n. 629/2023 R.G.

Repubblica Italiana IN NOME DEL POPOLO ITALIANO La Corte di Appello di Bari - Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza - composta dai Magistrati:
1) Dott. Pietro Mastrorilli Presidente
2) Dott. ssa Ernesta Tarantino Consigliere
3) Dott. ssa Elvira Palma Consigliere rel. ha emesso la seguente SENTENZA nella controversia iscritta nel R.G. al numero sopra indicato;
T R A
, (16.07.1990- Putignano (BA)), in qualità di Parte_1 erede di , rappresentato e difeso dall'Avv. Michele Persona_1
Geronimo;
-Appellante- CONTRO
, in persona del Direttore Generale legale rappresentante pro- CP_1 tempore, con sede in Bari, rappresentata e difesa dall'Avv.to Anna Faretra;
-Appellata- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO 1. Con sentenza definitiva n. 1384/2023 del 15.05.2023, il Tribunale del lavoro di Bari accogliendo parzialmente la domanda proposta da Parte_1
, in qualità di erede della de cuius - dipendente
[...] Persona_1 della con profilo di CPS infermiere presso il P.O. di Monopoli, CP_2
Servizio di Medicina Trasfusionale (cat. D, C.C.N.L. Comparto di Sanità) dal
17.05.1976 al 31.05.2017 - così provvedeva: 1) condannava la al CP_1 risarcimento del danno in favore del ricorrente, quale erede di Persona_1
nella misura di una giornata lavorativa festiva per i giorni di riposo
[...] compensativi non goduti nei periodi 10-16 febbraio- 12-18 maggio, 25-31 agosto, 6-12 ottobre, 10-16 novembre per l'anno 2014; 5-11 gennaio e 9-15 novembre per l'anno 2015; 29 febbraio- 6 marzo, 28 marzo-3 aprile, 16-22 maggio, 11-17 luglio per l'anno 2016, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria;
2) condannava la resistente al pagamento della metà delle spese di giudizio, liquidate in € 500,00, per compensi, oltre accessori, con distrazione, compensando fra le parti la restante metà. 2. Con ricorso depositato in data 12.06.2023, interponeva Parte_1 appello, per i motivi di seguito esposti e valutati, chiedendo, in riforma dell'impugnata sentenza, accogliersi integralmente la domanda proposta, con riferimento pertanto ai riposi compensativi relativi a tutti i periodi indicati in ricorso, con riduzione della domanda, relativamente al quantum della misura risarcitoria spettante, in misura pari ad una giornata lavorativa ordinaria (e non anche festiva), in ossequio all'orientamento già espresso sulla questione da questa Corte di Appello, con vittoria di spese di entrambi i gradi del giudizio. L resisteva depositando memoria del 01.03.2024. CP_2
Si acquisivano i documenti prodotti dalle parti e il fascicolo del giudizio di primo grado. In data odierna, all'esito della pubblica udienza, si svolgeva la camera di consiglio fra i Magistrati del Collegio composto in base alla tabella della Corte, dopodiché si procedeva come da infrascritto dispositivo.

MOTIVI DELLA DECISIONE 3. Il Tribunale del lavoro di Bari, all'esito della ricognizione della normativa legale nazionale ed europea applicabile alla fattispecie in esame, accoglieva soltanto in parte la domanda proposta da . Parte_1
Il primo giudice accertava tramite i fogli presenza versati in atti il mancato godimento del riposo settimanale dopo sette giorni consecutivi da parte della de cuius relativamente ai periodi: 10-16 febbraio, 12-18 Persona_1 maggio, 25-31 agosto, 6-12 ottobre, 10-16 novembre per l'anno 2014; 5-11 gennaio e 9-15 novembre per l'anno 2015; 29 febbraio- 6 marzo, 28 marzo-3 aprile, 16-22 maggio, 11-17 luglio per l'anno 2016. Escludeva, quindi, quei turni in cui la aveva usufruito o di un Per_1 giorno di ferie ovvero di permessi ex art. art. 33, comma 3, legge n.104 del 1992 di cui beneficiava. Riconosceva, pertanto, il diritto del in qualità di erede della Pt_1
al risarcimento del danno da usura psico-fisica correlato a Per_1 inadempimento della datrice di lavoro e determinava l'entità del danno applicando la misura del lavoro straordinario festivo, come già stabilito in sede di contrattazione collettiva per il regime di pronta disponibilità attiva per compensare la penosità dell'assenza di riposo settimanale.
----
4. ha impugnato la sentenza gravata, nella parte a sé Parte_1 sfavorevole, tramite quattro motivi di doglianza. 4.1. Con il primo motivo, ha criticato la sentenza di primo grado dolendosi della erroneità della decisione per violazione e falsa applicazione dell'art. 5 della Direttiva 2003/88/CE e dell'art. 9 del D.Lgs. 66/2003. Specifica che, così come risultante dai cartellini presenza, non risultava rispondente al vero la circostanza secondo cui la aveva goduto di Per_1 ferie o permessi in tutte le settimane escluse dal riconoscimento e, in aggiunta, risultava illegittima la decurtazione della giornata di riposo non essendo commutabile il godimento del riposo con la fruizione di un giorno di ferie o permessi avendo tali istituti natura e funzioni intrinsecamente diversi. 4.2. Mediante il secondo motivo sostiene il che il primo giudice sia Pt_1 incorso nel vizio di ultrapetizione, in quanto <la riduzione delle settimane di mancato godimento del riposo, sull'assunto che devono “essere esclusi quelli 2 in cui la ricorrente ha usufruito di un giorno di ferie o permessi a vario titolo, come quello di cui all'art. 33, comma 3, legge n. 104 del 1992”, costituisce accoglimento di eccezione in senso stretto, rimessa alla difesa della convenuta
e mai proposta a causa della contumacia>>. 4.3. Con il terzo motivo di appello, l'erede censura il capo della decisione relativo alle spese di lite per l'errata compensazione per metà delle stesse, invocandone la misura intera.
----- 5.1. Va dato atto, prima di passare all'esame nel merito dei motivi di doglianza dianzi riepilogati, che parte appellante ha rinunciato alla liquidazione, in ipotesi di accoglimento delle censure spiegate, dell'invocato risarcimento in misura corrispondente alla retribuzione contrattualmente prevista per una giornata di lavoro festivo, richiamando, e facendo proprio, l'orientamento espresso da questa Corte di Appello di Bari che parametra il danno al mancato pagamento di una giornata lavorativa ordinaria. 5.2. Ciò posto, l'appello è fondato e va accolto.

5.2.a. Va innanzitutto rammentato che la S.C. in relazione a disposizioni contrattuali del tutto analoghe, ha osservato (v. sentenze nn. 5465 e 6491 del 2016 nonché Cass. n. 14770 del 2017) che l'art. 7 del CCNL 20.9.2001 e l'art. 17 del CCNL 3.11.2005, nella parte in cui escludono la riduzione del debito orario complessivo, si riferiscono unicamente alla reperibilità passiva e che la previsione di un compenso maggiorato per l'attività prestata in giorno festivo non incide, neppure indirettamente, sulla disciplina della durata complessiva settimanale dell'attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo, che dovrà essere garantito dalla azienda, a prescindere da una richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall'art. 5 della direttiva 2003/88/CE. In particolare, la Cassazione con ordinanza n. 14770 del 2017 ha poi precisato, sempre in subiecta materia, richiamando l'orientamento consolidato palesato da Cass.

1.12.2016 n. 24563, Cass. 16.8.2015 n. 16665, Cass.
25.10.2013 n. 24180 nonché da Cass. S.U.

7.1.2013 n. 142, che la mancata fruizione del riposo settimanale è fonte di danno non patrimoniale che deve essere presunto perché «l'interesse del lavoratore leso dall'inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell'art. 36 Cost., sicché la lesione dell'interesse espone direttamente il datore al risarcimento del danno...». Da ultimo v. ancora Cass. n. 18884/2019: “...la previsione di un compenso maggiorato per l'attività prestata in giorno festivo non incide, neppure indirettamente, sulla disciplina della durata complessiva settimanale dell'attività lavorativa e sul diritto del dipendente alla fruizione del necessario riposo, che dovrà essere garantito dalla azienda, a prescindere da una richiesta, trattandosi di diritto indisponibile, riconosciuto dalla Carta costituzionale oltre che dall'art. 5 della direttiva 2003/88/CE;… la mancata fruizione del riposo settimanale è fonte di danno non patrimoniale che deve 3 essere presunto perché "l'interesse del lavoratore leso dall'inadempimento datoriale ha una diretta copertura costituzionale nell'art. 36 Cost., sicché la lesione dell'interesse espone direttamente il datore al risarcimento del danno..."(Cass., SS.UU. n. 142 del 2013; n. 24180 del 2013; n. 16665 del 2015; n. 24563 del 2016)”.

5.2.b. Tanto premesso, osserva il Collegio che la limitazione disposta dal primo giudice ad una quota parte dei periodi considerati dal come Pt_1 interessati dalla mancata fruizione del riposo settimanale non risulta coerente con quanto evincibile dalla documentazione in atti, nonché con la normativa dell'istituto in questa sede esaminato. Ed invero, l'asserzione del Tribunale secondo cui <i fogli presenza versati in atti consentono di accertare il mancato godimento del risposo settimanale dopo sette giorni di lavoro consecutivi da parte della de cuius solo con riferimento ad alcuni periodi, dovendo essere esclusi quelli in cui la sig.ra ha usufruito di un giorno di ferie o permessi a vario titolo, come Per_1 quello di cui all'art. 33 comma 3, legge n. 104 del 1992>> risulta, come correttamente evidenziato dall'appellante, priva di fondamento. A tal uopo va innanzitutto evidenziato, ai fini della corretta qualificazione giuridica del diritto fatto valere dall'appellante, la distinzione sostanziale tra il permesso retribuito ex art. 33 della legge 5 febbraio 1992, n.104 e il riposo compensativo, istituti che rispondono a presupposti e finalità profondamente diversi. Il primo, infatti, costituisce una misura di sostegno volta a garantire la tutela della persona con disabilità grave attraverso la possibilità, riconosciuta al lavoratore che presti assistenza, di astenersi dal lavoro per un massimo di tre giorni mensili retribuiti. Tale beneficio non configura una agevolazione lavorativa, bensì esprime il riconoscimento costituzionale del diritto alla salute e all'assistenza familiare (artt. 2,3, 32 e 38 Cost.), da intendersi, secondo consolidata giurisprudenza, come diritto soggettivo perfetto, non subordinato ad alcuna discrezionalità datoriale. L'art. 33, comma 3 cit., nella versione risultante dopo la L. n. 183 del 2010, e che rileva nella fattispecie in esame, prevede: “A condizione che la persona handicappata non sia ricoverata a tempo pieno, il lavoratore dipendente, pubblico o privato, che assiste persona con handicap in situazione di gravità, coniuge, parente o affine entro il secondo grado (...), ha diritto a fruire di tre giorni di permesso mensile retribuito coperto da contribuzione figurativa, anche in maniera continuativa”. Inoltre, il permesso mensile retribuito di cui all'art. 33, comma 3 cit., come sottolineato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 213 del 2016, è espressione dello Stato sociale che eroga una provvidenza in forma indiretta, tramite facilitazioni e incentivi ai congiunti che si fanno carico dell'assistenza di un parente disabile grave. Si tratta di uno strumento di politica socio-assistenziale che, come quello del congedo straordinario di cui all'art. 42, comma 5, del Decreto Legislativo n. 151 del 2001, è basato sul riconoscimento della cura alle persone con disabilità 4 in situazione di gravità prestata dai congiunti e sulla valorizzazione delle relazioni di solidarietà interpersonale ed intergenerazionale. La ratio della previsione in esame è quella di “assicurare in via prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare” (v. Corte Cost., sentenze n. 19 del 2009 e n. 158 del 2007) e si inserisce nelle più ampie finalità della L. n. 104 del 1992, di tutela dei soggetti portatori di handicap in situazione di gravità, affetti cioè da una compromissione delle capacità fisiche, psichiche e sensoriali tale da “rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione”, secondo quanto previsto dall'art. 3, comma 3, della L. n. 104 del 1992 (v. Cass. n. 21416/19). Il contenuto dell'assistenza che legittima l'assenza dal lavoro (il permesso retribuito), quindi i tempi e i modi attraverso cui la stessa viene realizzata, devono individuarsi in ragione della finalità per cui i permessi sono riconosciuti, cioè la tutela delle persone disabili, il cui bisogno di ricevere assistenza giustifica il sacrificio organizzativo richiesto al datore di lavoro. È quindi elemento essenziale della fattispecie di cui all'art. 33, comma 3 cit., l'esistenza di un diretto e rigoroso nesso causale tra la fruizione del permesso e l'assistenza alla persona disabile, da intendere, non in senso così rigido da imporre al lavoratore il sacrificio, in correlazione col permesso, delle proprie esigenze personali o familiari in senso lato, ma piuttosto quale chiara ed inequivoca funzionalizzazione del tempo liberato dall'obbligo della prestazione di lavoro alla preminente soddisfazione dei bisogni della persona disabile (v. Cass. n. 19580/2019; Cass. n. 21520/2019; Cass. n. 30676/2018; Cass. n. 23891/2018; Cass. n. 20098/2017).

5.2.c. Ricostruita in tali termini la ratio dei permessi in questione, non si vede come essi possano essere fruiti in maniera alternativa o sostitutiva al riposo compensativo, essendo questo istituto uno strumento di riequilibrio psicofisico del lavoratore a seguito di prestazioni eccedenti l'orario ordinario di lavoro, previsto e retribuito come tale dal contratto. Il riposo compensativo, difatti, trova il proprio fondamento nell'art. 36 Cost., che garantisce al lavoratore il diritto a un riposo settimanale e a ferie annuali irrinunciabili, nonché nella normativa comunitaria in materia di orario di lavoro (Direttiva 2003/88/CE), ma è concretamente disciplinato dalle fonti contrattuali collettive, che ne determinano modalità di fruizione e criteri di computo. La sua funzione è dunque reintegrativa della fatica lavorativa e finalizzata alla tutela della salute e sicurezza del lavoratore, ma non ha una valenza solidaristica o assistenziale. Ne consegue che i due istituti non sono tra loro fungibili o sovrapponibili, né sotto il profilo delle finalità perseguite, né sotto quello della legittimazione alla fruizione o delle modalità di riconoscimento in quanto l'utilizzo dei permessi ex lege n. 104/1992 non può essere considerata alla stregua di un riposo compensativo, né può costituirne surrogato e l'eventuale coincidenza temporale tra le due misure non ne giustifica la confusione né la compensazione. 5 Erroneamente, dunque, il giudice di primo grado ha ritenuto che il riposo compensativo potesse essere sostituito dalle ferie o dai permessi ex lege n. 104/1992. Tale interpretazione non trova riscontro né nella normativa primaria, né nella giurisprudenza consolidata, ponendosi anzi in contrasto con il principio di effettività dei diritti a rilevanza costituzionale. 5.3. Pervenendo, quindi, alla determinazione del quantum debeatur, si osserva che la domanda attorea aveva ad oggetto, come visto, la condanna Contr dell al risarcimento del danno correlato al mancato godimento, da parte della lavoratrice, del riposo compensativo maturato per i suddetti turni di servizio da determinarsi «nella misura di una giornata lavorativa festiva per ogni riposo settimanale perduto, ovvero in quell'altra misura ritenuta di giustizia oltre interessi e rivalutazione come per legge…» (cfr. ricorso di primo grado). Tanto premesso, in questo grado del giudizio, come dianzi già evidenziato, l'appellante ha chiesto di rideterminare e ridurre la misura del risarcimento in misura pari a una giornata lavorativa ordinaria, riducendo quindi spontaneamente la propria domanda. Pertanto, come già statuito da questa Corte in fattispecie analoghe (CdA di Bari, Sent. 1589/2021), appare più coerente optare per il criterio risarcitorio volto a determinare equitativamente l'indennizzo, in difetto di una disposizione contrattuale idonea a disciplinare la fattispecie, accordando il compenso giornaliero ordinario spettante per i turni di diponibilità attiva. Del resto, la aveva di fatto prestato servizio di pronta disponibilità Per_1 lavorando, per tutto quanto sopra esposto, in giornate (feriali) che avrebbero dovuto essere destinate, invece, al riposo compensativo e per le quali era stata regolarmente retribuita con la paga ordinaria.
---- 6. Alla stregua di tutto quanto esposto, l'appello va accolto e, per l'effetto, in riforma dell'impugnata sentenza, deve disporsi la condanna dell CP_2 al risarcimento del danno in favore di , quale erede di Parte_1
, nella misura di una giornata lavorativa ordinaria per i Persona_1 giorni di riposo compensativo non goduti per tutti i periodi indicati in ricorso, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. Resta assorbita ogni altra questione. Da ultimo, il giudice di appello, allorché riformi in tutto o in parte la sentenza impugnata, è tenuto a provvedere, anche d'ufficio, ad un nuovo regolamento di dette spese atteso che la riforma della sentenza del primo giudice determina la caducazione del capo della pronuncia che ha statuito sulle spese e la diversa regolazione delle spese deve avvenire in base al principio di cui all'art. 336 c.p.c. secondo un criterio unitario e globale che tenga conto dell'esito complessivo della lite (Cass. 24.01.2017 n. 1775; v. anche Cass. 01.06.2016 n. 11423; Cass. 18.03.2014 n. 6259).
Le spese di lite di entrambi i gradi di giudizio seguono la sostanziale Contr soccombenza dell e sono liquidate come da dispositivo, in ossequio ai 6 parametri di cui al D.M. n.55 del 2014 (come mod. dal D.M. n.147 del 2022) e tenuto conto del valore della controversia, della sua complessità e dell'attività processuale in concreto espletata.



P.Q.M.

La Corte di Appello di Bari sezione lavoro, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da con ricorso depositato in data Parte_1
12.06.2023, avverso la sentenza n. 1384/2023 resa dal Tribunale del lavoro di Bari il 15.05.2023 nei confronti della così Controparte_3 provvede: accoglie l'appello e, in riforma dell'impugnata sentenza, condanna la al risarcimento del danno nella misura di una giornata lavorativa CP_2 ordinaria per i giorni di riposo compensativo non goduti per i periodi indicati nel ricorso introduttivo, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria nei limiti Contr di legge;
condanna la appellata alla rifusione delle spese di entrambi i gradi del giudizio, che liquida per il primo grado in € 1500,00 e per il presente grado in € 1500,00, il tutto oltre rimborso forfettario spese generali nella misura del 15%, i.v.a. e c.p.a., con distrazione in favore dell'Avv.to Michele Geronimo dichiaratosi anticipante. Così deciso in Bari, il 15 aprile 2025 Il Presidente Dott. Pietro Mastrorilli
Il Consigliere estensore Dott.ssa Elvira Palma
7