2420 del 12.09.2023) dal Comune di Arezzo all’istanza d’autorizzazione per l’installazione di stazione radio base, su area di proprietà privata sita nel Comune di Arezzo, via Anconetana snc, censita al N.C.E.U. foglio 110, particella 1377.

2. Con comunicazione ex art. 10-bis l. 241/1990, il Comune di Arezzo ha preavvisato il diniego dell’istanza sul rilievo che “ la localizzazione dell’impianto proposto si pone in contrasto con l’art. 4 del Regolamento per l’attuazione del Piano di localizzazione delle Stazioni Radio Base per telefonia mobile, non essendo inserita in nessuna postazione individuata nel riquadro 8 ”.

Ad essa ha fatto seguito il provvedimento impugnato assunto sulla scorta della medesima motivazione contenuta nel preavviso di diniego, integrata dal motivo che “ la nuova stazione radio base si colloca a circa 50 m. dalla SRB esistente n. 29 posta al centro della rotatoria tra Via Ducci e Via Anconetana dove pertanto può confluire con tecnica co-site” , in conformità a quanto stabilito dalla l.r. 6.10.2011, n. 49, ai sensi della quale “è favorito l’accorpamento degli impianti su strutture e siti comuni ”.

3. Avverso il diniego e le norme di cui agli artt. 4, 5, 6 e 8 del Regolamento infrastrutturale telecomunicazioni approvato dal Comune di Arezzo con D.C.C. n. 60 del 27.04.2017, le società ricorrenti hanno proposto autonomi ricorsi sulla base di motivi d’impugnazione sostanzialmente coincidenti, quali: 1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 44 d.lgs. 259/2003 e dell’art. 8, co. 6, l. 36/2001, illegittimità degli artt. 4, 5, 6 e 8 del “Regolamento infrastrutture telecomunicazioni - piano di localizzazione stazioni radio base 2016 - regolamento di attuazione” approvato dal Comune di Arezzo con D.C.C. n. 60 del 27.04.2017, eccesso di potere, sviamento; 2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 l.r. Toscana n. 49/2011 e dell’art. 50 d.lgs. 259/2003, illegittimità dell’art. 5 del “regolamento infrastrutture telecomunicazioni - piano di localizzazione stazioni radio base 2016 regolamento di attuazione” approvato dal Comune di Arezzo con D.C.C. n. 60 del 27.04.2017, eccesso di potere, sviamento; 3) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis l. 241/1990, violazione e/o falsa applicazione dell’art. 44 d.lgs. 259/2003, eccesso di potere.

3.1 Ad avviso delle ricorrenti, il Comune avrebbe violato l’art. 10-bis l. 241/1990 in quanto, nel provvedimento finale, ha valorizzato un motivo – ossia l’obbligo di accorpamento dell’impianto di interesse di EF ET alla SRB esistente n. 29 – diverso rispetto a quello anticipato nel preavviso di diniego, incentrato esclusivamente sulla violazione dell’art. 4 del Regolamento per mancato utilizzo dei siti indicati nel riquadro.

S’aggiungeva nelle censure che, né l’art. 4, espressamente citato, né altre disposizioni del Regolamento hanno vietato di realizzare le SRB in posizioni diverse da quelle individuate nel riquadro 8 della tavola “localizzazione antenne” allegata al Regolamento.

In ogni caso, hanno precisato le società ricorrenti, la disposizione regolamentare comunale ostativa alla realizzazione della stazione radio base sarebbe stata in contrasto con la normativa statale e regionale che, ai sensi degli artt. 8, comma 6, l. 36/2001, 43 d.lgs. 259/2003 e art. 11 l.r. 49/2011, assimilando le SRB alle opere di urbanizzazione primaria, compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica, consentono di realizzarle ovunque, salvo che nei “siti sensibili” precisamente individuati.

4. Riuniti i ricorsi, il Tar li ha accolti.

Ad avviso dei giudici di prime cure, l’art. 4 del regolamento, richiamato nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, non implica affatto un obbligo di co-siting derivante dall’estrema prossimità del nuovo intervento (circa 50 m.) rispetto alla S.R.B. già presente al centro della rotatoria tra Via Ducci e Via Anconetana.

Inoltre, s’aggiunge in sentenza, la violazione dell’art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241 non è scriminata dall’applicazione della previsione di cui all’art. 21-octies, 2° comma, l. cit., dovendosi applicare alla fattispecie la nuova formulazione della previsione inserita nell’ordinamento dall’art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, che ha escluso ogni possibilità di sanatoria postuma dell’omessa contestazione dei motivi ostativi all’accoglimento.

Infine, si precisa in sentenza, le norme che restringono la facoltà di localizzare l’intervento sul territorio comunale sia l’art, 6 che l’art. 8 del Reg. contrastano con la normativa statale che qualifica le SRB opere di urbanizzazione primaria, compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica.

5. Appella la sentenza il Comune di Arezzo. Resistono Cellnex Italia S.p.A. e EF ET S.r.l.

6. Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2024 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

7. Con il primo motivo d’appello, il Comune denuncia gli errori di giudizio nei quali sarebbe incorso il Tar nell’omettere di considerare la disciplina regionale in tema di realizzazione delle stazioni radio base di cui all’art. 10 l.r. 6.10.2011 n. 49, nonché il principio di conservazione degli atti amministrativi e l’art. 21-octies, comma 2, l. 7.08.1990 n. 241.

7.1 Il motivo, incentrato sulla localizzazione dell’impianto, è ribadito nel quarto motivo d’appello, anch’esso argomentato lamentando la violazione degli artt. 9 e 10 l.r. 6.10.2011 n. 49, da cui la trattazione congiunta delle censure.

7.2 Quanto al motivo d’appello denunciante la violazione dell’art. 10-bis della l. 7 agosto 1990, n. 241, l’installazione di nuove S.R.B., secondo il Comune, sarebbe preclusa dal Regolamento comunale al di fuori delle uniche postazioni nel medesimo individuate, attuative della L.R. 6.10.2011, n. 49, ai sensi della quale la localizzazione delle strutture per l’installazione degli impianti deve avvenire in conformità al “programma comunale degli impianti”, esplicitata nel preavviso di rigetto, poi confermata nel provvedimento di diniego impugnato.

7.3 Il motivo è infondato.

Il preavviso non individua quale causa ostativa all’intervento la localizzazione dell’impianto esterna ad una “area di ricerca di 200 metri”.

Il Comune si è limitato, invece, ad affermare che “ la localizzazione dell’impianto proposto si pone in contrasto con l’art. 4 del Regolamento, non essendo inserita in nessuna postazione individuata nel riquadro 8 ” della tavola denominata “ localizzazione antenne” non accennando quindi ad alcuna “area di ricerca”.

Invece, nel provvedimento finale, il Comune ha valorizzato un motivo diverso e comunque ulteriore rispetto a quello anticipato nel preavviso di diniego, ossia il mancato utilizzo dei siti indicati nel riquadro 8.

Sicché trova conferma la violazione dell’art. 10-bis della legge 241/1990.

Né trova applicazione l'art. 21 octies, l. n. 241 del 1990 poiché, a seguito della modifica operata con l'art. 12, comma 1, lett. i), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, l'omissione del preavviso di rigetto, in caso di provvedimenti discrezionali, non è superabile con una valutazione ex post del possibile apporto del privato.

L'attuale formulazione della norma sottrae il modello procedimentale correlato all'esercizio di un potere discrezionale ai meccanismi di possibile “sanatoria processuale” previsti in via generale per la violazione di norme sul procedimento, in caso di omissione del preavviso di rigetto (cfr., Cons. Stato, sez. III, 22 ottobre 2020, n. 6378).

8. Con il secondo motivo d’appello, il Comune riedita il primo motivo d’appello; contrariamente a quanto sostenuto dal Tar, la motivazione fondante il diniego dell’autorizzazione sarebbe rimasta la medesima nel preavviso e nel provvedimento definitivo, consistendo nel rilievo che la SRB proposta sarebbe ubicata al di fuori del raggio di 200 metri dalle postazioni previste nella mappa allegata al Regolamento.

8.1 Il motivo è infondato.

Va ribadito che il provvedimento definitivo ha opposto il diniego rilevando la violazione dell’obbligo di co-siting derivante dalla prossimità (circa 50 m.) del nuovo intervento rispetto alla SRB già presente al centro della rotatoria tra Via Ducci e Via Anconetana, mentre il preavviso di diniego si fondava sul fatto che la SRB proposta sarebbe ubicata al di fuori del raggio di 200 metri dalle postazioni previste nella mappa allegata al Regolamento.

9. Con il terzo motivo d’appello, ci si duole dell’errore contenuto nella sentenza posto che, a seguito del preavviso di diniego – per il quale, “ la localizzazione dell’impianto si pone in contrasto con l’art. 4 del Regolamento, non essendo inserita in nessuna postazione individuata nel riquadro 8 ” – EF ET avrebbe richiesto con le osservazioni la “disapplicazione del Regolamento” costituente “una richiesta nuova, non contenuta nell’originaria istanza. Per tale motivo la stessa non aveva potuto essere oggetto del preavviso di diniego comunicato in precedenza ”.

9.1 Il motivo è infondato.

Ricevuto il preavviso di diniego, EF ET ha chiesto al Comune di applicare la normativa di riferimento, osservando che “ fin dal 2019, con l’invio dei propri programmi di sviluppo della rete 2020/2021/2022 e 2023, la Wind Tre Spa, ai sensi art. 15, l.r. Toscana n. 49/2011, ha dimostrato e segnalato a Codesta Spettabile Amministrazione l’esigenza di realizzare, nella zona della rotatoria di proprietà comunale situata tra Via Corrado Cagli e Via B Bucciarelli Ducci, un nuovo impianto di telefonia stante la scarsa copertura presente in zona .

Di seguito, la società ricorrente ha fatto presente che sono rimaste inevase le richieste presentate da parte del gestore Wind Tre del piano di cui al punto precedente di richiesta di ospitalità su area comunale dell’impianto de quo; e che il Comune non ha aggiornato il programma comunale degli impianti dal 2017, nonostante le comunicazioni annuali del Gestore Wind Tre Spa sul proprio programma di sviluppo.

Dopo i rilievi in fatto, la società ha prospettato osservazioni di diritto, sintetizzabili nei seguenti termini: “ secondo la giurisprudenza amministrativa, la pianificazione comunale di settore può interdire l’installazione in determinate aree purché sia consentita “una sempre possibile localizzazione alternativa” (Cons. Stato n. 2073/2017) e comunque “a condizioni tecnicamente ed economicamente sostenibili” (Cons. Stato n. 3853/2017), circostanze che devono essere verificate in concreto attraverso il confronto con gli operatori (Cons. Stato, III, n. 2073/2017)”.

In definitiva, EF ET, con le osservazioni, non ha presentato una “nuova richiesta”: ha piuttosto precisato in fatto e diritto quanto già dedotto nell’atto introduttivo.

Sul punto, va qui confermato che il divieto di posizionare gli impianti in determinate aree deve consentire la localizzazione degli impianti in aree alternative, risultando, in caso contrario, in contrasto con l’interesse pubblico alla capillare distribuzione del servizio di telecomunicazioni sul territorio.

L’assimilazione, per effetto della previgente disciplina prevista dall’art. 86 d.lgs. n. 259/2003, delle infrastrutture di reti pubbliche di TLC alle opere di urbanizzazione primaria implica che le stesse siano in generale compatibili con ogni destinazione urbanistica e, dunque, con ogni zona del territorio comunale.

Le infrastrutture per le reti di comunicazione rientrano fra le opere di urbanizzazione primaria, sicché la potestà regolamentare attribuita ai Comuni dall’articolo 8, comma 6, della legge 22 febbraio 2001, n. 36, non può svolgersi nel senso di un divieto generalizzato di installazione in aree urbanistiche predefinite, al di là della loro ubicazione o connotazione o di concrete (e, come tali, differenziate) esigenze di armonioso governo del territorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2013, n. 687).

Le opere di urbanizzazione primaria, in quanto tali, risultano in generale compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e con ogni zona del territorio comunale, poiché dall’articolo 86, comma 3, del d.lgs. n. 259/2003 si desume il principio della necessaria capillarità della localizzazione degli impianti relativi ad infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni» (cfr. anche Cons. Stato n. 9985/2022; Cons. Stato. n. 7214/2019; Cons. Stato n. 1058/2018; Cons. Stato n. 3891/2017; Cons. Stato n. 2073/2017).

Né, in contrario all’orientamento giurisprudenziale appena richiamato, assume specifico rilievo l’obbligo di coubicazione che fonda sul piano sostanziale il motivo d’appello in esame.

L’art. 11 l.r. 49/2011, indulgendo ad una sorta di moral suasion, esprime generico favor per il posizionamento di impianti su siti comuni e/o in aree limitrofe.

La norma, infatti, recita: “ è favorito l'accorpamento degli impianti su strutture di supporto comuni o quantomeno all'interno di siti comuni, ottimizzando l'utilizzo delle aree che ospitano gli impianti stessi” , precisando – va sottolineato – che “ l'osservanza dei criteri localizzativi di cui al comma 1…, non può pregiudicare la funzionalità delle reti di radiocomunicazione” .

In definitiva, contrariamente a quanto ritenuto dal Comune, la norma non prescrive affatto l’obbligo incondizionato di coubicazione delle SRB.

10. Conclusivamente l’appello deve esser respinto; il che consente al Collegio di non pronunciare sull’eccezione sollevata dalla difesa della EF ET S.r.l.

11. La particolarità della vicenda dedotta in causa giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese del grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Oreste Mario Caputo	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO