Pubblicato il 11/05/2022

N. 00751/2022 REG.PROV.COLL.

N. 01185/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1185 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
RI AG e IA SA ES, rappresentate e difese dagli avvocati IO Quinto e PI Quinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio PI Quinto in Lecce, via Giuseppe Garibaldi 43;

contro

Comune di Castellaneta, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato IO Pancallo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l’annullamento:

- dell’ordinanza n. 73/2020 del 7 luglio 2020, notificata in data 16 luglio 2020, con la quale il Responsabile dell’Area “Urbanistica” del Comune di Castellaneta ha disposto l’annullamento in autotutela della concessione edilizia in sanatoria n. 512/S del 22 maggio 1996, del permesso di costruire n. 88/05 del 20 giugno 2006 e del permesso di costruire n. 111/06 del 22 dicembre 2008, e ha contestualmente ordinato la demolizione delle opere edilizie, con conseguente ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dalla notifica, avvertendo altresì che, in caso di inottemperanza, le opere stesse “ saranno demolite a spese dei responsabili dell’abuso ”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, ivi comprese - qualora occorra - le comunicazioni di avvio del procedimento e la relazione istruttoria redatta dal Tecnico comunale prot. n. 27827 del 9 dicembre 2019, richiamata nella nota prot. n. 1071 del 16 gennaio 2020.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da AG RI il 8/4/2022:

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 4/2021 del 21-1-2021, notificata in data 7-2-2022, con la quale il Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Castellaneta ha disposto la convalida ex art. 21 nonies, co. 2 L. n. 241/1990 della precedente ordinanza n. 73/2020 del 7-7-2020 di annullamento in autotutela della concessione edilizia in sanatoria n. 1049/S dell’8-2-2005 rilasciata in favore dei sigg.ri LU IO e AR CI (erroneamente riportata nel testo al n. 512/S del 22-5-1996 rilasciata in favore del sig. OL PI NA), del permesso di costruire n. 88/05 del 20-6-2006 e del permesso di costruire n. 111/06 del 22-12-2008 rilasciati in favore delle sigg.re ES IA SA e AG RI per la realizzazione di un fabbricato residenziale in Castellaneta Marina in area distinta in catasto al fg. 125 p.lla 1264; di tutti gli atti già impugnati con il ricorso principale, nonché degli atti presupposti, connessi e/o consequenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Castellaneta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2022 il dott. Alessandro Cappadonia e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio le sigg.re RI AG e IA SA ES, nelle rispettive qualità di nuda proprietaria ed usufruttuaria di un fabbricato sito nel territorio di Castellaneta, e precisamente in località Castellaneta Marina alla via Apollo n. 9, edificato su area censita in catasto al fg. 125 p.lla 1264, acquistato con atto pubblico per Notaio Monti in data 01/03/2005, hanno impugnato l’ordinanza n. 73/2020 del 07/07/2020 con la quale il Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Castellaneta ha disposto l’annullamento in autotutela della concessione edilizia in sanatoria e dei successivi permessi di costruire concernenti detto fabbricato e ha contestualmente ordinato la demolizione delle opere realizzate in forza dei titoli annullati, con conseguente ripristino dello stato dei luoghi nel termine di 90 giorni dalla notifica.

L’ordinanza evidenzia che “ le opere insistono all’interno della fascia di rispetto di cui all’art. 49 del D.P.R. n. 753 dell’11-7-1980, il quale stabilisce che “lungo i tracciati delle linee ferroviarie è vietato costruire, ricostruire o ampliare edifici o manufatti di qualsiasi specie ad una distanza, da misurarsi in proiezione orizzontale, minore di metri trenta dal limite della zona di occupazione della più vicina rotaia ” e che, dalla verifica dei titoli edilizi, “ gli stessi risultano privi dell’autorizzazione in deroga ex art. 60 del D.P.R. n. 753 del 1980, rilasciata da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. ”.

La parte ricorrente ha rappresentato che l’immobile, ricadente all’interno di una zona classificata nel vigente P.d.F. come Comparto edificatorio Bosco Pineto E1 – E.11, a suo tempo realizzato in assenza di titolo edilizio, era stato successivamente assentito con concessione edilizia in sanatoria n. 1049/S dell’8/02/2005 rilasciata dal Comune di Castellaneta ai danti causa delle ricorrenti, sigg.ri LU IO e AR CI, previa acquisizione del prescritto parere favorevole sul vincolo idrogeologico dell’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste della Regione Puglia. In data 20/05/2005, le stesse ricorrenti avevano presentato al Comune un progetto di ristrutturazione ed ampliamento del fabbricato con contestuale cambio di destinazione d’uso da deposito ad abitazione e realizzazione di un gazebo di natura precaria che era stato assentito, dopo l’acquisizione di un nuovo parere favorevole dell’Ispettorato Ripartimentale delle Foreste della Regione Puglia, con permesso di costruire n. 88/2005 del 20/06/2006. Inoltre, con successivo permesso di costruire n. 111/2006 del 22/12/2008 (anch’esso preceduto da parere regionale su vincolo idrogeologico) era stato approvato un ulteriore progetto di variante.

Gli elaborati progettuali posti a base dei permessi di costruire recano l’indicazione che il lotto per cui è causa confina con la Ferrovia Taranto-Metaponto; il progetto di variante assentito con il permesso di costruire n. 111/06 del 22/12/2008 ha ad oggetto “ la realizzazione di un’intercapedine lungo l’intero lato nord del fabbricato ed in aderenza del terrapieno della strada ferrata TARANTO – METAPONTO ”.

Tuttavia, con nota del 16/01/2020 il Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Castellaneta aveva comunicato alle ricorrenti l’avvio di un procedimento per la demolizione delle opere edilizie edificate sull’area, perché asseritamente realizzate senza titolo.

Le ricorrenti avevano riscontrato la comunicazione con osservazioni partecipative in data 31/01/2020 recanti l’indicazione degli estremi dei titoli edilizi a suo tempo rilasciati.

Con l’ordinanza n. 73/2020 del 07/07/2020, oggetto di impugnativa, il Responsabile dell’Area Urbanistica aveva comunque disposto l’annullamento in autotutela dei titoli edilizi, ordinando altresì la demolizione delle opere realizzate, e ciò sulla base dei rilievi innanzi evidenziati, che peraltro non erano stati in precedenza opposti.

Sono stati, quindi, formulati con il ricorso introduttivo i seguenti motivi di censura:

- in via preliminare, errata identificazione della concessione edilizia in sanatoria, essendo stata citata nell’atto la concessione n. 512/S del 22-5-1996 intestata al sig. OL PI NA, che riguarda altro immobile, diverso da quello per cui è causa, che è invece “coperto” dalla concessione n. 1049/S dell’8/02/2005 rilasciata ai sigg.ri LU IO e AR CI, danti causa delle ricorrenti;

- violazione dell’art. 7 L. n. 241/1990 e del giusto procedimento per omessa comunicazione di avvio del procedimento (dopo che l’Amministrazione aveva acquisito cognizione dell’effettiva esistenza dei titoli in un primo momento contestata);

- violazione dei principi generali dettati con riferimento all’esercizio del potere di autotutela amministrativa per mancata valutazione comparativa degli interessi (pubblico e privato) coinvolti, eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, violazione degli artt. 3 e 21 nonies L. n. 241/1990, violazione degli artt. 49 e 60 D.P.R. n. 753/1980, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti: ciò in quanto difetta una qualsiasi esplicitazione dell’interesse pubblico (attuale e concreto) sotteso all’annullamento, nonché la considerazione dell’interesse privato alla conservazione di una posizione ormai consolidata da oltre 12 anni, tanto più che il soddisfacimento dell’interesse pubblico si sarebbe potuto realizzare con il conseguimento postumo di un’autorizzazione in deroga ex art. 60 D.P.R. n. 753/1980, anziché con la misura dell’annullamento dei titoli edilizi ormai pienamente attuati;

- violazione dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 per superamento del limite temporale dei 18 mesi, e comunque del termine ragionevole ivi previsto, non potendosi ritenere che, nel caso, al momento della richiesta dei titoli edilizi, vi sia stata una induzione in errore dell’Amministrazione e/o una falsa rappresentazione della realtà, essendo viceversa ben nota la situazione di fatto per quanto esplicitato negli elaborati grafici e nelle relazioni tecniche;

- illegittimità derivata dell’ordine di demolizione, nonché violazione degli artt. 31 e 38 D.P.R. n. 380/2001 per avere l’Amministrazione disposto la demolizione senza valutare la possibilità di rimuovere i vizi della procedura attraverso la richiesta dell’autorizzazione in deroga ex art. 60 D.P.R. n. 753/1980.

Questo T.A.R., dapprima con ordinanza n. 734 del 20/11/2020, ha accolto l’istanza cautelare incidentalmente proposta; quindi, all’esito dell’udienza di merito, con ordinanza istruttoria n. 6 del 03/01/2022 ha chiesto al Responsabile dell’Area Urbanistica del Comune di Castellaneta una relazione di chiarimenti in ordine alla ricezione (o meno) da parte delle ricorrenti della comunicazione di avvio del procedimento che il Comune stesso assumeva di aver inviato prima dell’adozione dell’atto impugnato, nonché ulteriore documentazione ritenuta pertinente, rinviando per il prosieguo all’udienza del 19 ottobre 2022.

In data 08/02/2022 si è costituito in giudizio il Comune di Castellaneta per resistere al ricorso.

In tale contesto è intervenuto il nuovo provvedimento, e cioè l’ordinanza n. 4/2021 del 21/01/2021, notificata il 07/02/2022, con la quale il Responsabile dell’Area Urbanistica, nel confermare che effettivamente le ricorrenti non hanno mai ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento, ha disposto la convalida ex art. 21 nonies , comma 2, L. n. 241/1990 della precedente ordinanza n. 73/2020, precisando, tra l’altro, che l’oggetto dell’annullamento in autotutela è costituito dalla concessione edilizia in sanatoria n. 1049/S dell’8/02/2005 rilasciata in favore dei sigg. LU IO e AR CI (erroneamente riportata nel testo dell’ordinanza n. 73 del 2020 al n. 512/S del 22/05/1996 rilasciata in favore del sig. OL PI NA).

Le ricorrenti hanno censurato l’anzidetto provvedimento con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 8 aprile 2022, lamentandone l’illegittimità per i seguenti motivi: 1) Violazione e falsa applicazione art. 7 L. n. 241/1990. Violazione dei principi generali di diritto nell’esercizio del potere di autotutela amministrativa. Violazione del giusto procedimento; 2) Violazione dei principi generali di diritto nell’esercizio del potere di autotutela amministrativa. Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto. Contraddittorietà e perplessità dell’azione amministrativa. Sviamento. Violazione e falsa applicazione artt. 3 e 21 nonies L. n. 241/1990. Difetto di motivazione. Violazione artt. 49 e 60 D.P.R. n. 753/1980. Difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti. Ingiustizia manifesta; 3) Violazione e falsa applicazione art. 3 L. n. 241/1990 sotto altro profilo. Violazione e falsa applicazione artt. 31 e 38 D.P.R. n. 380/2001. Difetto di motivazione. Difetto di istruttoria. Eccesso di potere. Travisamento. Erroneità dei presupposti. Sviamento.

Risultano sussistenti i presupposti fissati dall’art. 60 del c.p.a. per la definizione del giudizio in esito alla fase cautelare.

Preliminarmente, stante il nuovo assetto giuridico conferito alla vicenda con l’intervenuto provvedimento di convalida, il ricorso avverso la (superata) ordinanza di annullamento deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. Difatti, la convalida di un provvedimento amministrativo impugnato in sede giurisdizionale determina l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza d’interesse (T.A.R. Liguria, Sez. I, 29/05/2013, n. 850; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 12/12/2011, n. 3144; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 19/05/2010, n. 7036; T.A.R. Marche, 05/04/1995, n. 170).

Ciò posto, l’esame del Collegio deve concentrarsi sull’atto di motivi aggiunti, con il quale è stata impugnata l’ordinanza n. 4/2021 del 21/01/2021, notificata il 07/02/2022.

In ordine al vizio di omessa comunicazione di avvio del procedimento anche con riferimento al procedimento di convalida volto a emendare proprio la violazione delle garanzie partecipative nell’ambito del procedimento di annullamento in autotutela della Concessione Edilizia in sanatoria n. 1049/S dell’08/02/2005, del Permesso di Costruire n. 88/2005 del 20/06/2006 e del Permesso di Costruire n. 111/2006 del 22/12/2008, la censura non è suscettibile di positiva valutazione. Infatti, l’Amministrazione in sede di adozione del provvedimento di convalida, ha tenuto conto delle argomentazioni che la parte ricorrente ha articolato attraverso il ricorso introduttivo avverso l’ordinanza n. 73/2020. L’apporto procedimentale che le ricorrenti avrebbero fornito coincide con le allegazioni difensive sviluppate nel ricorso introduttivo.

Con riferimento alla doglianza con la quale la parte ricorrente lamenta l’improprio riferimento al comma 2 bis dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990, il Collegio ritiene di non poter condividere la censura per le ragioni di seguito enunciate.

Il provvedimento di convalida, dopo aver sintetizzato le censure articolate in sede di ricorso introduttivo, evidenzia che “ a. negli elaborati grafici presentati a corredo dell’istanza di condono edilizio e dei permessi di costruire, non è stata in alcun modo evidenziata e chiarita la distanza della costruzione dalla linea ferroviaria ed, in virtù della normativa introdotta dal comma 2 bis dell’art. 21 nonies della legge 241 del 1990, i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di una falsa (ipotesi alla quale va equiparata l’omessa) rappresentazione dei luoghi possono essere annullati anche dopo la scadenza del termine di 18 mesi; b. l’erronea rappresentazione dei luoghi non è in alcun modo imputabile all’Amministrazione comunale, bensì esclusivamente alla parte, sicché non può ragionevolmente pretendersi dall’incolpevole Amministrazione il rispetto di una stringente tempistica nella gestione dell’iniziativa rimotiva; (…) d. la necessità di salvaguardare la sicurezza pubblica dimostra la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell’atto da considerarsi prevalente su qualsiasi interesse del destinatario ”.

Invero, con riferimento alla concessione edilizia in sanatoria n. 1049/S dell’8/02/2005, la tavola grafica del settembre 2004 a firma del tecnico Geom. M. Giannotta che, nel riquadro denominato “ Ubicazione ”, riporta la “ Ferrovia Taranto-Metaponto ” a confine con il lotto sul quale sorge fabbricato oggetto di sanatoria, senza precisare in alcun modo la distanza dalla più vicina rotaia. Identica omissione è contenuta nella tavola grafica del marzo 2005 a firma del tecnico Geom. M. Giannotta, con riferimento al permesso di costruire n. 88/2005 del 20/06/2006. Infine, con riferimento al permesso di costruire n. 111/2006 del 22/12/2008, il fatto che il progetto concerna la “ realizzazione di un’intercapedine lungo l’intero lato nord del fabbricato ed in aderenza del terrapieno della strada ferrata Taranto – Metaponto ” nulla chiarisce ancora una volta in ordine alla distanza del manufatto dalla più vicina rotaia.

Risulta, quindi, pertinente il riferimento – operato dal Comune di Castellaneta attraverso il provvedimento di convalida – al comma 2 bis dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 alla stregua del quale “ I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1 (…) ” (nella formulazione ratione temporis applicabile).

Ricorre, pertanto, un’omissione del privato idonea a determinare una falsa rappresentazione dei luoghi rilevante ai sensi dell’art. 21 nonies , comma 2 bis , L. n. 241/1990.

In tale prospettiva, la falsa rappresentazione dei fatti da parte del privato (configurabile anche in presenza della sola reticenza su circostanze rilevanti) comporta, di per sé, l’inapplicabilità del termine di 18 mesi per l’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies , comma 1, della L. n. 241 del 1990, senza neppure richiedere alcun accertamento processuale penale (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 24/03/2022, n. 1962; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 04/02/2019, n. 217; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 12/06/2018, n. 574).

Quanto al fatto che l’Amministrazione non avrebbe considerato che il soddisfacimento dell’interesse pubblico al ripristino di un corretto assetto del territorio si sarebbe potuto realizzare con il conseguimento postumo dell’autorizzazione in deroga ex art. 60 D.P.R. n. 753/1980, anziché attraverso la drastica misura dell’autoannullamento dei pregressi titoli, in disparte l’impossibilità per il giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non esercitati, giova evidenziare che la deroga al divieto di costruire ad una distanza inferiore a trenta metri è un’ipotesi del tutto eccezionale che facoltizza e non obbliga l’amministrazione competente a rilasciare l’autorizzazione in deroga; e ciò anche secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale, in base al quale: “ il disposto dell’articolo 60, D.P.R. 11 luglio 1980, n. 753 va interpretato nel senso che, in mancanza delle cause ostative ivi previste (sicurezza pubblica, conservazione delle ferrovie, natura dei terreni e particolari circostanze locali), l’amministrazione sia non già obbligata a rilasciare l’autorizzazione in deroga, bensì semplicemente facultata a valutare discrezionalmente l’opportunità di rilasciare o meno l’autorizzazione stessa; nel senso, cioè, che la mancanza di dette cause costituisca un presupposto necessario ma non sufficiente per il rilascio dell’autorizzazione ” (Cons. Stato, Sez. VI, 06/10/2017, n. 4658; conformemente anche T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 10/02/2022, n. 437).

Con l’ultimo motivo le ricorrenti deducono l’illegittimità dell’ordine di demolizione per violazione dell’art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, a mente del quale “ In caso di annullamento del permesso di costruire, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria (…) ”. In altri termini, ad avviso della parte ricorrente, occorrerebbe privilegiare, ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati.

Tuttavia, nel caso in esame non solo non emerge alcuna situazione di impossibilità di procedere alla restituzione in pristino, ma prim’ancora difettano i presupposti sostanziali dell’invocato meccanismo; pur riconoscendo che per “ annullamento del permesso di costruire ” debba intendersi sia l’annullamento disposto con sentenza definitiva del giudice amministrativo sia l’annullamento in autotutela, giusta la formulazione testuale dell’art. 38 del DPR n. 380/2001, che menziona in modo generico l’annullamento del titolo, e giusta altresì l’esigenza di evitare sperequazioni difficilmente giustificabili alla luce dei principi sull’ agere amministrativo, giova qui ricordare che l’Adunanza Plenaria 07/09/2020 n. 17 ha circoscritto l’ambito di applicazione del meccanismo di fiscalizzazione degli abusi ai soli vizi di forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione, non anche ai vizi sostanziali, che ricorrono quando l’opera, come nella specie, sia in palese contrasto con le norme che regolano le attività edilizie a tutela dei diversi interessi pubblici da essa coinvolti (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 22/02/2021, n. 1182).

Infatti, occorre rilevare che l’Adunanza Plenaria n. 17 del 2020, pur riconoscendo che la condizione relativa ai vizi delle procedure amministrative è declinata in modo generico dal legislatore, ha affermato che tale presupposto non concerne tutte le possibili cause di invalidità del provvedimento, ma solo i vizi delle procedure, ossia quelli riguardanti la forma e il procedimento. Invero, il vizio di illegittimità che ha comportato l’annullamento del titolo edilizio, nel caso in esame, non può essere emendato in esito a un nuovo procedimento amministrativo, in quanto ricorre un vizio di illegittimità sostanziale. La tutela dell’affidamento attraverso l’eccezionale potere di sanatoria contemplato dall’art. 38 del DPR n. 380/2001 non può infatti giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo. L’annullamento del titolo abilitativo edilizio per vizi sostanziali, dunque, prevede come modello legale tipico di atto consequenziale l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, in quanto unico atto idoneo ad arrecare piena soddisfazione all’interesse pubblico alla rimozione delle opere contrarie alla disciplina urbanistico-edilizia.

In definitiva, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto in quanto infondato.

Ricorrono giustificati motivi, in ragione della particolarità delle questioni, per dichiarare compensate tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

- dichiara improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse;

- respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

IO Pasca, Presidente

Silvio Giancaspro, Referendario

Alessandro Cappadonia, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Alessandro Cappadonia	IO Pasca

IL SEGRETARIO