N. 2104/2024 R.G.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione Terza Civile
nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa Laura Sara Tragni Presidente dott.ssa Maria Carla Rossi Consigliere dott.ssa Isabella Ciriaco Consigliere rel. est.
ha pronunciato la seguente

SENTENZA nella causa iscritta al numero di ruolo sopra riportato, promossa in grado d'Appello con atto di citazione notificato il 12.07.2024 avverso la sentenza n. 778/2024 resa dal Tribunale di Busto Arsizio, pubblicata il 14.06.2024 e notificata in pari data,
DA
(C.F. ), rappresentato e difeso, come da delega allegata Parte_1 C.F._1 all'atto di citazione in appello, dagli Avv.ti PATRIZIA DE LUCA (C.F. ) e C.F._2
GIAMPIERO PERILLI (C.F. , con studio in Melzo (MI), Via Monsignor C.F._3
Orsenigo n. 2, presso cui è elettivamente domiciliato
-APELLANTE-
CONTRO
(P.IVA ), in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 P.IVA_1 tempore, rappresentata e difesa, come da delega allegata alla comparsa di costituzione e risposta, dall'Avv. GIOVANNA BIGI, con studio in Jesi (AN), Via Pasquinelli n. 2/A, presso cui è elettivamente domiciliata
-APPELLATA-
CONCLUSIONI, come precisate nei fogli di p.c. depositati rispettivamente il 17 e il 20 dicembre
2024:
Per Parte_1
“Voglia l'Ecc.ma Corte di Appello adita, respinta ogni contraria istanza, eccezione, deduzione in totale riforma della sentenza n. 778/2024 resa inter partes dal Tribunale di Busto Arsizio così giudicare:
NEL MERITO ED IN VIA PRINCIPALE: dato atto ed accertato per i motivi esposti in narrativa
l'intervenuta prescrizione del diritto di credito, dichiarare prescritto il diritto di credito azionato,
1 anche in caso di qualificazione dello stesso come contratto autonomo di garanzia, e per l'effetto disporsi la revoca e/o l'annullamento del decreto ingiuntivo opposto.
ANCORA NEL MERITO IN VIA PRINCIPALE dato atto ed accertata la qualità di consumatore in capo all'odierno attore, dato atto ed accertata altresì per i motivi esposti in narrativa la decadenza dall'azione ex art. 1957 c.c. dichiarare la relativa decadenza per l'intervenuto decorso del termine per le attività previste nell'articolo medesimo e per l'effetto disporsi la revoca e/o l'annullamento del decreto ingiuntivo opposto.
ANCORA NEL MERITO IN VIA PRINCIPALE: dato atto ed accertata la qualità di consumatore in capo all'odierno attore, dato atto ed accertata l'applicazione nel caso di specie nell'art. 33 lettera t) del Codice del Consumo, e/o la violazione dell'art. 2 legge 287/1990 dichiarare per effetto nulla la clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. contenuta nel contratto di finanziamento e dichiarare conseguentemente estinta l'obbligazione del fideiussore IG. per l'intervenuto decorso del Pt_1 termine di sei mesi previsto dall'articolo medesimo e disporsi la revoca e/o l'annullamento del decreto ingiuntivo opposto.
NEL MERITO IN VIA SUBORDINATA: nella denegata ipotesi di mancato accoglimento delle domande promosse in via principale dichiarare comunque per tutti i motivi esposti in narrativa nulla
e/o inefficace la clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. (clausola D del contratto) contenuta nel contratto di finanziamento per i motivi esposti in narrativa, nonché le clausole B) e C) per violazione delle norme della c.d. legge antitrust e ogni altra norma ritenuta d'ufficio abusiva, per l'effetto, dichiarare estinta l'obbligazione del fideiussore IG. e disporsi la revoca e/o l'annullamento Pt_1 del decreto ingiuntivo opposto.
NEL MERITO ED IN VIA ULTERIORMENTE SUBORDINATA: nella denegata e non creduta ipotesi di non accoglimento delle domande finora formulate dall'attore in opposizione, dato atto ed accertato che nella raccomandata di messa in mora del 3 maggio 2021 è stata formulata al IG. Pt_1 la sola richiesta di pagamento di € 10.258,14, ridurre il credito dovuto alla convenuta opposta a tale importo e, per l'effetto, disporsi comunque la revoca e/o l'annullamento del decreto ingiuntivo opposto.
IN VIA ISTRUTTORIA: si richiede che l'Ill.mo Tribunale voglia disporre ordine di esibizione ex art.
210 c.p.c. dei modelli standard utilizzati nei confronti dei fideiussori dagli istituti di credito presenti sul territorio nazionale relativi al periodo luglio 2007 al fine di provare l' ”intesa illecita a distanza cronologica dal perimetro temporale dell'accertamento condotto dalla Banca di Italia, conclusosi con provvedimento n. 55/2005” (sub doc. 14), istituti di credito qui di seguito indicati:
[...]

Controparte_2 Controparte_3 Controparte_4 [...]
(già ) , Controparte_5 Controparte_6 Controparte_7 CP_8
(già ),
[...] Controparte_9 Controparte_10 Controparte_11 Controparte_12 [...]

CP_13
Nell'ipotesi in cui l'Ill.mo Tribunale ritenesse ammissibili i capitoli di prova formulati da controparte, si indicano a prova contraria i IGg.ri Via San Lucio n 18, Testimone_1
ON PP (VA) e , Via per Busto n. 66, GN ON (MI), nonché prova per Testimone_2 testi sulle seguenti circostanze:


1. Vero che in data 31 luglio 2007 ha sottoscritto il contratto di fideiussione che le si rammostra (sub doc. 1 lett. G fascicolo monitorio di parte opposta) alla presenza delle sole IGg.re Parte_2
e ed era la prima volta che si recava in banca;
Testimone_2
Si indica come teste il IG. Via San Lucio n 18, ON PP (VA); Testimone_1
2

2. Vero che in data 31 luglio 2007 ha sottoscritto il contratto di fideiussione che le si rammostra (sub doc. 1 lett. G fascicolo monitorio di parte opposta) alla presenza dei soli IGg.ri e Parte_2 del IG. ed era la prima volta che si recava in banca;
Testimone_1
Si indica come teste la IG.ra , Via per Busto n. 66, GN ON (MI); Testimone_2


3. Vero che il contratto predisposto dalla BPU Esaleasing le è stato sottoposto solo per la sottoscrizione;



4. Vero che la sottoscrizione del contratto di fideiussione è stato il primo e unico contatto con il funzionario della BPU Esaleasing;



5. Vero che non si sono tenute riunioni con i funzionari della BPU Esaleasing atte a discutere i termini e le clausole del contratto che ha sottoscritto;

Si indicano come testi sui capitoli n. 3, 4, 5 i IGg.ri Via San Lucio n 18, Testimone_1
ON PP (VA) e , Via per Busto n. 66, GN ON (MI). Testimone_2
Con vittoria di spese ed onorari del giudizio di primo e secondo grado, oltre IVA, CPA e spese generali come per legge.”

Per Controparte_1
“Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello di Milano, contrariis reiectis:
- IN VIA PRELIMINARE, PREGIUDIZIALE ED ASSORBENTE: dichiarare inammissibile e/o improcedibile e/o in ogni caso rigettare integralmente l'appello proposto dal IG. in Parte_1 quanto garante autonomo della ditta individuale e, pertanto, risultando precluso Parte_2 all'odierno appellante contestare il credito garantito e formulare eccezioni riservate dalla legge al solo fideiussore e/o al debitore principale;

- IN VIA PRINCIPALE E NEL MERITO: previa ogni più opportuna declaratoria in fatto ed in diritto, rigettare in toto l'appello avversario nonché tutte le domande, istanze ed eccezioni ivi formulate dalla controparte, nonché tutte le richieste di prova reiterate nel presente grado di appello, con conseguente integrale conferma della impugnata sentenza n. 778/2024 del Tribunale di Busto Arsizio,
Giudice Dott.ssa Nicola Cosentino, emessa all'esito del giudizio di primo grado R.G. n. 4133/2023.
- IN OGNI CASO E COMUNQUE: previa ogni più opportuna declaratoria in fatto ed in diritto, nella denegata e non creduta ipotesi di riforma anche solo parziale della sentenza di primo grado, condannare il IG. al pagamento della maggiore o minore somma che verrà ritenuta Parte_1 di giustizia, all'esito del presente giudizio ed in virtù di tutta la documentazione in atti. Con vittoria di spese ed onorari di causa per tutte le fasi, stati e gradi di giudizio.”

RAGIONI IN FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Questa la ricostruzione storico fattuale della vicenda sottostante il presente giudizio:
- la società a seguito della stipulazione di un contratto di cessione di Controparte_1 crediti in blocco concluso in data 14.12.2020 con diveniva titolare Controparte_14 del rapporto giuridico relativo al contratto di locazione finanziaria n. 5007970, concluso in data 31.07.2007 tra la società BPU Esaleasing S.p.a. – poi – e Controparte_15 Pt_2
, con il quale veniva concesso in leasing a quest'ultima una porzione immobiliare
[...] costituita da due negozi a piano terra siti nel Comune di Cassano Magnago (VA), via Cinque
Giornate ang. via Mazzini a fronte di un corrispettivo concordato tra le parti in complessivi €
469.464,81 più IVA, da corrispondersi mediante un primo pagamento, alla firma del contratto,
3 di € 1.500,01 oltre IVA, n. 12 canoni periodici di importo unitario pari ad € 1.500,00 oltre IVA e n. 167 canoni periodici di importo unitario pari ad € 2.694,40 oltre IVA.
- Nella stessa data veniva sottoscritto da (unitamente ad altri soggetti estranei Parte_1 al presente giudizio) un contratto di fideiussione a favore di BPU Esaleasing, per effetto del quale il primo si costituiva garante della sig.ra per le obbligazioni nascenti dal predetto Tes_2 contratto di leasing, fino a concorrenza della somma di € 610.304,25.
- Dal mese di dicembre 2011 la sig.ra si rendeva inadempiente e, pertanto, la Tes_2 [...]
(subentrata nel contratto a BPU Esaleasing) si avvaleva della clausola risolutiva CP_15 espressa prevista dall'art. 13 del contratto di leasing inviando all'utilizzatrice la comunicazione di risoluzione del contratto (ricevuta in data 02.07.2012) e intimandole l'immediato rilascio dell'immobile, che avveniva spontaneamente.
- In data 24.05.2021 il sig. (insieme agli altri garanti) riceveva diffida al pagamento di Pt_1 quanto dovuto a titolo di canoni scaduti ed insoluti relativi al contratto di leasing risolto, per la complessiva somma di € 10.258,14.
- In data 22.04.2021 e 02.12.2021 le due unità immobiliari oggetto del contratto di leasing n.
5007970 venivano riallocate sul mercato e vendute a terzi e il ricavato della vendita veniva imputato a parziale copertura del credito vantato dalla società concedente, con conseguente emissione della penale prevista dal contratto e diffida al pagamento di quanto dovuto a tale titolo (€ 132.900,37) ricevuta dal sig. con raccomandata A/R in data 06.04.2023. Pt_1
- Non ricevendo riscontro, agiva, dunque, in via monitoria depositando in data CP_1
04.08.2023 ricorso ai sensi dell'art. 633 c.p.c., chiedendo fosse ingiunto ai garanti, tra cui il sig. il pagamento della somma di € 132.900,37, oltre interessi e spese, a titolo di penale Pt_1 contrattuale emessa a seguito della vendita dei predetti immobili.
- In data 05.09.2023 il Tribunale di Busto Arsizio emetteva il decreto ingiuntivo n. 1490/2023, notificato (tra gli altri) a in data 10.09.2023 (doc. 3 fasc. ). Parte_1 CP_1
- Avverso detto decreto il proponeva tempestiva opposizione ai sensi dell'art. 645 c.p.c., Pt_1 eccependo la prescrizione del credito azionato, l'abusività ai sensi dell'art. 33, d.lg. n.
206/2005 della clausola contrattuale che deroga alla disciplina di cui all'art. 1957 c.c. e, di conseguenza, la sopravvenuta liberazione del fideiussore dall'obbligo di garanzia;
infine, prospettava l'ulteriore profilo di nullità della medesima clausola in quanto attuativa di Pt_1 un'intesa anticoncorrenziale ai sensi dell'art. 2, L. n. 287/1990.
Si costituiva in giudizio contestando la fondatezza delle eccezioni di prescrizione e di nullità CP_1 sollevate dall'opponente, concludendo per il rigetto dell'opposizione e la conferma del decreto ingiuntivo opposto.
2. Con sentenza n. 778/2024, il Tribunale di Busto Arsizio rigettava l'opposizione e confermava il decreto ingiuntivo n. 1490/2023, condannando il al pagamento in favore della società Pt_1 CP_1 delle spese di lite, liquidate in € 9.000,00 oltre spese generale e accessori di legge.
In particolare, il Tribunale innanzitutto qualificava il contratto sottoscritto da e CP_1 [...]
quale contratto autonomo di garanzia, a dispetto del nomen iuris assegnatogli dalle parti, Pt_1 rilevando che la presenza in esso della clausola che rendeva operante l'efficacia della garanzia anche nelle ipotesi di nullità, annullabilità, o inesistenza del rapporto sottostante, in deroga a quanto previsto dall'art. 1939 c.c. (punto F), della clausola con cui il garante si impegnava a pagare il debito garantito a semplice richiesta, con rinuncia a far valere qualsiasi eccezione (punto E) e della clausola per effetto
4 della quale il garante dispensava dall'onere di agire nei confronti del debitore principale CP_1 entro il termine di decadenza sancito dall'art. 1957 c.c., costituivano, considerate congiuntamente, un chiaro indice della volontà delle parti di infrangere il nesso di accessorietà della garanzia personale prestata dal rispetto all'obbligazione garantita;
assenza di accessorietà, questa, che costituisce Pt_1 connotato fondamentale del contratto autonomo di garanzia e che, d'altra parte, rappresenta una differenza strutturale inconciliabile con lo schema contrattuale della fideiussione.
Da tale qualificazione il Tribunale faceva dunque discendere l'infondatezza delle eccezioni di nullità dell'obbligazione di garanzia sollevate dal in quanto articolate in relazione alla pretesa deroga Pt_1 di disposizioni proprie della disciplina del contratto tipico di fideiussione, non trasponibili nell'ambito del contratto atipico di garanzia;
secondo il Giudice di primo grado, infatti, quelle che l'opponente qualificava come clausole derogatorie – vessatorie e abusive – della disciplina prevista per la fideiussione, derivanti dalla volontà delle parti di derogare alla disciplina del tipo contrattuale prescelto, costituivano invece corollario della diversità strutturale e funzionale del contratto effettivamente voluto dalle parti, diverso da quello tipico di fideiussione, sfuggendo dunque ad ogni valutazione in termini di vessatorietà e abusività.
Quanto al motivo di opposizione avente ad oggetto l'eccepita prescrizione del credito azionato, il
Tribunale ne rilevava l'infondatezza sostenendo che l'esigibilità del credito, avente ad oggetto non solo i canoni di locazione insoluti ma anche la penale contrattuale di cui al punto 14 delle condizioni generali, potesse essere ritenuta integrata solo una volta effettuata la vendita degli immobili (avvenuta nel 2021), il cui valore di realizzo andava detratto dall'importo complessivamente dovuto, non potendosi, prima di tale momento, effettivamente quantificare il credito e dunque esercitare la pretesa creditoria interrompendo il termine di prescrizione.
3. Avverso tale sentenza proponeva appello , chiedendo venisse accertata la qualità Parte_1 di consumatore dallo stesso rivestita, accertata e dichiarata la prescrizione del diritto di credito azionato e, per l'effetto, disposta la revoca e/o l'annullamento del decreto ingiuntivo opposto;
chiedeva, inoltre, venisse dichiarata la decadenza dall'azione ex art. 1957 c.c. ovvero, in via subordinata, ridotto il credito dovuto alla ai soli € 10.258,14 di cui alla raccomandata di CP_1 messa in mora del 03.05.2021. A sostegno dell'appello deduceva quattro motivi che verranno Pt_1 di seguito esaminati.
Si costituiva in giudizio la società chiedendo, in via preliminare, dichiararsi Controparte_1
l'inammissibilità e/o l'improcedibilità dell'appello proposto dal in quanto garante autonomo Pt_1 della ditta individuale , risultando dunque allo stesso preclusa la contestazione del Parte_2 credito garantito e la formulazione di eccezioni riservate dalla legge al solo fideiussore e/o debitore principale;
in via principale, chiedeva rigettarsi l'appello in quanto infondato con CP_1 conseguente integrale conferma della impugnata sentenza.
4. Con il quarto motivo di appello, che per motivi di priorità logica viene esaminato per primo, il censura la sentenza di primo grado per aver il Tribunale identificato come dies a quo, dal quale Pt_1 far decorrere la prescrizione del diritto di credito di cui al decreto ingiuntivo, il 2.12.2021, la data della vendita del secondo immobile oggetto del contratto di leasing. Secondo l'appellante, invece, il momento in cui il termine prescrizionale di dieci anni sarebbe dovuto cominciare a decorrere coincideva con la data di risoluzione del contratto di leasing, avvenuta il 21.06.2012, e pertanto l'unico importo astrattamente dovuto dal IG. sarebbe potuto essere quello di € 10.258,14 a Pt_1
5 titolo di canoni scaduti e insoluti, in relazione al quale lo stesso aveva ricevuto in data 03.05.2021 – dunque entro il termine di prescrizione – lettera di messa in mora, mentre tutte le successive richieste erano state inviate all'appellante dopo la scadenza dei dieci anni dalla risoluzione del contratto.
Il motivo di doglianza è fondato e merita accoglimento.
Legare la decorrenza del termine prescrizionale a un evento, come quello della vendita degli immobili oggetto del contratto di leasing, la cui verificazione dipende esclusivamente da una decisione unilaterale della parte creditrice, equivarrebbe ad assimilare la decorrenza di un termine di legge, quale quello di prescrizione, ad una condizione meramente potestativa rimessa all'arbitrio del creditore, determinando de facto una deroga (non stabilita da una previsione specifica di legge) a una norma del codice civile imperativa (quale quella in materia di prescrizione) che risponde alla necessità di conferire certezza e stabilità ai rapporti giuridici.
La vendita dei beni restituiti configura una circostanza meramente fattuale non idonea ad incidere sull'esigibilità del credito del corrispettivo pattuito e, quindi, sul decorso del dies a quo della prescrizione che ha iniziato a decorrere dalla risoluzione del contratto, con cristallizzazione della situazione e venuta ad esistenza del diritto della concedente a ricevere la penale contrattualmente fissata. La giurisprudenza di legittimità è ormai pacifica nel ritenere valido ed efficace “il c.d. 'patto di deduzione', in virtù del quale nei contratti di leasing traslativo si stabilisce che il concedente, nel caso di risoluzione per inadempimento dell'utilizzatore, ha diritto a titolo di penale al pagamento dei canoni scaduti e di quelli futuri, attualizzati al momento della risoluzione, previo diffalco di quanto ricavato dalla vendita del bene”; tale patto, tuttavia “deve essere interpretato ed applicato secondo correttezza e buona fede, con la conseguenza che: a) se al momento in cui il concedente esige il proprio credito (restitutorio e/o risarcitorío) nei confronti dell'utilizzatore il bene è stato già rivenduto, il concedente dovrà portare in diffalco il ricavato, salva la responsabilità del concedente ex art. 1227, comma secondo, c.c., nel caso di vendita ad un prezzo vile per propria negligenza;
b) se al momento in cui esige il proprio credito nei confronti dell'utilizzatore il bene non è stato ancora rivenduto, il concedente dovrà portare in diffalco il valore commerciale del bene, stimato col criterio del valore equo di mercato” (cfr. Cass. Civ. n. 28022/2021)
Se, quindi, da un lato, è legittimo l'operato del concedente che, rientrato in possesso del bene, decida o meno di venderlo, riutilizzarlo o goderne direttamente secondo le sue insindacabili determinazioni,
è, d'altra parte, conforme a buona fede e ai principi di diritto sanciti dalla Suprema Corte ritenere esigibile il credito oggetto del decreto ingiuntivo di cui è causa a far data dalla risoluzione del contratto, interpretando la clausola contrattuale in cui si legge “detratto quanto sarà ricavato dalla concedente con il realizzo dell'immobile” alla luce di quanto chiarito dalla Cassazione nella già citata ordinanza n. 28022/2021, nel passaggio in cui afferma che “I contratti infatti si interpretano in buona fede (art. 1366 c.c.), e in buona fede si eseguono (art. 1375 c.c.). Ed alla luce del criterio di buona fede il valore del bene da portare in detrazione dal credito del concedente non potrà che essere il valore equo di mercato (c.d. fair value), nel luogo e al tempo della risoluzione. Se il concedente riuscirà a reimpiegare quel bene ad un valore maggiore, ovviamente l'intero ricavato andrà portato in detrazione, in virtù del principio della compensatio lucri cum damno;
se il concedente non dovesse riuscire a realizzare il valore di mercato per propria trascuranza o maltalento, dovrà comunque detrarre dal proprio credito il valore di mercato, e non la minor somma ricavata, in virtù del principio di cui all'art. 1227, comma secondo, c.c. (sempre che la relativa eccezione sia stata
6 tempestivamente sollevata); se, infine, il concedente non dovesse riuscire a realizzare il valore di mercato non per propria negligenza, ma a causa delle oggettive condizioni di mercato, avrà diritto di detrarre dal proprio credito il valore effettivo di realizzo.”
Nel caso di specie, pertanto, il dies a quo dal quale ha cominciato a decorrere il termine decennale di prescrizione deve essere considerato ex art. 2935 c.c. quello di risoluzione del contratto, momento dal quale il diritto poteva essere fatto valere, ovvero il 02/07/2012 (data in cui la comunicazione di risoluzione del contratto di leasing veniva ricevuta dall'utilizzatrice); rilevato che l'unica diffida pervenuta entro tale termine - idonea quindi ad interrompere la prescrizione - atteneva esclusivamente al credito per canoni scaduti ed insoluti del contratto di leasing, per un importo complessivo di €
10.258,14, è solo in relazione a tale somma che può avanzare pretese creditorie, mentre il CP_1 credito azionato a titolo di penale contrattuale deve dichiararsi prescritto.
5. Così circoscritto il perimetro del thema decidendum, e procedendo con l'analisi del primo e del secondo motivo di appello, da trattarsi congiuntamente per comunanza di questioni, con essi parte appellante censura la qualificazione operata dal Giudice di primo grado del contratto sottoscritto tra le parti non quale fideiussione ma come contratto autonomo di garanzia, con tutte le conseguenze che da tale inquadramento il Tribunale ha fatto derivare in punto di inapplicabilità del Codice del
Consumo al contratto atipico di cui è causa.
Si deve rilevare preliminarmente, quale dato acquisito, non contestato e mai messo in dubbio neanche nell'impugnata sentenza, la qualità di consumatore del sig. . Parte_1
Ciò posto, questa Corte ritiene coerente e condivisibile il percorso logico-argomentativo seguito dal
Tribunale per inquadrare il contratto oggetto di causa come contratto autonomo di garanzia, poiché la presenza della clausola che rende operante l'efficacia della garanzia anche nelle ipotesi di nullità, annullabilità o inesistenza del rapporto contrattuale sottostante e quella per effetto della quale il garante si impegna a pagare il debito garantito a semplice richiesta, con rinuncia a far valere qualsiasi eccezione e, dunque, anche quelle fondate sul rapporto contrattuale di leasing sottostante, denotano il chiaro intento delle parti di infrangere il nesso di accessorietà, connotato fondamentale del contratto tipico di fideiussione.
Pur a fronte della condivisibile qualificazione data dal primo giudice al contratto sottoscritto dal tuttavia, deve rilevarsi la fondatezza della censura formulata da parte appellante in punto di Pt_1 applicabilità della normativa a tutela del consumatore: l'assunto del Tribunale secondo cui la disciplina in materia di abusività delle clausole contrattuali non potrebbe operare nel caso di specie poiché avrebbe la conseguenza di stravolgere la causa del contratto in concreto perseguita dalle parti, trasformandolo da contratto di garanzia autonomo a contratto di garanzia fideiussoria, non può essere condiviso;
tale ricostruzione, infatti, si pone in contrasto innanzitutto con la stessa pronuncia della
Corte di Cassazione citata in motivazione dal Giudice di primo grado (Cass. Civ. sez. III, ord. 18 febbraio 2022, n. 5423), dalla cui lettura integrale emerge come la Suprema Corte, alla luce dell'attento esame della Direttiva CE 93/13/CEE del 5.4.2005 che ha imposto la disciplina consumeristica e, in particolare, dal contenuto del decimo Considerando, ha rilevato come sia stato lo stesso legislatore ad indicare l'ambito di applicazione della Direttiva, con l'espressa precisazione che le regole uniformi sulle clausole abusive da dettarsi dagli Stati membri debbano trovare applicazione a tutti i contratti, esclusi quelli espressamente indicati. Tale contenuto, dice la Suprema
Corte, “induce a dover interpretare la disciplina di diritto interno necessariamente nel senso che
7 essa, dovendosi applicare a tutti i contratti (esclusi quelli indicati) debba trovare applicazione sia ai contratti tipici sia ai contratti atipici contenenti clausole abusive e tanto implica una prima ragione per ritenere che la direttiva abbia imposto l'applicazione della tutela consumeristica sulle clausole abusive anche ai contratti atipici in cui la clausola presuntivamente abusiva esprima proprio
l'atipicità della figura contrattuale” (in motiv. pag. 32). La Corte di Cassazione nella citata ordinanza ha poi ulteriormente precisato, con riferimento al contratto autonomo di garanzia o a prima richiesta, come “l'eventuale eliminazione da esso per abusività, in assenza di dimostrazione dell'esistenza della trattativa sul punto, della clausola a prima richiesta e senza eccezioni, se è vero che comporta il venir meno della funzione contrattuale che ne esprime l'atipicità, non toglie che il contratto di garanzia possa sussistere fra le parti appunto come tale ma con la possibilità del garante di opporre le eccezioni relative al rapporto garantito che la clausola "a prima richiesta" impediva di opporre…Va detto anzi che il riferimento all'oggetto principale del contratto, applicato con riguardo al contratto autonomo di garanzia o a prima richiesta, impone proprio la soluzione che si
è esposta, atteso che detta clausola non sottende l'oggetto principale del contratto, che si deve identificare nella funzione di garanzia” (Cass. Ord. cit, pag. 34-35).
In secondo luogo, l'iter logico del Tribunale risulta in contrasto anche con altra giurisprudenza di legittimità in materia di applicazione della disciplina di tutela del consumatore in caso di unilaterale predisposizione del contenuto contrattuale – come nel caso di specie –,con particolare riferimento alla deroga dell'art. 1957 c.c., secondo cui “La disciplina di tutela del consumatore posta dal d.lgs.
n. 206 del 2005 – c.d. Codice del consumo – (e già agli artt. 1469 bis ss. c.c.), che può invero riguardare anche il singolo rapporto, è funzionalmente volta a tutelare il consumatore a fronte della unilaterale predisposizione ed imposizione del contenuto contrattuale da parte del professionista, quale possibile fonte di abuso, sostanziantesi nella preclusione per il consumatore della possibilità di esplicare la propria autonomia contrattuale, nella sua fondamentale espressione rappresentata dalla libertà di determinazione del contenuto del contratto. Con conseguente alterazione, su un piano non già solamente economico, della posizione paritaria delle parti contrattuali idoneo a ridondare, mediante l'imposizione del regolamento negoziale unilateralmente predisposto, sul piano dell'abusivo assoggettamento di una di esse (l'aderente) al potere (anche solo di mero fatto) dell'altra (il predisponente) (v. Cass., 26/9/2008, n. 24262). Evidente è pertanto come, sia mediante la unilaterale predisposizione di moduli o formulari in vista dell'utilizzazione per una serie indefinita di rapporti (artt. 1341, 2° co., 1342 c.c.) sia in occasione della stipulazione di un singolo contratto redatto per uno specifico affare, mediante l'unilaterale predisposizione ed imposizione del relativo contenuto negoziale, il professionista può invero affermare la propria autorità (di fatto) contrattuale sul consumatore. La lesione dell'autonomia privata del consumatore, riguardata sotto il segnalato particolare aspetto della libertà di determinazione del contenuto dell'accordo, fonda allora sia nell'una che nell'altra ipotesi l'applicazione della disciplina di protezione in argomento (v. Cass.,
20/3/2010, n. 6802). Un tanto va anche nella specie tenuto conto, a fortiori in considerazione della circostanza che il contenuto della fideiussione risulta essere stato dall'istituto bancario determinato
(anche) mediante la sostanziale trasposizione della clausola di rinuncia al termine ex art. 1957 c.c.
[…] sintomaticamente contemplata tra quelle dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussioni omnibus) che con provvedimento n.
55 del 2 maggio 2005 della Banca d'Italia sono state dichiarate in contrasto con l'articolo 2, comma
2, lettera a), della legge n. 287/90.” (Cass. Civ., Sez. III, ord. n. 27558/2023).
8 In accordo con tali approdi giurisprudenziali in relazione ad un contratto tra professionista e consumatore predisposto dal professionista stesso, quale è quello di specie, non può che ritenersi abusiva la clausola di deroga all'art. 1957 c.c., in quanto la stessa implica la rinuncia del consumatore a far valere l'inadempimento del professionista ai propri obblighi di buona fede e diligenza nel recupero del credito, lasciando altresì il garante-consumatore soggetto a tempo indeterminato all'escussione, ad esclusivo vantaggio del professionista dispensato dall'agire secondo il termine semestrale codicistico;
tale caratterizzazione del regime contrattuale, comportante un evidente squilibrio tra professionista e consumatore, lungi dallo sfuggire, come sostenuto dal Giudice di primo grado, ad ogni valutazione in termini di vessatorietà ed abusività, rientra tra quelle clausole che si presumono vessatorie, salvo che non risulti essere stata oggetto di trattativa individuale, la cui prova deve essere fornita dal professionista che la invoca. Nel caso di specie non ha neppure CP_1 allegato, oltre che provato, che su tale clausola vi sia stata alcuna specifica trattativa che - per giurisprudenza consolidata - deve essere seria, effettiva ed individuale tra le parti (cfr. Cass. n.
18785/2010, n. 6802/2010); tra l'altro, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che, ai fini dell'efficacia della clausola vessatoria, non basta neppure la specifica approvazione per iscritto ex art. 1341 c.c. (cfr. Cass. n. 8268/2020).
Pertanto, disapplicata tale clausola in quanto abusiva e tornato ad operare il termine codicistico semestrale entro cui il creditore avrebbe dovuto proporre le sue istanze contro il debitore a pena di decadenza, deve dichiararsi, per la parte non coperta da prescrizione e, cioè, per l'importo CP_1 relativo ai canoni scaduti ed insoluti, decaduta dal diritto di azionare il credito, non avendo agito nel termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, con conseguente riforma della sentenza di primo grado e revoca del decreto ingiuntivo opposto.
La conclusione raggiunta rende superfluo l'esame del terzo motivo d'appello che rimane, pertanto, assorbito.
6. All'integrale riforma della sentenza consegue, in applicazione del principio di soccombenza, la condanna della parte appellante alla rifusione delle spese di entrambi i gradi di giudizio che vengono liquidate, quanto al primo grado, nell'ammontare non contestato quantificato dal Tribunale, pari ad €
9.000,00, oltre spese generali e accessori di legge e, quanto al presente grado di giudizio, conformemente alla nota spese depositata da , ritenuta conforme ai criteri stabiliti dal Parte_1
D.M. n. 147/2022, nei parametri medi, attesa la media complessità delle questioni trattate, in complessivi € 1.165,00 per spese ed € 9.991,00 per compensi (di cui € 2.977,00 per la fase di studio,
€ 1.911,00 per la fase introduttiva ed € 5.103,00 per la fase decisionale), oltre spese generali al 15%,
IVA e CPA come per legge.


P.Q.M.

la Corte d'Appello di Milano, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da
[...]
avverso la sentenza n. 778/2023 del Tribunale di Busto Arsizio, pubblicata in data Pt_1
14.06.2024, in accoglimento dell'appello e conseguente riforma della sentenza impugnata, ogni diversa istanza deduzione ed eccezione disattesa, così provvede:
a) dichiara prescritto il credito di nella misura di € 132.900,37, preteso a Controparte_1 titolo di penale contrattuale;

b) revoca, di conseguenza, il decreto ingiuntivo n. 1409/2023 emesso dal Tribunale di Busto
Arsizio il 5/09/2023;
9 c) dichiara nulla la clausola in deroga dell'art. 1957 c.c. e, per l'effetto, dichiara Controparte_1 decaduta dal diritto di azionare il credito di € 10.258,14, a titolo di canoni scaduti e
[...] insoluti, nei confronti di;
Parte_1
d) condanna alla rifusione in favore di parte appellante delle spese del Controparte_1 primo grado di giudizio, liquidate in € 9.000,00, oltre spese generali e oneri di legge, e del presente grado, liquidate in complessivi € 1.165,00 per spese ed € 9.991,00 per compensi, oltre spese generali al 15%, IVA e CPA come per legge.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 04.03.2025.
Il Consigliere estensore La Presidente
Dott.ssa Isabella Ciriaco Dott.ssa Laura Sara Tragni
10